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中国知识产权法学的产生与发展综述
管育鹰
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摘要:改革开放以来,与知识产权制度的建立和发展一样,中国知识产权法学迅速产生和成熟,在理论研究上取得了丰硕的成果。研究的内容也从对法律制度和规则的引进、介绍和阐释,逐渐拓展到对知识产权制度与经济发展之关系的认识及其应用对策的提出。以郑成思教授为代表的老一代学者对我国知识产权法学的创建功不可没,而目前一批中青年学者成为我国知识产权法学的骨干力量。紧密结合中国国情,尤其是结合如何落实国家、行业、地方知识产权战略的对策性研究应当是今后知识产权法学发展的主流方向。

 

关键词: 知识产权法学 热点问题 研究成果 展望

 

一、中国知识产权法学的产生与发展概述

 

(一) 学科创建阶段(1978-1992)

 

新中国的知识产权法学研究是在改革开放之后从国外引进的[1]。改革开放以来,随着市场化和全球化进程的推进,中国知识产权法律制度的建立成为必要。中国在30年的时间里制定和完善了知识产权相关的法律法规体系,为发明创造、工业设计、科学和文艺作品、商业标识、商业秘密等智力成果和专有信息利益的保护建立了基本的法律保障,同时也达到了国际经济贸易体系对知识产权保护的要求。与此相应,知识产权法作为一门学科,30年来从无到有、发展迅速。

 

1978-1992年这十多年是奠定我国知识产权法学学科基础的时期。这一时期,伴随着立法的进程以及执法中相关问题的出现,介绍和阐释知识产权法律制度及其规则的启蒙性著作、如何将国际通行的知识产权法律规则适用于中国的对策性研究、分析探讨知识产权法律原理和规则制定的专业论著、以及向国外介绍中国知识产权法及其适用情况的文章逐渐问世。随着对知识产权这一法律制度及其规则认识、探讨的不断深入,研究者发现,知识产权法因其特殊的调整对象,显示出不同于传统民商事法、经济法和国际法等其它法律制度的特点;越来越多的专业化研究成果使得知识产权法逐渐成为法学研究中的一个新兴领域。

 

在中国知识产权法学的学科创建过程中,中国社会科学院法学研究所(简称“法学所”)地位特殊。以郑成思为代表的法学所的研究人员不仅从理论上进行了卓有成效的探讨和研究,还具体参加了各项知识产权制度的制定、修改等工作,为国家立法、司法、行政部门及社会各界提供了实事求是、科学严谨的法律意见。如学者所评述的:“从某种意义上说,法学所从事知识产权法学术研究的历史,反映了我国知识产权法律制度发展的历史,是我国知识产权法律制度发展史的主要组成部分之一”[2]。

 

郑成思教授辛勤致力于知识产权法学的理论研究,发表了大量的知识产权法学专著、论文、译著,并承担了各级各界数不清的知识产权法方面的知识传授任务,为我国的知识产权法学科的创建和发展做出了杰出贡献。其早期的奠基性作品包括1979年翻译出版《有关国家商标法概要》、1980年在《法学研究》上发表“试论我国建立专利制度的必要性”、1982年翻译出版美国学者的《专利法基础》,同年10月在《英国知识产权》(EIPR)上发表“Trade mark law-The First IPR Law in China”(这是1949年后中国学者在国外学术刊物上发表的第一篇法学论文)、1985年出版《知识产权法若干问题》、《工业产权国际公约概论》、《版权国际公约概论》、《知识产权法通论》、《信息、新型技术与知识产权》,以及1987年出版的《计算机、软件和数据的法律保护》等。另外,郑成思在英国出版的“Chinese Intellectual Property and Transfer of Technology Law”,是世界知识产权组织(WIPO)1990年所列的发展中国家知识产权官员培训用书之一。最值得一提的是,郑成思教授1988年发表的“信息产权与版权法”一文[3]和在《工业产权》上的论文“知识产权与信息产权”首次全面提出了“信息产权”理论,英国的EIPR曾于1989年7月号上专门译成英文介绍给西方读者,之后欧、美一些国家的法律、示范法、学术论著等开始认同并使用了“信息产权”这一概念。

 

在1978-1992这十多年中国知识产权法学的创建时期,我国产生了第一批知识产权领域的专家学者。主要的研究人员包括中国社科院法学所和国家版权、专利行政部门中的相关人员,以及中国人民大学的学者;同时,在北京大学等理工科实力相对强的大学中产生了一批对知识产权相对感兴趣的、有理工科背景的、从事专利申请实务的代理人,他们后来也加入中国知识产权法学研究的队伍。这一阶段,在学习国外经验、积极参与立法论证的过程中,研究者进一步认识到知识产权法不同于传统民商事法、经济法、行政法和国际法的特点,逐渐形成了一支专门从事知识产权法教学研究的队伍。除郑成思外,郭寿康、刘春田等与国家相关部门的研究者一起合作发表介绍知识产权制度基本规则的论文。但是,总的来说,在中国的知识产权法学的创建之初,也即1992年之前,国内尚缺乏充足的专门研究人才。这一阶段在中国能够教授知识产权课程或发表、出版知识产权论(译)著的一般是国际法领域的科研教学人员或涉外部门的研究者;比如,郑成思、郭寿康等都是在大的国际法领域下进行研究的过程中将兴趣点转入专门的知识产权法研究的。

 

这一阶段的主要成果集中在对知识产权国际规则、国内立法及其不足的分析以及对知识产权法律制度原理的阐释上。比如1979年起魏启学陆续翻译出版了日本学者的《商标法50讲》和《著作权法50讲》、《专利法概论》,1982年法律出版社出版的沈仁干、钟颖科著的《版权法浅谈》,均在当时有过重要影响。另外,最早在专著中系统讲述或论述知识产权的当推姚壮、任继圣1979年印刷的《国际私法概论》(1981年正式出版发行)。早期的知识产权研究中,著作权方面的内容偏多,其中最有影响的是郑成思1990年出版的《版权法》,该书于1997年再版后成为1999年《著作权法》首次修改时全国人大法律委员会人手一册的参考书。其它较有影响的还有1991年江平、沈仁干主编的《中华人民共和国著作权法讲析》,刘波林、许超、孙建红的《实用著作权知识问答》、郑成思1992年出版的《版权公约、版权保护与版权贸易》等。同时,郑成思1991年在澳大利亚出版英文论著“Copyright Law in China”,向国外读者介绍和解释中国知识产权制度,在国际上引起反响。

 

