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中国社会科学院法学研究所
侵权行为立法研究课题组
【学科分类】民法学 侵权法学
【关 键 词】民法 侵权法 侵权法立法建议稿 建议稿说明
【作者简介】中国社会科学院法学研究所中国社会科学基金侵权行为立法研究项目（主持人于敏、联系人李昊）课题组，课题组成员情况详见《建议稿说明》脚注1。联系方式：北京沙滩北街15号（100720）中国社会科学院法学研究所民法室；电子信箱：李昊lihao02@tsinghua.org.cn；谢鸿飞xievonfei@126.com；常鹏翱peng-ao@163.com；韩世远lawhsy@mail.tsinghua.edu.cn；于敏fishsmall@263.net；联系电话：0086-10-64054242；联系传真：0086-10-64014045
【收稿日期】2009年11月12日
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【责任编辑】刘小妹
我国的侵权法立法工作随着民法典编纂工作的进行已经进行了多年，在这个过程中，学者们发表了几部建议稿，立法机关已经对其起草的"侵权责任法"进行了多次修改。本建议稿是中国社会科学院法学研究所"中国侵权行为立法研究"项目课题组的阶段性成果 ，下一步我们还将进行建议稿理由书的撰写工作。此阶段性成果已于今年３月报送全国人大常委法工委民法室，现在中国法学网上发表，希望读者提出宝贵意见。以下就本建议稿的立意、撰写中的一些情况做若干说明。
一、撰写侵权法建议稿的历史背景
中国民法侵权行为法的立法，可以追溯到晚清在欧洲法典化运动影响之下进行的立法活动。从那时起，"中国法律的发展开始和世界法律的发展衔接" 。当时参与中国民事立法的日本法学家"传导了德国民法的基本精神和某些内容，这对整个中国近代民法都有着深远的影响" 。《大清民律草案》是中国历史上第一部民法典草案。其后的民国政府以该草案为基础，于1925年形成《民法草案》，史称民法第二草案。国民政府1931年正式颁行《中国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。这部民法典1949年在中国大陆被废止，现在台湾地区仍然适用。在这些民法草案和民法典中侵权行为均为债权编的组成部分。
新中国成立后，曾经有过1956年完成的第一部民法草案和1964年形成的第二部民法草案 。改革开放以来，1979年开始了第三次民法起草工作。这些民法草案中也都有关于损害赔偿的规定。近年，制定民法典的工作再一次被提上议事日程。2002年12月23日，九届全国人大常委会第31次会议对《民法（草案）》进行了第一次审议。侵权法是该民法草案中的一编。尔后数年中，人大常委法工委多次举行讨论会，邀请国内外专家讨论侵权法的立法问题。2008年至今，人大常委法律委员会又多次进行新的侵权责任法草案的审议工作。
二、现行的侵权行为法体系
1986年制定的《民法通则》第六章民事责任中有关于侵权行为法的规定。此外，还有产品质量法、消费者权益保护法和环境法、道路交通安全法等许多民事特别法的规定。现行侵权法的体系基本上是大陆法系民法的传统体系。在20多年的裁判实务中，有效地发挥了定纷止争，救济受害人，减少损害发生的作用。但还存在一些不足之处。
三、重要事项说明
（一）关于名称
