【关键词】 古代法律形式 法律形式种类和功能 研究现状及问题 法律形式与法律体系

【作者简介】 中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师；专业方向：中国法律史；联系方式：北京沙滩北街15号（100720）中国社会科学院法学研究所；

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【收稿日期】2009年12月19日

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【责任编辑】刘小妹

近30年来，中国法律史研究取得了前所未有的重大进展，研究领域不断有所拓宽，在许多方面实现了可喜的学术突破。已取得的学术成果表明，当代中国学者在发展、完善法律史学前进的道路上，迈出了坚实的一大步，但还不能说已经比较全面地揭示了古代法制的面貌。要科学地阐述中国法律发展史，还有很多新的领域、更多的重大课题需要继续探索。以古代立法研究而言，时至今日，对于各代的立法形式及立法成果大多未进行探讨，以各种法律形式制定的行政、经济、军政、民事、文化教育诸方面的法律法规大多还未进行研究，关于古代地方立法形式及立法成果的探索也是刚刚开始，人们对于中国古代法律体系的认识仍若明若暗。古代立法研究之所以会出现诸多缺憾，从根本上讲，是与人们对古代的法律形式缺乏全面、清晰的认识有关。

中国古代法律形式具有体现和区分法律的产生方式、效力等级和法律地位的功能，历朝的法律、法规、法令都是运用一定的法律形式制定和颁布的。要全面地揭示古代法制的面貌，必须了解古代的法律体系和基本立法成果，而要做到这一点，又必须清楚各代法律形式的种类、内涵和作用。以清代法律史研究为例。古代中国多数王朝的法律形式比较繁杂，清代是为数不多的法律形式相对简明的朝代之一。目前学界从事清代法史研究的人员较多，出版的成果也很多。然而，到目前为止，人们对于清代法律体系的理解仍比较模糊。比如，《大清会典》的性质和功能是什么？它与《大清律》是何关系？清代条例、则例、事例的内涵是什么，它们的功能有何不同？清代的成案是否具有判例性质？省例是不是一种法律形式？地方立法有哪些形式？如此等等。如果对这些关系到如何认识清代立法状况的基本问题还不完全明了，就很难全面阐述清代法制的面貌。有的学者说，准确地区分和把握古代法律形式，是今人打开传统法律宝库之门的钥匙。这一看法是很有见地的。

在中国古代法律体系中，存在着各种法律形式，不同的法律形式有其特定的功能。历朝因所处的历史条件和法律的发达程度存在差异，法律形式及其称谓也有所变化。中国古代的法律形式经历了一个不断完善的过程，就历朝主要的法律形式而言，秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋有律、令、故事等；唐有律、令、格、式；宋于律、令、格、式之外，重视编敕，又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例等；明、清两代注重制例、编例，于会典、律之外，以条例、则例、事例等法律形式颁布了许多单行法规和大量的定例，例成为国家法律体系的主体。各朝于朝廷立法之外，还以各种法律形式颁布了大量的地方法规、政令。

虽然古代法律形式的名目繁杂，然研读众多的立法成果就不难看出，律、令、例是贯穿中国古代立法史的最重要的法律形式。长期以来，学界研究律的成果较多，但对例、令的研究未予以应有的重视。

令作为法律形式的一种，其内容包括令典之令、各种单行令和皇帝发布的各种诏令。令的研究历来是法史研究的薄弱环节，特别是对曾在历史上发生过重大影响的令典基本上没有进行研究。自魏晋至宋代，许多朝代曾制定过令典，如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋代的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，是国家的基本法典。要正确地阐述这些朝代的法律体系，就必须注重令典研究。对于已经失传的前代《令典》，要通过查阅现存的各类典籍，辑佚资料，精心考证，力求在还原令典的本来面目方面有所突破。由于令典、律典多年才进行修订，君主需适时向臣民发布的各种法令、政令，大多是运用制书、册书、诏、敕、诰、赦、谕等各类形式的诏令颁布的。皇帝发布的用以修正和补充令典、律典的诏令，往往具有优先适用的效力。现存于世的有关历代诏令的资料极其丰富，除已出版的《两汉诏令》、《晋令辑存》、《唐大诏令集》、《唐令拾遗》、《宋大诏令集》、《大金诏令》、《大明令》、《皇明诏令》、《大清诏令》和大量的清代皇帝上谕汇编类文献外，在包括明、清实录在内的各代史籍中，都记载了大量的历朝诏令。要对如此浩繁的各代诏令进行系统研究，实非易事。但是，至少应在研究各代法制时，对当时国家政治经济生活发生过重大影响的诏令及相关的诏令集进行探讨，以便能够比较全面地阐述各代法律发展史。