大学是学科创建和发展的主要基地;没有大学批量的人才培养一门学科是难以发展的。这一阶段我国法学理论界中的学者借助民商法、国际经济法等学科的相对发展优势,将知识产权法学的研究人才培养纳入了这些学科的建设中,比如1981年中国人民大学郭寿康在国内首开招收知识产权方向研究生之先河;同年,佟柔主编的国内第一部民法教材《民法原理》于1982 年出版,其中即包含郭寿康撰写的“智力成果篇”(即“知识产权篇”),是国内第一部包含知识产权专论的高校法学教材。华中科技大学(原华中理工大学)1985年成立知识产权教研室,培养“专利与科技管理”第二学士学位生、“知识产权法”专业第二学士学位生和“知识产权法”专业辅修双学士学位生。这些以各种名义培养出来的人才此后为我国知识产权法的学科独立发挥了作用。

 

此外,这一阶段中主要从事学术性活动的专业社会团体的成立,也为我国知识产权法学的学科创建和发展做出了贡献,比如1985年成立的、由国家知识产权局主管的“中国工业产权研究会”(于1990年底改名“中国知识产权研究会”,主办《知识产权》杂志);1990年成立的、由国家新闻出版总署(国家版权局)主管的“中国版权研究会”(于2002年4月改名“中国版权协会”,主办《中国版权》杂志)。

 

总的来说,在中国知识产权法的创建阶段,随着知识产权法制建设在中国日益受到关注,一开始作为民商法学或经济法学重要分支的知识产权法日渐显现出独特的研究内容和方法,逐渐形成了一门单独的法学学科。

 

(二)学科发展阶段(1992-2000)

 

1992年以后,与国家加入WTO的决策相呼应,中国的知识产权制度正经历不断完善并与国际规则接轨的过程。伴随着一波又一波国内外因知识产权保护引起的国际贸易争端的产生和解决,“知识产权”从一个仅为研究人员、专业事务从事者了解的术语,变成社会关注的热点。中国的知识产权法研究也由此经历了一场深刻的变化,知识产权法学作为与传统的民商、经济法学的特殊分支逐渐脱离出来,形成了自己的研究队伍并取得了丰硕的研究成果,知识产权法进入了学科发展时期。

 

这一阶段郑成思教授一手创办的“中国社会科学院知识产权中心”于1994年9月正式成立,陆续吸收了一些国内知识产权法学领域的知名学者。几乎与此同时,国内一些大专院校和研究机构也先后成立了专门的知识产权研究教学机构,如1994年上海大学和北京大学的“知识产权学院”。之后,随着中国知识产权法律制度的迅速发展,现实中知识产权相关争议大幅攀升,1996年最高人民法院设立了专门的知识产权审判庭,而全国其它一些重点大学的法学院也逐渐成立了专门的知识产权教学研究机构,培养了一批知识产权专门人才。

 

随着知识产权法学科的发展,专门的教育培训教材也陆续产生,比如郑成思1993年的《知识产权法教程》、刘春田1995年的《知识产权法教程》、张平1994年的《知识产权法详论》等教材相继产生和修订,为我国知识产权法的学科建设人才培养提供了基础条件。此外,学术界开始出现了比较系统阐述知识产权法某一方面问题的著作,如1993年唐广良、董炳和、刘广三的《计算机法》、1994年汤宗舜的《专利法解说》、郑成思翻译出版的《与贸易有关的知识产权协议》、等等。围绕中国加入WTO这一社会经济生活中的主要事件、尤其是1996年中美关于知识产权问题的贸易战结束后,中国的知识产权法研究总体上开始超越介绍性和一般阐述性的层次而进入一个较为深层次的对知识产权制度及其规则的探讨。比如学术界对知识产权的基本观念问题、知识产权与物权的关系问题、平行进口与权利用尽问题、商标法与反不正当竞争法的交叉问题、反向假冒问题,等等,都展开过比较充分的讨论。这期间除了汇集这些热点问题探讨的郑成思主编的《知识产权研究》和《知识产权文丛》系列丛书外,代表性的论著有郑成思于1996年出版的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》、1998年的《知识产权论》,1997年程永顺的《工业产权难点、热点研究》、1998年程永顺、罗李华的《专利侵权判定》,1998年尹新天的《专利权的保护》,1998年吴汉东等《西方诸国著作权制度研究》,1999年陈旭的《法官论知识产权》,2000年李明德的《“特别301条款”与中美知识产权争端》,等等。也是在这一阶段,以刘春田教授为代表的中国人民大学的知识产权教学研究机构从1998年开始组织编写公布每年度的“知识产权法学研究的回顾与展望”,为具体了解我国知识产权研究和学科发展状况提供了参考。

 

(三)学科成熟独立阶段(2000至今)

 

这一阶段,因加入WTO的需要,中国的知识产权法律制度经过一系列修改达到了国际保护水平;之后,中国进入了全方位履行WTO承诺的过渡时期。这一时期中国的知识产权法学走向成熟的标志性事件,是中国法学会知识产权法研究会的成立及其每年度的有效运作。2001年10月底,经中国法学会批准,其下属的学科研究会——知识产权法研究会于北京正式成立,这是一个由专门从事知识产权法学研究、法学教育及知识产权立法、司法和行政管理事务的骨干人员以及与知识产权密切相关业务的其他专业人员组成的知识产权法专业学术团体,其核心成员几乎囊括了中国知识产权学界和实务界的精英。中国法学会知识产权法研究会由中国社会科学院知识产权中心负责日常工作,郑成思教授为2001-2006年前两届研究会的会长;目前第三届研究会(2007-2012)会长是中南财经政法大学的吴汉东教授。

 

学术成果方面,这一阶段前期的代表性著作包括2000年薛虹的《网络时代的知识产权法》、王先林的《知识产权与反垄断法》,2001年郑成思的《知识产权论》(修订本)、吴汉东和胡开忠的《无形财产权制度研究》、黄晖的《驰名商标和著名商标的法律保护》,2002年郑成思和张晓都的《专利实质条件》、2003年郑成思的《知识产权论》(第3版)、李明德的《美国知识产权法》,2004年李扬等的《知识产权基础理论和前沿问题》,2005年郑成思主编的《知识产权——应用法学与基本理论》、吴汉东的《著作权合理使用制度研究(修订版)》、吴汉东等的《知识产权基本问题研究》、尹新天的《专利权的保护》,以及汇集这一时期热点问题探讨的郑成思主编(后由李明德主编)的《知识产权文丛》、吴汉东主编的《知识产权年刊》、刘春田主编的《中国知识产权评论》、郑胜利主编的《北大知识产权评论》、唐广良主编的《知识产权研究》各卷。这一阶段后期,即2006年至今,随着中国的经济、政治体制改革的深化,为建设“创新型国家”提供制度保障的知识产权法律制度也正在迈入一个新的阶段,即从相对机械、被动的规则制定走向灵活、主动的规则运用以及对国际知识产权规则制定的积极参与。中国政府于2008年4月通过了旨在积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境,大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力的《国家知识产权战略纲要》。相应地,这一阶段的理论研究成果主要体现在围绕知识产权战略各个层面展开的探讨方面,典型的就是历时两年多、由当时的“国家知识产权战略制定工作领导小组办公室”协调各相关部门完成的20个专题研究之成果(即《国家知识产权战略纲要》的基础性材料)。在国家知识产权战略制定工作和知识经济时代要求的直接推动下,近几年来我国的知识产权研究成果呈现出知识产权法学快速发展的势头;尤其是年轻一代的研究者,出版了一批专著,大大丰富了我国知识产权法学研究的内容。近几年来有代表性的成果包括:2006年董炳和的《技术创新法律保障制度研究》和冯晓青的《知识产权法利益平衡理论》、2008年王迁的《网络版权法》,等等。