关于建议稿的名称，是叫做"侵权责任法"，还是"侵权行为法"？有几位著名学者对"责任法"提出过异议。我们对此没有进行过专门讨论，对这个问题是这样考虑的：传统民法将侵权行为与合同、不当得利和无因管理作为债的发生原因规定在债法中；我国在制定民法通则时，参考一些国家的做法，将违约责任和侵权责任作为独立的一章规定，定名为民事责任。这两种处理方式，在各自的体系下均不构成逻辑问题：传统民法典的做法对侵权法的定位清楚明确；民法通则是对民事关系中一些主要问题的规定，将民事责任的两大主要类型单独做出规定，简单便利，清晰明了。无论那种规定都是作为基本法的民法的一部分，而不是单独的法律。但民法通则没有规定不当得利和无因管理。在编纂民法典时应当如何处理需要考虑。一些国家制定有专门的损害赔偿法，例如奥地利的损害赔偿法，德国的损害赔偿法第二修正法等。但奥地利的损害赔偿法包括违约的损害赔偿，而且民法典中还有不当得利和无因管理的规定。德国的损害赔偿法第二修正法是对数个法律内容的修改的称谓，对侵权行为法（德语使用的术语译为中文是"不法行为"）在民法中的定位没有任何影响。另外，德国冯·巴尔教授领导的研究小组起草的欧洲侵权行为法草案称为Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another（源于造成他人损害的契约外责任）。在Study Group on a European Civil Code 的网站的Texts 目录中该草案的名称使用的仍然是Tort Law 。就是说，无论中国人取什么名字，外国人还是Tort law。这与我们对tort一词的翻译、理解的问题相关，这需要我们审视tort在中国的概念意识，决定什么术语更为妥当，需要更深入认真的探讨，需要时间。因此，本建议稿不准备涉及这个问题，而让给立法机关和更有权威的学者去解决。我们这个稿子称侵权行为编草案建议稿。
（二）本稿制作的指导思想
本稿制作的指导思想是立足于解决中国的现实问题，展望社会发展，参照国际上的先进立法例、学说和判例理论，以通俗简明的术语表述，章节编排上尽量符合裁判逻辑过程。
在对大陆法系主要国家的现行民法典多年研究的基础之上，我们考察了最近修改过民法典的荷兰、奥地利、瑞士等国家民法的情况，研究了欧洲民法典研究小组起草的侵权行为法草案和欧洲侵权行为法小组起草的侵权行为法原则，分析了美国侵权行为法重述的法理，在体系编排上、术语使用上等方面，本稿吸收了上述法律性文件中的许多理论和技巧。
法律是社会的产物，有其延续性和承继性。对现行法律，我们本着继承合理的条文，修正不当，补充不足的原则。民法通则是众多前辈法学家智慧的结晶，其中符合民法基本精神，表述科学的规定继续采用，内容上，主要增加了使用人责任、机动车损害赔偿责任、国家赔偿责任和非财产损害的赔偿等；重新阐述了多数人侵权的问题等。
法律条文的繁简，本稿考虑尽量使侵权行为编符合其作为民法典一部分的定位，使之能够涵盖当今社会和今后一段时期的所有社会问题，同时给下位法的制定和裁判实务中法官的裁量留有充分的空间。对我们考虑应当由下位法或者法律的实施细则、司法解释以及裁判实务解决的问题未做规定。
（三）结构
现在的稿子共7章，章节安排是：第一章总则包括第一节基本规范，第二节损害，第三节因果关系；第二章过错责任包括第一节责任能力，第二节过错，第三节不作为侵权，第四节监护人责任，第五节名誉权侵权，第六节医疗责任，第七节物件责任，第八节侵犯纯粹经济利益的责任；第三章危险责任包括第一节危险责任的一般条款，第二节环境侵权，第三节产品责任，第四节交通事故责任，第五节动物致害责任；第四章对他人行为的责任包括第一节使用人责任，第二节国家赔偿责任，第五章多数人侵权；第六章抗辩事由；第七章救济。
第一章还有一种设想，就是只规定基本规范，把损害和因果关系单独作为另外一章。考虑到这种做法，基本规范只有一两条，显得有些单薄；而且，损害和因果关系是各种侵权责任成立的共同要件，所以采用了现在的安排。
第二章过错。曾设想过将现在的几节具体的过错责任作为"特殊过错责任"规定在一节中，考虑到一个是"特殊过错责任"的称谓含混，容易与学术上的特殊侵权行为责任的概念相混淆；另一个是这些过错侵权的具体形态本身不存在内在的逻辑联系，而且，有的责任形态需要几个条文，所以就按照现在这样将各种具体形态分别作为一节了。对作为义务，规定了一个条文，也把它作为单独的"不作为责任"一节。这些内容怎么编排更好，尚有进一步考虑、优化的余地。
第三章危险责任也是设置了一个一般条款，然后是几种危险责任的具体形态。