例是中国古代许多朝代曾广泛使用的法律形式。例的前身是秦汉的比和故事。魏晋至唐、五代时期，例从成为法律用语到被统治者确认为国家的法律形式，经历了漫长、曲折的演变过程。宋、元两朝，例作为国家的补充法，名目繁多，其中"断例"的制定和适用影响尤深。明代注重制例、编例，于律典之外，形成了以条例、则例、事例、榜例为内容的完整的例的体系，例的法律地位得到了新的提升。这一时期，刑例进一步完善，以例补律，以例辅律，律例并行；在刑例之外，又制定了吏、户、礼、兵、工诸例。清代在沿袭明制的基础上多有新创，特别是在以则例为主体的行政例的制定方面成绩斐然。清王朝在"以《会典》为纲，则例为目"的法律框架下，制定和颁布了大量的单行行政法规，全面地完善了国家的行政法制。明清两代制例数量之多，为历代所不及，仅现存的清代则例文献就有上千种。在中华法制文明发展史上，例具有其它法律形式不可替代的独立存在的价值，在国家社会经济生活中发挥了极其重要的作用。

在中国古代法律体系中，朝廷立法与地方立法并存，共同组成了一个完整的法律体系。地方法规、政令是为着更好地实施朝廷法律而制定的，要全面揭示古代法制的面貌，就必须注重地方立法形式及立法成果的研究。地方立法在中国古代出现较早，《睡虎地秦墓竹简》中的《语书》，是南郡太守腾给县道啬夫的告谕文书，就属于地方法令性质。这说明由地方长官发布政令的做法，至迟在战国时期就已存在。汉代时，地方法律形式有教令、科令等。宋元时期，发布榜文、禁约是地方长官施政经常采用的法律形式。明清时期，地方立法出现了空前繁荣局面，法律形式更加多样化。当时，地方政府和长官以条约、告示、檄文、禁约等法律形式，颁布了大量的各种地方法规和政令。[1]在清代中后期地方立法成果编纂中，"省例"的纂辑、刊印标志着我国历史上的地方法制建设已进入比较成熟的阶段。"省例"的含义既是指用以发布地方法规、政令的法律文书或这类文书的汇编，也是指刊入这些文书或汇编中的每一种法规、法令或具有法律效力的规范性文件。省例汇编类文献，其内容是以地方行政法规为主体，兼含有少量朝廷颁布的地区性特别法。被称为省例的各种形式的地方法规、政令或具有法律效力的规范性文件，适用于当时省级政府管辖的地域，在本省范围内具有普遍的、相对稳定的法律约束力。现见的代表性省例汇编类文献有《湖南省例成案》、《粤东省例新纂》、《广东省例》、《江苏省例》、《福建省例》等。地方立法在清末达到高潮，各级地方政府制定了数百种专门性的单行地方法规。其内容涉及实业、财政、商业、税务、教育、行政管理、治安管理、社会救济等各个领域。清末地方立法与清前期中期比较，具有立法数量多、专门性法规多、内容更加近代化的特点。古代地方立法作为国家法律体系的有机组成部分，发挥着补充和辅助国家法律实施的功能。只有把朝廷立法和地方立法结合研究，才能揭示中国古代法律体系的全貌。