 

我国的知识产权法学从启蒙到学科成熟,30年来在人才培养和科研机构建设方面蓬勃发展,在理论研究上取得了丰硕的成果。以郑成思教授为代表的老一代学者对我国知识产权法学的创建功不可没,而目前一批中青年学者走上教学研究岗位、成绩卓然,成为我国知识产权法学的骨干力量。这说明我国知识产权法学在走向成熟之际,后继有人、前景光明。然而,当前中国的知识产权法学出现内热外冷的迹象,即内部各种学术交流思想碰撞十分频繁、但与外部各学科的交流互动却不甚理想。这可以从近年来中国法学研究和教育界对改革开放30年的学术史进行的总结中看出来:因种种原因,关于法学教育研究30年的小结中均没有专门撰写关于中国知识产权法学科创建和发展的内容[4],这与知识产权法学在当今我国法学研究和教育界的地位是不相适应的。

 

二、知识产权法学发展过程中的热点问题探讨

 

应该说,在中国知识产权法学的学科启蒙和创建阶段,理论上的讨论主要是介绍国际上相关制度、而少有对制度本身及规则进行深入的探讨。中国知识产权法学领域重大的理论性研究成果主要出现在知识产权法学发展壮大和走向成熟的过程中,尤其是2000年前后直到现在。在此期间,围绕当时与知识产权有关的各种热点问题,社会各界和学术界都曾产生过比较广泛的讨论,而且这些讨论及其结果一直伴随并影响着我国知识产权法律制度的建立和完善,比如知识产权的定义、知识产权与民法的关系、侵权归责原则、权利穷竭及平行进口问题、临时禁令问题、反向假冒问题、权利冲突问题、专利法领域的若干问题、反不正当竞争法与商标法关系问题、互联网与著作权保护问题、传统知识保护与知识产权的问题、知识产权战略的制定与实施问题,等等。值得注意的是,司法界在这些讨论中一直扮演着比较重要的角色,因为许多热点问题都来源于对典型案例的关注和讨论。中国知识产权法官中一直存在着一批学者型法律工作者,比如先后在最高人民法院知识产权庭任职的蒋志培博士、罗东川博士和孔祥俊博士等。事实上,前面提到的中国法学会知识产权法研究会中,就有为数不少的中国司法界精英,他们是自2001年以来历次年会暨研讨会的主要参与者和贡献者,这使得中国的知识产权法学研究至今保持理论联系实际、以解决问题为主旨的务实作风。下面介绍一下曾经探讨较多的、与我国知识产权法律制度完善紧密相关的诸问题:

 

(一)知识产权制度基础理论

 

1、关于“知识产权”的称谓、含义

 

“知识产权”(英文“Intellectual Property”)在新中国是个外来语。尽管有些学者一直认为该词汇应当像台湾地区那样翻译为“智慧财产”[5]更恰当,但由于“知识产权”这一术语在中国大陆经过多年使用已经被人们广泛接受、而且在相关的国家法律规范及政策中被一致采用,绝大多数学者认为在学术研究中坚持改过来是不必要也不可能的。

 

对于“知识产权”一词的含义,由于国际上影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义,在我国学术界至今还存在着各种各样的说法,争论颇多。概括地说,我国知识产权学术界对“知识产权”的定义主要有三种观点:

 

其一,范围说或列举说。这一观点的主要来源是“迄今为止,多数国家的法学专著、法律,乃至国际条约,都是从划定范围出发,来明确知识产权这个概念,或给知识产权下定义的”;根据相关国际公约,知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利[6]。

 

其二,概括说。我国不少学者采用概括式的方法对知识产权进行定义。此说早先见于1984年9月中国大百科全书出版社出版的、张友渔主编的《中国大百科全书》(法学)卷中,其对“知识产权”的解释是:“知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利(赵中孚撰写)”。之后,代表性的观点包括:“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利[7]”;“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”[8];“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”[9],等等。

 

其三,无形财产体系说。近几年来,有学者认为以知识产权名义统领下的各项权利,并非都是来自知识领域,亦非都是基于智力成果而产生,知识产权的“知识”一词似乎名不符实,因此应在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等三类权利[10]。

 

2、知识产权法与民法的关系问题

 

在我国,知识产权最初是《民法通则》(1986年)的组成部分。随着学科的发展,知识产权法学与传统民法学若即若离。在民法典起草过程中,知识产权法学和民法学的研究者对于知识产权法与民法的关系、知识产权法是否应编入民法典等问题进行了广泛的讨论。值得注意的是,这一问题也是同一时期整个法学界的关注点。

 

有不少学者认为知识产权法不宜放在民法典中,因为现代知识产权法技术性强、变动频繁、国际化趋势显著,其规范内容难以与一般民事法律制度规范相协调。如郑成思教授赞成“法国式的知识产权法典与民法典的分立”[11]。不约而同地,民法学界的梁慧星教授也持知识产权法无必要规定在民法典中的观点,在其主持起草的民法典草案中未列知识产权一编[12]。

 

但相反的观点认为知识产权的所有内容都应放进民法典,且单独成为一编,如“从理论上讲,知识产权作为无体物,应该被纳入物权编作为无体物规定。因此,我们的民法典草案把知识产权放在紧接物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权。这样,既可以昭示知识产权与普通物权的联系,也可以揭示两者的不同[13]。”

 

另外,有学者认为在民法典中应当明确知识产权的地位。如王利明教授认为,“知识产权从性质上讲仍属一种民事权利,其基本属性是财产权利和人身权利,而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节,因而我国未来的民法典应包含知识产权的内容[14]”。吴汉东教授认为:民法典中的知识产权编既要凸显与其他民事制度的不同,又要具有适用于各项知识产权的一般性,不能影响相关民事特别立法的独立存在,具体来说,主要是对知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等作出规定[15]。也有学者认为尽管不能将所有知识产权法律规范放进民法典,但“我们完全可以在总则编中对知识产权作出原则性规定,即像《民法通则》那样明确知识产权制度应保护的权利类型即可……[16]”

 

3、知识产权的侵权归责原则问题

 