第四章改变过几次，开始是作为对他人的责任，包括监护人责任、对辅助人的责任、国家赔偿责任；考虑到监护人责任和对辅助人的责任，两种责任形态成立要件不同，不具有共同的归责基础，放在一起不适当。就将监护人责任放在过错责任中。对他人的责任，包括使用人责任和国家赔偿责任。这一章的题目和编排似还需斟酌，特别是国家赔偿责任应当放在哪里？需要进一步考虑。
第五章和第六章，内容比较单一，结构上不同意见较少。
第七章改变的次数也比较多，开始称救济，包括各种救济方式的规定等；后来改为损害赔偿，理由是：损害赔偿法的救济就是损害赔偿，损害赔偿的方式包括停止侵害、返还财产、恢复原状和消除影响、恢复名誉等。这种看法有一定道理，但损害赔偿同时是一种具体的赔偿方式，而且，停止侵害、返还财产、恢复原状和消除影响、恢复名誉等称为赔偿方式比较牵强，还是称为其他救济方式比较妥当,而且，对这些其他救济方式做出规定并无不妥。所以，就恢复了救济方式的名称，但在最后定稿时，考虑到物权法中已经规定了停止侵害、消除危险、排除妨害和恢复原状、返还原物，侵权法可以只规定损害赔偿的内容，于是，按照现在的安排，将预防损害放在第一章第一节中，删去了其他救济方式。
(四)具体内容
第一章总则第一节基本原则，立法目的规定，本法的目的是救济受害人，抑制不法侵害的发生。不法侵害的使用是考虑到字面上的解释，侵权损害是指侵害权利造成的损害；而不法侵害则是指不法（非法、违法及各种不合法的）侵害（已造成和将造成损害的行为），涵盖面较宽。基本规范还想要表述并非只有列举的那三种情况，因而开始表述为"损害赔偿责任可以根据不同情况，由以下的人承担……。"但在最后定稿时，改为"法律上可归责的人包括但不限于下列情形"，这种表述语言上更加简介，并表示了仍有其他情形的意思。
民法通则第106条是一个非常出色的条文，是一个包括过错责任和无过错责任的有关侵权行为的一般性条款。我们开始也有做适当文字变动保留原规定的想法，但考虑到现代社会更多发生的是"从那些由于其有用性、便捷性，社会不得不允许的行为（例如，医疗行为、交通工具的运营）中统计出来的不可避免地要发生的权利侵害行为"，侵权法的主要作用在于调整这种社会上的有用性或便捷性与由此发生的损害的填补或受害人的救济的关系 。在这种社会现状之下，如果仍然把过错责任看作一般侵权行为，把对它的修正看作特殊侵权行为，难免发生不适应社会生活需要的不便。所以，参照奥地利损害赔偿法、欧洲侵权行为法原则、欧洲侵权行为法草案等做了现在的规定。这个条文，还可以根据我国国情，修改得更加通俗化一些。
"受保护利益"也是采用了欧洲侵权法原则的概念。另外，日本在2002年实施的民法口语化作业（已经完成并于2005年由国会通过）中，也对民法709条进行了修改增加了法律上受保护的利益的内容。虽然经过司法实践的积累，学说的解释上都承认该条原来的侵害他人权利也包括未被法律确认为权利的利益，实务中自从1925年大审院对大学浴室案件的判决之后，这种解释已经成为得到确认的做法，但在法律条文中一直没有这种规定。民法口语化中所做变更，一方面可以看作是以实定法对近百年法律实务经验的确认，另一方面这种与欧洲立法不谋而合的现象也恰恰说明法治社会对受法律保护的利益以法律条文的形式予以宣示是必要的，顺应了社会发展的方向。因此，本稿采用了这一概念。欧洲的草案中规定人身等受到最广泛的保护，以此显示保护的层次。考虑到在物件损害和人身损害同时发生时，人身损害应当受到更高的重视，所以规定了"生命和身体健康、人格尊严和人身自由受本法的优先保护"。"优先保护"与"最广泛的保护"同样是显示了各种受保护利益的层次，表示受保护的层次高时，"优先"更符合汉语习惯。但广泛和优先是有区别的，这样是否妥当，需进一步斟酌。
另一个在一般条款中规定的内容是预防损害，欧洲几个侵权法草案都有这一内容，日本研究民法修改的学者们也涉及了这个问题。侵权法的损害预防作用已经受到各国的重视，并且做出本稿这样的规定，不只是宣示性规定，这种一般性条款具有裁判规范性，可以作为具体案件审理的依据。