从秦汉到明清，法律形式的称谓和功能经过了长期的演变过程，即使同一种功能的法律形式，在不同时期也有不同的称谓。法律形式的这种演变，从一个侧面反映了古代法律编纂和立法水平沿着由粗糙到规范、由不成熟到逐步完善、由繁琐到简明的演进过程。要科学地认识古代的法律体系，必须在深入研究各代法律形式和法律体系基础上，对各类法律形式的称谓、功能、法律地位的变化进行系统研究。只有这样，才能够弄清楚法律形式的沿革、演变及其功能在各代有无发生变化。这里，仅以条例、则例的演变为例加以说明。

条例是通过一定的立法程序制定出来的规范性文件，一般情况下由多个条文组成。"条例"一词出现于汉代，最早被用于经学研究。南北朝时期，条例开始作为法律用语，首先被运用于礼制领域，作为律条的代称。唐代时，条例指称一般法律条文的情况依然存在，但它作为实施细则性质的法律形式，主要用于行政方面特别是选举方面的立法。宋、元时期，作为补充法的条例，在吏政、财政、民政、军政诸方面行政立法中被广泛运用。明代时，条例的法律地位得到了提升，主要是指经过统治者精心修订、内容由多个条款或事项组成的规范性文件，除《问刑条例》外，国家行政、军政、教育管理方面的重大立法通常是以条例形式制定的。清代沿袭明制，又有所变革。如果说明代颁行的单行条例大多属于行政类法律、法规的话，清代的条例则是主要用以表示刑事法规，除《钦定科场条例》等极少数单行行政法规仍沿用了"条例"的称谓外，条例这一法律形式通常用于刑事立法，当时人们把《大清律例》中的附例和续纂的刑例称为条例。此外，由于古人习惯把各种形式具有"条举事例"特征的例都泛称为条例，这样，古代条例的概念又有广义和狭义之分。严格意义上的条例是指立法中规范性和稳定性较强的法律文件；从广义上讲，事例、则例、格例、榜例等都属于条例的范畴。

则例之名起于唐、五代时期，"则"是法则、准则或规则之意，"例"是指先例、成例或定例。明代以前，则例不是主要的法律形式，它只是一些国家机关或地方政府在实施某些行政和经济法律制度的过程中，因实际需要而制定的细则，在国家社会生活中的作用是有限的。明代时，则例作为国家各项事务管理中与钱物和财政收入、支给、运作相关的法律实施细则，被广泛适用于行政、经济、军政管理等领域。当时朝廷颁行的则例种类甚多，有赋役则例、商税则例、开中则例、捐纳则例、赎罪则例、宗藩则例、军政则例、官吏考核则例及钱法、钞法、漕运、救荒等方面的则例。进入清代以后，统治者逐步扩大了则例的适用范围，则例的法律地位有了新的提高。清代的则例是在以《会典》为纲、例为实施细则的法律体系框架下制定的，它是国家机关活动和重大事务管理的规则，其内容以行政立法为主体，涉及的领域十分广泛。这一时期，朝廷不仅制定了《六部则例》、各部院则例，中央机构各司制定的各类细则也多以则例为名，则例成为规范清代行政机构活动规则的主要法律形式。

法律形式是立法成果的外在形态，研究法律形式的目的，是为了全面和正确地揭示古代的法律体系和法制面貌，进而揭示法律实施的真相。这就要求我们必须把法律形式与立法成果结合研究，把立法与执法、司法结合研究。历朝处于补充法地位的法律形式，如明代以前的条例、断例、格例、分例，明代的则例、榜例；各代的事例、告示、禁约等，都是为着实施朝廷的基本法律而设立的法律形式。研究以这些法律形式制定的法规、法令的实施情况，就能够比较深入地揭示古代法律在社会基层贯彻和落实的情况。

正确认识和阐述古代的法律形式，对于从多个方面开拓法史研究、推动法律史学走向科学有重大的意义。

其一，全面审视古代法律形式及其立法成果，有助于法史研究从"以刑为主"的传统模式中解放出来，比较客观地揭示古代的法律体系。中国古代以各种形式颁布的法律法规，就其内容而言，是由行政、经济、刑事、民事、军政、文化教育、对外关系诸方面法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。汉代以后，律作为打击犯罪行为的法律规范，只是诸多法律形式中的一种，在历朝的治国实践中处于"为辅"的地位。弄清各代的法律形式，就会起码做到不把古代法制仅仅理解为是刑事法律，出现以刑律代替中国古代立法史的偏颇；就能够对各种形式的法律、法规、法令进行综合考察，比较科学地揭示法制的本来面目。