法律对权利提供何种救济方式,对权利保护而言至为重要。在知识产权法学研究中,知识产权侵权归责原则在20世纪90年代末成为学界争点。探讨侵害知识产权的归责原则的文章很多,但是无论在理论界还是实务界,都一直存在着许多争议。有观点认为,在知识产权侵权认定中应坚持过错责任原则,而非无过错原则[17];但也有人认为对知识产权的侵权认定应分别不同情况,同时适用“过错责任”和“无过错责任”两种原则[18]。多数的学者都支持对于知识产权的侵权行为应当采取无过错原则的归责原则的观点。郑成思先生认为,侵犯知识产权并不要求行为人有过错[19]。另外,还有折中的观点认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一,但“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”[20]。这些讨论一般结合了案例、并紧紧围绕着改革开放以来不时发生的中美知识产权谈判进行理论思考,颇具现实意义。在2000年前后中国为加入WTO而作的知识产权法律制度第二次完善的过程中,由于法律法规相关的条款得以细化,各类侵犯知识产权行为的法律责任得以明确,以往在法律适用中出现的难题也得以解决,因此我国的知识产权法学界对这一问题的探讨基本结束。

 

4、权利穷竭及平行进口

 

“权利穷竭”,也称“权利用尽”,指知识产权权利人一旦将含有其知识产权的商品投入市场,就丧失了在一定地域范围内的对该商品再次销售的控制权。权利穷竭是对知识产权普遍适用的限制原则,其基本出发点是:在鼓励商品自由流通的市场经济社会中,知识产权不应成为信息传播或商品自由流通的障碍。在中国知识产权法学的发展阶段,不少文章对权利穷竭问题进行分析和探讨[21];而其中因国际货物贸易中商标权是最基本的一项知识产权,对商标权穷竭的探讨尤为集中。有学者介绍了国际上商标权穷竭的通行规则,并提出了自己的见解[22];但也有观点认为在商标权领域不存在权利穷竭的问题[23]。

 

与权利穷竭问题紧密相关的是平行进口问题。平行进口(也有人称之为灰色市场进口)是指在国际贸易中,进口商未经本国商标或专利权人及其独占许可人许可,从境外进口经合法授权生产的相同商品的行为。经过一段时间的探讨,学界基本认同:是否允许境外真品的平行进口,并不是法律上的问题而是国家根据对外贸易状况进行的政策选择。

 

5、权利冲突

 

同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态在知识产权领域十分多见,尤其在作品、商标和外观设计这几个容易交叉的权利客体方面。知识产权权利冲突问题的实质是如何看待“在先权利”与“在后权利”之间的关系。结合“三毛及图”商标注册不当案和“武松打虎”商标侵权案等因版权作品被用作商标而引起的争议,知识产权法学界对权利冲突问题进行了热烈的讨论。有学者从法院判决出发,对两者的法律性质、哲学基础和责任范围等方面提出了自己的见解[24]。有人认为应当就著作权人对商标权人的权利主张进行合理限制,让同一知识产品最大限度地发挥其价值,并提出了实体上和程序上的对策[25]。持相反观点者认为,将他人的作品用于工业领域,即使已经取得工业产权,也是对他人著作权(复制权和发行权)的侵犯,理应撤销已注册的商标[26]。还有人从司法的角度提出了对策[27]。对于这场讨论,郑成思教授曾有过评述。他认为不应一般地否认知识产权权利冲突的存在,但我国20世纪末一批被炒得沸沸扬扬的“权利冲突”知识产权案例,事实上并非真正意义上的权利冲突,而是地地道道的权利人与侵权人的冲突[28]。

 

关于如何解决知识产权中的权利冲突的问题,学者们也提出了各式相应的措施[29]。知识产权权利冲突的讨论还延及到对商标与字号之间冲突的讨论[30],而且这一讨论持续的时间比其它议题要长。多年来我国知识产权司法界对此讨论热烈,成果较多[31];近年来形成了相对主流的观点,体现在2008年2月18日最高人民法院通过实施的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》和其它一些省级高级人民法院通过的办法上,确认只要在后使用者的商标或字号包含他人在先权利(商标权或字号权)、足以使相关消费者产生混淆的,即为不正当竞争行为。

 

(二)版权法领域

 

1、数据库(databases)的保护

 

数据库是信息技术高度发展的产物,其法律保护问题引起了国际上的广泛关注。一般说来,具备独创性或原创性的数据库之法律保护在各国都不成问题的,即作为版权法中的汇编作品或集合作品而获得保护;但大量的信息量庞大而无法体现信息收集汇总者特有构思的数据库则比较不容易以版权法解决其被他人任意截取或复制的问题。由此欧盟的《数据库法律保护指令》提出了“特别权利”(sui generis right)保护规则,即基于“额头出汗”原则,对不具有独创性、但体现了大量人财力投资的数据库内容也给予特别的保护。这一方式在我国也引起了热烈的讨论。有人认为我国不宜建立欧盟似的数据库特别保护制度,但可考虑在著作权法中规定专门的条款,适当降低对数据库的独创性要求,但对数据库的内容则不应予以保护[32]。有人认为数据库特殊权利保护对发展中国家非常不利,已有的“著作权+反不正当竞争法”模式可以为数据库制作者提供保护[33]。还有人认为我国数据库的保护主要应该采用反不正当竞争法保护方法,同时充分利用合同法的相关规定[34]。就目前来看,我国知识产权法学界对此比较一致的观点与许多国家版权法及国际公约的选择相同:即数据库因其内容的选择或编排而构成汇编作品的受著作权法保护;而从对相关案例的判决来看,尽管我国至今仍未将数据库的特殊权利保护制度提上立法议程,中国法院还是采用了“著作权法+反不正当竞争法”的方式对其进行了适当的保护。

 

2、互联网环境下著作权的保护问题

 

二十世纪九十年代以来,信息技术像任何一次复制传播技术的革新一样给著作权法的实施带来了冲击。在数字或网络化生存成为人们基本生活方式的今天,有许多涉及计算机复制和网上传播的行为需要在著作权法中确定其性质;因此理论上的探讨十分必要。我国知识产权法学界在此领域的研究起点和成果上都不低于国际上和其他国家。针对计算机网络数字传输的著作权问题的研究早在90年代末就已经开始了;有学者对此进行了概括和总结,认为在数字传输中,暂时存储不同于存储在硬盘或软盘内的复制,数字传输也不同于发行或出租[35];同时,针对网络环境中的作者精神权利的保护,有学者提出应把保护水平保持在适当的程度,以使公众能参与作品的完善甚至再创作,在更高层次上享用人类智慧的成果,并提出了限制网络上作者精神权利的具体尺度[36];还有学者具体探讨了“电子创作”问题[37]和作品的网络传输与公共传播权问题[38]。

 