因果关系。英美法系中因果关系被作为一种诉因性规定，美国侵权行为法重述有多处分别的阐述，而大陆法系国家民法少有以条文规定因果关系的。但作为侵权责任成立的一个重要条件，法律界已经开始尝试加以规定。例如欧洲侵权法和欧洲侵权法原则、奥地利损害赔偿法、瑞士民法典等都规定了因果关系问题，但各个草案所规定内容的差异比较大，需要我们结合裁判实务的情况进行分析梳理。我们考虑借鉴上述学者的做法，尝试着采用大陆法系的立法模式，吸收英美法中的合理因素，规定一些基本的判断原则，表述上尽量使条文具有裁判规范性，给法官提供一些可以操作的依据。也有设想规定一个一般性条款和一些基本的因果关系类型，使条文更具有裁判规范性的意见，但因果关系的判断因素很多，实务中案件的情况也是千差万别的，按类型列举不现实。因此，按照上述设想，整个因果关系条文以德国的相当因果关系说为框架，在两个方面加以补充。一是关于必要条件的判断及其限定，条文作为了较为详细的规定；二是借鉴英美法中的介入原因理论，增加了关于第三人行为与受害人行为的介入的规定。
第三章过错。先是在第一节中对合理的行为标准做出了规定。从各国民法对未成年人和精神障碍者的责任能力的规定来看，实际上探讨的是他们能不能和应当在什么程度上达到合理的行为标准的问题，同时也参考了学术界关于行为能力和责任能力关系的讨论，将这一问题作为一条"行为标准的调整"，分两款规定在了合理的行为标准之后。但考虑到责任能力问题与行为标准虽然有联系，但仍然是两个不同的问题，还是作为责任能力规定比较妥当，所以把责任能力作为一节单独做出了规定。
医疗责任一节中规定了"错误怀孕和不当出生"。一种意见认为，如果这种情况可以依据医疗过失或者合同法解决是否就不做规定？另一种意见认为，这是一种新的情况，现实中已经出现应该规定。考虑到医院或医生在避孕措施失败上破坏的是当事人的生育决定权，遇到的是子女养育方面的困难，的确有其特殊性；而且做出规定也不妨碍当事人依据合同法及医疗过失责任提起诉讼，所以保留了此条。
物件责任。对"物件"这一用语，有学者提出疑问，但目前我们尚未想出一个能够具有同样涵盖宽度的术语来代替它，故暂且仍然使用"物件"一词。物件包括土地上的建筑物、构筑物或其他工作物、土地上堆放的物品及树木、果实等。
物件责任原来规定的是，物件因倒塌、脱落、坠落等给他人造成损害的，由物件的所有人或管理人承担赔偿责任，而且，免责也是同样的。但管理人和所有人对物件的权利不同，而且，如果都可以免责，对受害人过于苛刻。这样，根据管理人是直接与物件接触者，应当先由管理人承担责任，管理人没有过错时，所有人应当承担责任。所以借鉴日本法上的规定，修改为"由物件的管理人承担赔偿责任，管理人能够证明自己没有过错的由所有人承担赔偿责任"。但考虑到管理人和所有人的关系、对物件的控制和利益归属情况比较复杂，保有人可以包含各种复杂的情况，所以改为由物件的保有人承担赔偿责任，由法官在个案中根据具体情况判断由谁承担责任妥当。
关于纯粹经济利益。纯粹经济利益虽然需要进一步定义其内涵，但鉴于学界已经接受这一概念，并且一些国外的立法文件中也已经出现此类规定，我们对此安排了一节。开始想本节名为"商事侵权责任"，但纯粹经济利益有些并非商事，考虑到欧洲侵权法原则将纯粹经济利益与合同上的利益作同层次处理，改为"侵犯交易上利益的责任"，包括侵犯纯粹经济利益、第三人侵害债权和非法妨害经营。考虑到现行法律中没有"侵犯交易上利益的责任"这一概念，条文中不应使用这种不明确、不确定的词语，所以，将关于纯粹经济利益的保护的一般性规定放在了第一章的损害一节中。又在过错一章中做了现在这种处理。
关于专家责任。鉴于日本学者对专家责任研究多年，也没有形成一个有关所谓专家责任的"法案"草稿，主流意见认为它是一个法律实务上的问题的情况，并考虑到可以被认作"专家"的涉及建筑师、会计师、专利代理人、律师和咨询公司（consultation）等多种职业，而这些职业的从业人员，作为专家参与当事人活动的程度又有很大差异，很难规定一种适用于所有"专家"的具体的赔偿责任。而且，一般各个行业都有其专门的行业法律，其中有规范从业人员的职业行为的内容，因此，本稿只规定了一个概括性条款，要求各种"专家"在给他人造成损害时，各自承担其相应的责任。这里的裁量也是留给法官个案处理较为妥当。