其二，注重法律形式研究，有助于进一步开拓法史研究的新领域。在中国古代，由朝廷确立的各种法律形式，都曾在一定历史时期的立法实践中被广泛使用，形成了相当数量的立法成果。对那些在历史上发挥过重要作用的法律形式进行深入研究，将会使我们重新认识某一朝代或某一领域的法律制度，为法史研究开辟新的领域。这里仅以经济、民事法律制度的研究为例。如何正确地认识古代的经济法律制度、民事法律制度，一直是法史研究的难点。现存的大量文献资料表明，宋、元、明时期，当时经济管理方面的法规、法令主要是运用则例的形式颁布的。已出版的论述中国古代经济立法史的著述中，基本未涉及则例类资料。深入进行清以前则例的研究，无疑将会拓宽古代经济法律制度的研究领域。在现见的众多地方立法和民间规约中，保存着大量的民间事务管理方面的法律资料，从地方法律形式入手研究这些资料，对于我们如何界定古代民事法律的概念，准确阐述民事法律制度当会大有助益。中国古代在信息技术传播不发达的情况下，榜文、告示成为官府向民众公布政令、法令和上情下达的重要载体。榜文、告示是兼有法律和教化双重功能的官方文书，从先秦到明清，向百姓或特定社会群体公开发布的法律，一般都是通过榜文、告示的形式颁布的。研究榜文、榜例、告示，对于古代地方法制特别是民间事务管理法律制度的研究有积极的推动作用。

其三，深入研究古代法律形式，有助于我们重新审查以前研究的结论是否正确，进一步提高法史研究的学术水准。多年来，由于各种原因，特别是受急功近利、浮躁学风的影响，一些法史著述在阐述古代法制方面主观臆造的问题比较突出。在未弄清楚基本法律形式、法律术语概念的情况下，杜撰出了不少违背史实的"新论"。以古代判例研究为例。把案例作为判例论述者有之，把断例说成案例者有之，把成案说成判例者亦有之。在对于秦代的"廷行事"、唐代的"法例"、清代的"通行"的论述上也多有失错；[2]一些著述对于魏晋以来各代严格限制判例使用、只有经皇帝批准确认为定例的成案才能在司法审判中比附使用这一点还不清楚的情况下，就把成案与定例混为一谈，用成案资料论证判例制度。在民事制度和"习惯法"研究方面，也忽略了明清两代已基本上实现了"习惯"规约化的史实，混淆地方法律、民间规约、习惯、习惯法四者的界限，乃至制造出"民间法"这一似是而非的不科学术语。通过对古代各种法律形式的比较研究，有助于人们理清古代法律术语的含义，厘正以前研究中的失误，实事求是地重新阐发古代的法律制度和法律文化。

研究古代法律形式，是一件很有意义且艰辛的科研工作。其中最艰辛之处，就是一些法律形式的研究，必须在广泛辑佚资料的基础上才能进行。从现存的法律文献看，除清代的法律文献和明代的条例数量浩瀚外，对于明代的则例、榜例、事例和明以前各代法律形式的研究，大多都需要通过辑佚解决研究资料不足的问题。就笔者所知，史籍中散见的有关各代法律形式及其成果的记载相当丰富，除极少数法律形式外，都可以通过辑佚、研究，大体弄清该法律形式的含义、功能和基本面貌。我们应当有信心地说，只要肯下功夫挖掘资料，扎扎实实地认真研究，我们就一定能够理清中国古代的法律体系，比较全面地揭示古代法制的面貌。

[1]明清地方立法的代表性成果，见杨一凡、刘笃才编《中国古代地方法律文献》甲编（10册，世界图书出版公司2006年12月出版）、乙编（15册，世界图书出版公司，2009年1月出版）。

[2]关于古代判例研究中的问题及笔者的见解，详见杨一凡、刘笃才著《历代例考》，收入《中国法制史考证续编》第一册，社科文献出版社2009年7月版。