进入二十一世纪后,随着互联网的迅猛发展,网络环境下的著作权保护问题尤显突出。这以后的讨论更多地关注著作权法中的一些基本制度应该如何调整,以期在网络环境下实现各方权利及利益的平衡、最大限度地实现著作权法的立法目的。这方面的研究成果集中体现在郑成思专著《知识产权论》及其主编的《知识产权研究》各卷、薛虹等人介绍和阐述网络与知识产权保护问题的专著[39]、以及围绕这个热点问题的探讨产生的一批学术性文章。早期的讨论主要关注发现和分析互联网新技术发展与知识产权法、尤其是著作权法的关系,指出著作权法需要做出应对新技术的相关规定或对相关规则进行新的阐释[40]。2001年《著作权法》修改后讨论主要集中于对信息网络传播权的解读和技术保护措施的立法评价与完善方面[41]。另外,很多研究成果产生的起因是对互联网上出现的新事例之剖析解读;比如针对“一个馒头引发的血案”现象[42],即滑稽模仿的问题,学者们分析了“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则,主张我国著作权法应当基于“合理使用”原则对滑稽模仿予以保护[43]。

 

总的来说,我国学术界对网络环境下的著作权保护问题所持的主流意见是:著作权法的基本理论和规则在网络环境下仍然是有效的;但是,鉴于网络环境造成的权利人难以控制作品的复制传播的事实,原有的法律措施需进行某些调整以适应各方的需要。比如,引入针对网络服务商的“第三人责任”、技术措施的限制与反限制、集体管理制度的应用,等等。

 

(三)商标法与反不正当竞争法领域

 

“反假冒”是商标法与反不正当竞争法共有的一个核心概念;针对“假冒”商业性标识现象的规制,商标法与反不正当竞争法时常有交叉与重叠。郑成思教授很早就提到反不正当竞争法与知识产权法、尤其是商标法的关系,并结合外国商标法和反不正当竞争法的立法模式进行了比较分析[44],提出了反不正当竞法“附加”或“兜底”作用的观点。此外,有人对“反向假冒”属于不正当竞争还是商标侵权问题发表了意见[45]。

 

在一段时期内,域名与商标的关系问题备受人们关注。在电子商务环境下,为了便于被记住和识别,商家的域名通常含有与企业名称、商标、商号、产品或服务名称相关的意义,而且因此它与知识产权紧密相关。由于域名注册与商标注册分属不同体系,同一标记可能分别被不同的人注册为商标或域名,因此有人认为域名应当作为一个全新的、独立的知识产权范畴[46];但也有人认为,所谓域名与商标之间的冲突实际并不存在,域名不应影响商标权人行使其商标权,也不应对驰名商标造成淡化[47]。从对域名与商标争议案件的判决看,在2001年《商标法》第二次修订之前,国内各法院都是结合《反不正当竞争法》一起进行判决的。2001年《商标法》实施后,特别是2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》通过之后,我国知识产权界关于商标与域名的冲突或争议问题讨论告一段落。

 

2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》通过前后,我国知识产权界在此领域的关注点转为商标与字号、商业外观等商业性标识的关系等问题的探讨[48];尤其是由于实践中的相关案件日益增多,无论是司法届还是理论界都对注册商标、企业名称与字号之间的关系投入了较多的关注。

 

另外,无论在商标法还是在反不正当竞争法领域,假冒一般是针对有知名度的商业性标识,因此驰名商标保护及其存在的问题一直是我国知识产权法学界讨论的议题,针对驰名商标保护方式、认定程序以及异化等问题都有论述[49]。理论上的探讨对实践的作用体现在2009年4月刚刚通过的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》上,显然,人民法院采取了主流性的观点,对民事案件中驰名商标认定的诉求持逐渐保守的态度。

 

有关商业秘密的讨论是我国知识产权法学界历来关注的反不正当竞争法领域又一个重要议题。最初的研究集中在对国外(主要是美国)相关法律、案例及实践方面内容的介绍与评述方面[50],应该说这些研究是围绕1993年《反不正当竞争法》的制定而进行了理论准备工作。《反不正当竞争法》确立了我国对商业秘密的法律保护后,《刑法》(1997年)也相应增加了相关条款;因此这段时间研究的重点主要是讨论商业秘密的基本理论问题、商业秘密的刑事保护方面[51]。一段时期后,我国出现了一批总结以往的研究成果和实践中的经验教训、以及进行国内外的比较研究的专著性成果[52],商业秘密的研究成为知识产权法学中一个分支,主要的理论包括对商业秘密概念、性质、构成要件、与“竞业禁止”的关系等方面的阐述。有研究者对知识经济时代英美法国家关于商业秘密保护的主流观点进行了介绍和分析,认为“财产权理论”和“保密关系理论”是最有助于了解整个商业秘密法律保护制度形成和发展的基础理论[53]。随着研究的深入,目前我国学界、司法界的研究重点是对商业秘密构成要件判断及在案件审理中遇到的主要难点问题的探讨。

 

(四)专利法领域的讨论

 

在我国专利法律制度完善的过程中,学界对许多具体问题都有过集中讨论,比如客体扩大化、间接侵权、等同理论、职务发明专利等;这些讨论对我国专利制度的完善具有推动意义。专利制度最能体现知识产权制度的特点,即与高新技术紧密相关。信息技术的应用使我国知识产权法学界一直存在对计算机软件的可专利性探讨。事实表明,寻求版权之外的保护方式对竞争者通过新颖、实用、有创造性的功能性软件获取合法垄断地位具有重要意义,我国也在实践中逐渐明确了与设备硬件不可分离的软件结合技术方案可以获得专利法保护的原则。目前,极少结合硬件的商业方法软件、尤其是金融财会软件是否可以成为专利权保护客体的争论仍然持续[54];同样,生物、基因技术相关成果的可专利性问题也是关注点[55]。

 

与此同时,加入WTO之后的近几年来,由于我国企业在壮大中屡屡遭受国外专利权人的打压,国内兴起了一波对专利制度、甚至是整个知识产权制度进行反思的思潮。结合我国《反垄断法》的出台,我国知识产权法研究中产生了一批关于知识产权(专利权)限制或滥用禁止制度的研究成果。有学者从利益平衡角度分析了专利权扩张的缘由[56],有观点认为专利制度改革明显受国家经济水平、政治体制和法律传统的影响[57];也有学者专门探讨了限制专利权的强制许可制度[58] 。其中最热点的问题是专门就知识产权(专利权)滥用行为与反垄断法的关系进行的论述。有代表性的观点认为:知识产权原本作为一种合法的垄断,一般是作为反垄断法的适用除外而存在的;但是,知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位,限制了该市场的竞争,比如权利人利用知识产权制度故意排除、限制竞争的行为、以及不诚实地以侵权诉讼相威胁或者恶意提起侵权诉讼以限制他人对技术或信息使用的行为等,都应以法律进行规制[59]。

 

专利领域其他方面的一些探讨也对我国的制度完善起到了一定的促进作用,比如对“问题专利”现象、外观设计制度、专利法上各程序的优化、遗传资源披露制度、专利实质要件及侵权判断标准等方面的研究。从2008年底我国《专利法》的修改来看,我国知识产权法学界对专利领域诸问题的研讨成果是具有实践意义的。

 

(五)传统知识保护与知识产权

 

传统知识保护议题提出的背景包括全球化进程的加快、生物及文化多样性观念的加强、族群自决意识的加深等等。自世界知识产权组织(WIPO)于2000年设立“传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会(IGC)”以来,包括这三项在内的广义上的传统知识保护与知识产权制度之间的关系问题在我国日益受到关注,并成为知识产权研究界的一个热点。

 

我国研究者的观点基本上倾向于法律应当为传统知识的保护作出规定,但对具体法律制度应当如何设计却争议很大。早期的研究主要是从民族民间文化或非物质文化遗产保护的角度来讨论的,一些对此问题感兴趣的政策和法律研究者都撰文发表了自己的看法[60];这方面的研究内容达成一致的主要集中在保护(其实质是保存)的必要性和行政性管理措施等方面,比如有的学者提出的保护机制应包括建立和健全民族民间文化的普查机制、民族民间文化的重点保护和传承机制、民族民间文化的使用与开发机制、文化生态保护机制、民族民间文化的保障措施等[61]。虽然学界也有一些涉及到传统知识的归属与利用关系的研究成果[62],但总体说来关于传统知识与知识产权关系的理论性讨论仍旧欠缺。相反,对以知识产权法规范传统知识保护持怀疑甚至反对态度的观点也很有代表性;有人质疑知识产权制度应为民间文艺保护作出调整的观点,指出调整著作权法保护民间文艺会妨碍“公共领域自由开放”,从而影响后续创造[63]。近几年来,随着研究的深入,在此议题上产生的成果也日益增多[64];针对传统知识建立类似知识产权的特殊权利保护制度的观点得到传播。这些研究成果对我国政策和法律有一定影响,比如相关意见被写入《国家知识产权战略纲要》中、2008年底修正的《专利法》采纳了关于遗传资源保护的一些建议、《非物质文化遗产保护法》和《民间文学艺术作品著作权保护条例》也在制定中。但是,由于争议和分歧仍然较大,传统知识的保护如何与知识产权制度的实质性法律条款相结合目前还未有公认一致的意见。

 

(六)完善知识产权执法体制问题

 

在中国加入WTO、知识产权法律规范基本完善后,“执法”成为国际最为关注的中国知识产权保护问题;知识产权执法效果成为影响中国的国际形象、并在一定意义上决定中国被国际社会接受程度的关键要素。知识产权执法体制的科学设置及其完善是保障执法效果的基本条件。中国社会科学院知识产权中心对这一领域内的相关探讨进行了梳理、总结,通过研究认为,中国的知识产权执法体制主要在两个方面需要完善:第一方面涉及的是知识产权的授予和管理。按照中国目前的行政机构设置,知识产权申请、授予和管理等职能分散于不同的行政机关。现行的知识产权授权与管理体制也暴露出了许多问题,如不同领域的保护交叉和遗漏、工作不同步与不协调造成的效率低下、机构设置过多导致的人力与财政资源浪费、程序复杂给权利人及社会公众带来困惑与不满等等。第二方面涉及的是法律的实施或适用机制。中国的知识产权执法实行的是“双轨制”,即包括行政执法和司法。近年来,行政执法在整个知识产权执法体制中的地位和作用成为学者们关心的内容;而与此同时,作为知识产权执法体制的核心,中国的知识产权司法保护、尤其是确权程序的改革问题更是整个学界关注的焦点。由于知识产权案件的专业化特点日益突出,一些人士在不同场合提出了建立知识产权专门法院,或者恢复知识产权审判庭称谓的主张;此外,配合司法改革的整体进程,对于知识产权案件分属民事、行政、刑事审判庭可能产生的问题也引起了各方的关注[65]。

 

结语 知识产权法学的发展趋势展望

 

知识产权法学在我国从无到有、从依附于其它学科到走向独立和成熟,发展的速度是比较快的。这也许可以解释为什么我国每隔一段时期进行的法学学科发展综述中一般难以找到知识产权法学的位置。然而,如前面所说的,中国的知识产权法学自产生以来事实上已经取得丰硕的研究成果。以郑成思教授为代表的第一代知识产权法学者创建了我国的知识产权法学科,他们完成了制度及规则的引进、论证、与国情相结合等学术任务,使知识产权法学逐渐从民商、经济法学中独立出来,进入相对独立的发展阶段。这一学科的长足发展是在2005年启动国家知识产权战略研究和制定工作之后。围绕国家知识产权战略制定这一核心议题,中国的知识产权法学研究的广度和深度都比以往有了明显的拓展,特别是国家知识产权战略制定研究的过程几乎动员了全国最主要的知识产权界专家学者及新锐力量,产生了大量研究成果,这使得中国知识产权法学的发展走向成熟。越来越多的高校都开设了知识产权法课程,知识产权方面的人才缺口明显加大。2006年7月司法部(司办函[2006]222号)文件指出:经报国务院学位办公室同意,全国法律硕士专业学位教育指导委员会拟确定中国人民大学、北京大学、中国社会科学院研究生院(法学所)、中南财经政法大学、华中科技大学等院校试办在职攻读法律硕士知识产权方向班。自这五个第一批单独招收知识产权人才的重点培养单位确立之后,全国各地高校纷纷申请并设立了知识产权法专业法律硕士、博士点;各地方、相关部门的研究机构也大力开展与制定及实施各类知识产权战略有关的对策研究。中国知识产权法学科进入蓬勃发展阶段。

 

实施国家知识产权战略阶段后,即2008年下半年以来,我国知识产权法学界的主要研究重点是围绕《纲要》明确的主要措施和重点任务等进行研讨。从这段时间的研究动向看,我国的知识产权法学的发展明显呈“两极分化”:一极是关注宏观性问题、尤其是关于知识产权制度的基本理论问题的学者越来越多;另一极是深度研究知识产权某一领域某一具体制度某一法律规则等微观性问题的学者也越来越多。这种动向将持续相当一段时期。值得一提的是,在中国的知识产权法学创建和发展中司法界一直起着特殊的作用,中国法官中的研究者对知识产权典型案件的判决和剖析在一定程度上左右着知识产权界理论研究的关注点和倾向性,甚至引导立法动向[66],这一影响也将持续到将来一定时期。

 

知识产权法学中宏观性问题的主要研究内容包括:我国知识产权法学产生和发展的背景分析,知识产权的定义和特性,知识产权法立法目的,知识产权的私权性质,知识产权在知识经济时代的作用,知识产权与国际贸易、知识产权与人权,知识产权法与民法,知识产权法与反垄断法、知识产权执法、知识产权法典化;等等。另一方面,知识产权法学中微观性问题的研究内容则十分庞杂而无法一一列举;主要应当集中在专利制度在新技术领域中的应用、互联网与版权、品牌经营与保护等方面。随着科学技术的飞速发展和国际经济贸易一体化进程的推进,基本上知识产权法学中的每一个分支、每一项具体的制度或规则都会随时滋生丰富的研究议题、引导最新的研究动向。当然,微观制度的研究必定是放在宏观背景下进行的;面对我国正处于经济社会转型期的现实,当前中国知识产权法学的发展需要的是关注现实、关注社会的学者而不是单纯的法律规则引进、移植者。在未来一段时期中,中国知识产权法学界的任务就是适应形势发展的需要,使知识产权理论研究更好地服务于经济发展;因此,紧密结合中国国情,尤其是结合如何落实国家、行业、地方知识产权战略的对策性研究应当是今后知识产权法学发展的主流方向。

 

 

 

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[1] 郑成思:“20世纪知识产权法学研究回顾”,载《知识产权》1999年第5期。

 

[2] 李顺德:《九层之台,起于累土》,载《知识产权与改革开放30年》,知识产权出版社,2008年12月。

 

[3] 1988年“党的十一届三中全会十周年理论研究会入选论文奖”,1989年2月11日《经济日报》转载。

 

[4] 比如李林主编:《中国法学30年:1978-2008》,中国社会科学出版社2008年;舒扬主编:《中国法学30年》,中山大学出版社2009年;张文显主编:《中国高校哲学社会科学发展报告(1978-2008)》(法学),广西师范大学出版社2009年;以上几本书中关于知识产权法学的内容基本没有或在民商法学发展的有关阐述中简单带过。

 

[5] 参见郭寿康主编:《知识产权法》第2—3页的介绍,中共中央党校出版社,2002年。

 

[6] 郑成思著《再论知识产权的概念》,《知识产权》1997年1期。

 

[7] 郑成思主编:《知识产权法教程》法律出版社,1993年。

 

[8] 刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社,1995年。

 

[9] 吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2002年。

 

[10] 吴汉东:“无形财产权的若干理论问题”,载《法学研究》1996年第4期。

 

[11] 郑成思:“中国知识产权法学”,载罗豪才、孙琬钟主编:《与时俱进的中国法学》第337-373页,中国法制出版社,2001年。

 

[12] 梁慧星:“中国民法典草案大纲”,载《民商法论丛》第13卷,法律出版社,2000年。

 

[13] 徐国栋:“民法典草案的基本结构”,载《法学研究》2000年第1期。

 

[14] 王利明:“论中国民法典的制订”,《政法论坛》1998年第5期。

 

[15] 吴汉东:“知识产权立法体例与民法典编纂”,《中国法学》2003年第1期。

 

[16] 胡开忠:“知识产权法与民法典关系论纲”,《法制与社会发展》2003年第2期。

 

[17] 姚欢庆:“知识产权侵权行为归责原则研究”,载《浙江社会科学》2001年第4期。

 

[18] 郑成思:“侵害知识产权的无过错责任”,载《中国法学》1998年第1期。

 

[19] 郑成思:“侵害知识产权的无过错责任”,载《中国法学》1998年第1期;郑成思:“中国侵权法理论的误区与进步”,载《中国专利与商标》2000年第4期。

 

[20] 韦之:《著作权法原理》,北京大学出版社1998年4月版,第141页。

 

[21] 比如姚欢庆:“论知识产权法上的权利穷竭原则——-兼论知识产权法的有关理论”(硕士学位论文)1996年;王春燕:“贸易中知识产权与物权冲突之解决原则》——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围”,《中国人民大学学报》2003年第1期;等等。

 

[22] 比如张今:“论商标法上的权利限制”,《法商研究》1999年3期;马强:“商标权权利穷竭原则研究”,《现代法学》2000年1期。

 

[23] 张永艾:“:商标权穷竭原则质疑”,《政法论丛》2004 年第1期。

 

[24] 刘春田:“‘在先权利’与工业产权”,《中国专利与商标》1998年第3期。

 

[25] 周焕润:《合理限制著作权人对商标权人的权利主张》,《中华商标》1997年第4期;曹新明:《让同一知识产品最大限度发挥价值》,《中华商标》1998年第5期。

 

[26] 吾言:《浅议著作权与工业产权的关系》,《中国专利与商标》1998年第2期。

 

[27] 陈子龙:“知识产权权利冲突及司法裁量”,郑成思主编:《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社,2000年。

 

[28] 郑成思:“对21世纪知识产权研究的展望”,《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社,2000年。

 

[29] 曹新明:“论知识产权冲突协调原则”《法学研究》1999年第3期;李永明、张振杰:“知识产权权利竞合研究”,《法学研究》2001年第2期。

 

[30] 侯淑雯:“商标权与企业名称权的冲突辨析”,《知识产权》1999年第1期;陶鑫良:“权利冲突、权利平衡和协调——上海召开〈张小泉〉案专题研讨会”,《中华商标》1999年第5期;林千多:“论商标权与字号权的冲突及其解决”,载《中华商标》2003年第10期;伍健:“知识产权权利冲突中的几个问题”,载《中华商标》2005年第11期。

 

[31] 如潘伟:“论商号权与商标权的权利冲突”,《中华商标》2001年第8期;宿迟:《商标与商号的权利冲突问题研究》,中国人民公安大学出版社2003年;谭筱清:《知识产权权利冲突的理论与判例研究》,苏州大学出版社2004年;等等。

 

[32] 董炳和:“论数据库特别保护”,载《著作权》1998年第1期。

 

[33] 薛虹:“数据库保护与反垄断”,载《知识产权》1998年第3期。

 

[34] 李扬:“试论数据库的法律保护”,《法商研究》2002年第1期。

 

[35] 袁泳:“计算机网络上数字传输的版权问题研究”,《中外法学》1998年第1期。

 

[36] 薛虹:“网络空间的精神权利保护”,《著作权》1998年第3期。

 

[37] 张平:“关于‘电子创作’的探析”,《知识产权》1999年第3期。

 

[38] 董炳和:“网络传输与公共传播权”,《著作权》1999年第3期。

 

[39] 薛虹:《因特网上的版权及有关权保护》,中国政法大学出版社1999年;薛虹:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年;闫桂贞:《因特网上的著作权合理使用》,吉林人民出版社2001年;王迁:《网络版权法》,中国人民大学出版社2008年。

 

[40] 比如王化鹏:“电子商务中的版权保护著作权”,《著作权》1993年第3期;李燕容:“试论著作权法对网络版权的保护问题”,《知识产权》1999年第5期;郑成思:“新技术的保护、新技术产品流通与民商法重点的变更”,《知识产权》1999年第6期;田文英、孟娟:“网络环境下的版权保护”,《当代法学》2000年第6期;许超:“关于网络传播与著作权的关系”,《法治论丛》(上海政法学院学报)2001年第16卷第1期;等等。

 

[41] 比如吴伟光:“版权的技术保护与限制”,载王兵主编:《高新技术知识产权保护新论》,中国法制出版社,2002年5月版;许春明:“解读‘INTERNET条约’”,《电子知识产权》2003年第7期;郭禾:“规避技术措施行为的法律属性辨析”,载沈仁干主编:《数字技术与著作权:观念、规范与实例》,法律出版社2004年;乔生:“信息网络传播权立法评价与完善”,《中国法学》2004年第4期;张耕:“略论版权的技术保护措施”,《现代法学》2004年第2期;冯晓青、胡少波:“互联网挑战传统著作权制度——兼论著作权合理使用制度在网络空间中的新形式”,《法律科学》2004年第6期;王迁:“P2P软件最终用户版权侵权问题研究”,《知识产权》2004年第14卷第5期;梁志文:“信息网络传播权的谜思与界定”,《电子知识产权》2008年第4期;等等。

 

[42] 具体事例指:网民胡戈将电影《无极》中的画面进行剪切和重新组合、加入了一些其他的画面、并对其重新配音,从而形成一部以《无极》为基础、但却与《无极》的剧情、结构、主题根本不同、具有滑稽讽刺意义的短片,最后将该短片上传到互联网的行为。

 

[43] 王迁:“论认定‘模仿讽刺作品’构成‘合理使用’的法律规则”, 《科技与法律》2006 年第1 期;苏力:“戏仿的法律保护和限制”, 《中国法学》2006 年第3 期。

 

[44] 郑成思:“反不正当竞争与知识产权”,《法学》1997年第6期;“浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠”,《中国专利与商标》1998年第4期;“反不正当竞争——知识产权的附加保护”,《知识产权》2003年第5期。

 

[45] 郑友德、刘平:“试论假冒与不正当竞争”,《知识产权》1998年第1期。

 

[46] 张乃根:“试析全球电子商务中的知识产权”,《知识产权》1999年第3期。

 

[47] 吴登楼:“析互联网域名与商标名称冲突之解决”,《知识产权》1999年第3期。

 

[48] 何祥菊:“商业外观的保护——从商标法和反不正当竞争法的角度”,《电子知识产权》2005年第1期;钱光文、孙巾淋:“我国商业外观的法律保护问题探讨——以《反不正当竞争法》的适用为中心”,《知识产权》2009年第1期。

 

[49] 郑成思:“驰名商标保护的若干问题”,《知识产权》1995年第3期;邱剑:“驰名商标及其保护的法律问题”,《中国法学》1995年第2期;任自力:“论驰名商标的淡化及反淡化保护”,《知识产权》,1996年第5期;张今:“对驰名商标特殊保护的若干思考”,《政法论坛》2000年第2期;黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年;普翔:“对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的《商标法》,《中华商标》2002年第1期;龚恒超:“驰名商标认定实践中的异化现象及其治理——在驰名商标认定理论框架基础上的讨论”,《中国工商管理研究》2008年 第5期;袁杏桃:“我国驰名商标认定制度的重构”,《电子知识产权》2008年第12期,等。

 

[50] 朱效亮:“美国商业秘密保护法的发展”,《中外法学》1992年第2期;姜天波:“美国商业秘密法评要”,《当代法学》1992年第4期。

 

[51] 张玉瑞:“商业秘密法律保护的诸问题”,《知识产权》1995年第5期;陈立:“商业秘密及其刑法保护”,《安徽师范大学学报》1995年第1期;邢雨:“侵犯商业秘密罪及立法完善”,《行政与法》2000年第2期。

 

[52] 孔祥俊:《商业秘密法保护原理》,中国法制出版社1999年;张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年;张玉瑞:《商业秘密的法律保护》,中国政法大学出版社2003年;郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年;李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年;戴永盛:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年。

 

[53] 单海玲:“论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论”,《政法论坛》2004年第5期。

 

[54] 如郑万青、姜文鹏:“简论电子商务的商业方法专利”,《知识产权》2001年第2期;蒋红珍:“专利保护——电子商务网络创新的必由之路”,《知识产权》2001年第5期;张平、卢海鹰:“从拒绝保护到大门洞开——纵论计算机软件的可专利性”,《中外法学》2001年第2期;黄毅、尹龙:《商业方法专利》,中国金融出版社;郎贵梅:《专利客体的确定与商业方法的专利保护》,知识产权出版社2008年,等。

 

[55] 如张清奎:“试论中国对生物技术的专利保护”,《知识产权》2000年第6期;张晓都:“试论与基因相关的发明与发现”,《知识产权》2001年第6期;赵震江、刘银良:“人类基因组计划的法律问题研究”,《中外法学》2001年第4期,等。

 

[56] 冯晓青:“专利权的扩张及其缘由探析”,《湖南大学学报(社会科学版)》2006 年第5 期。

 

[57] 刘华:“国际专利制度改革的实证分析及对我国的启示”,《法律科学》2006 年第1 期。

 

[58] 郭寿康、左晓东:“专利强制许可制度的利益平衡”,《知识产权》2006 年第2 期;林秀芹:《TRIPS体制下的专利强制许可制度研究》,法律出版社2006年。

 

[59] 陈丽苹:“论专利权滥用行为的法律规制”《法学论坛》2005年第2期;许春明、单晓光:“‘专利权滥用抗辩’原则——由ITC飞利浦光盘案引出”,《知识产权》2006年第3期;王先林:《知识产权滥用及其法律规制》,中国法制出版社2008年;张伟君:《规制知识产权滥用法律制度研究》,知识产权出版社2008年。

 

[60] 主要研究成果刊载于郑成思主编《知识产权文丛》第8卷,中国方正出版社,2002年11月。其它文章如贾明如:《保护民族民间文化的法制建设与立法构想》,《中国版权》2002年第1期;赵蓉、刘晓霞:《民间文学艺术作品的法律保护》,《法学》2003年第10期;蒋万来:《从利益归属关系看我国民间文学艺术的法律保护》,见中国民商法律网,网址:http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16643。

 

[61] 见王鹤云:《保护民族民间文化(folklore)的立法模式思索》,郑成思主编《知识产权文丛》第8卷,中国方正出版社,2002。

 

[62] 如龙文:《论民间文学艺术的权利归属》,黑龙江大学法律硕士学位论文,2004年011439号;刘银良:《传统知识保护的法律问题研究》,网址www.chinalawedu.com。

 

[63] 见崔国斌:《否弃集体作者观:民间文艺版权难题的终结》,《法制与社会发展》2005年第5辑。

 

[64] 比如严永和:《论传统知识的知识产权保护》,法律出版社2006年;管育鹰:《知识产权视野中的民间文艺保护》,法律出版社2006年;张小勇:《遗传资源的获取和惠益分享与知识产权》,知识产权出版社2007年;张耕:《民间文学艺术的知识产权保护研究》,法律出版社2007年;黄玉烨:《民间文学艺术的法律保护》,知识产权出版社2008年。

 

[65] 中国社会科学院知识产权中心编:《中国知识产权保护体系改革研究》,知识产权出版社2008年9月;中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编:《完善知识产权执法体制问题研究》,知识产权出版社2009年1月。

 

[66] 当然也有学者对此持否定态度,参见崔国斌:“知识产权法官造法批判”,《中国法学》2006年第1期。