危险责任，原来打算用严格责任的名称，一是可以以此表示与一般过失责任的不同，二是中文的严格责任可以比危险责任范围更宽泛一些。但考虑到严格责任已经成为与德国法上相对应的特有翻译术语，已经有其特殊的涵义，容易发生混淆，所以仍然使用"危险责任"的称谓。
对他人的责任。这一章的问题，已如前所述，如果国家赔偿责任只规定国家机关工作人员造成损害的责任，不存在逻辑上的问题，但国家责任中除了国家机关工作人员的责任之外，还有国家公权力行使造成他人损害以及公共营造物损害的责任等问题。考虑到这些，参照日本民法的规定，将公权力行使造成损害的责任的内容与国家机关工作人员造成损害的责任合并，改为"国家机关工作人员在公权力行使中，侵害他人合法权益，造成损害的，国家应当承担赔偿责任"，公共营造物致人损害责任和国家补偿责任不变。但这个问题仍然存在，公共营造物和国家补偿不是对他人的责任。最后，考虑将国家补偿交由其他法律调整，损害赔偿法不规定这一问题；公共营造物责任作为物件致人损害中的一条规定。这样处理，既解决了内容编排上的逻辑矛盾，又比较完整地规定了国家赔偿责任。现行国家赔偿法不是民事意义上的在国家给他人造成损害时作为平等主体给予赔偿的法律，基本上是一个行政法规。鉴于这种国情，侵权法中规定国家的民事责任是必要的。
多数人侵权要解决的是对受害人救济和数个行为人之间的责任分担这样的对外、对内两个方面的问题。根据日本的经验和两个欧洲侵权法草案的处理，本稿也同样回避了所谓"主观意思联络"的问题。这部分条文，除文字修改外，未发现什么不妥。
抗辩事由的规定比较详细，这是本建议稿的特色之一。但以下问题需要考虑。
抗辩，一般而言，是指当责任的存在被确认之后，由于某种原因使责任对某行为人不能成立的手段。因此，也称其为免责事由，或者违法性阻却事由。违法性阻却事由在民法上是指对违法性基本被认定从而发生损害赔偿责任的行为，因特殊情况被认为没有违法性的事由。因此，关于责任减轻的规定，放在这里还是放在损害赔偿中处理值得探讨，是否如果过失相抵和损害赔偿的分担可以解决，就不必规定在这里？欧洲侵权行为法规定在抗辩中的内容很多，与有过失、甚至连无因管理等都规定在其中，比较杂乱。我们如果在抗辩中规定减轻的内容，就要考虑和过失相抵、比较过失等的协调问题。
另外，关于自助行为。在现代社会自助行为应当受到严格的限制。在日本，自助行为（日本法中称"自力救济"），被称为所谓"超法规的违法性阻却事由"，对此是否能够予以承认，日本的通说和现行法都持否定态度。在一个日本学者的民法典改正试案中也是被禁止的，该试案第1编总则第1章《通则》第4条是这样规定的："自力救济不被允许。但存在不得已的情况，且不超过必要限度的场合不在此限。" 我们课题组内部，对是否承认自助行为，存在不同意见。此稿限定性地做了肯定的规定。
抗辩中的以上这两个问题需要进一步考虑，也希望听到大家的意见。
关于救济。救济一章以损害赔偿为中心作了规定，定义了损害赔偿的性质，明确了其使受害人尽可能地回复到受损害前的状态和同样要发挥预防损害的作用。开始还规定了"当事人请求判决加害人以其他救济方式替代金钱赔偿的情况下，若该判决在合理期限内未得到执行，受害人重新取得请求金钱赔偿的权利"。但在最终定稿时，考虑到不对其他救济方式做规定，做这样的规定就没有对应，因此删除了此款。
关于损害赔偿范围，开始规定了"为减少损害支出的费用和为挽回损害的支出的诉讼费、律师费等合理费用"。这一内容现行法没有明确，考虑到现代社会诉讼越来越专业化，普通人提起诉讼时大多需要专业人员的帮助，有必要加以规定。又考虑到各种损害的情况差别非常大，需要律师担当的实务差异也非常大，所以把律师费用的请求限制在人身伤害的情况比较妥当。因此，最终规定为现在的"加害人应对受害人的全部损害予以赔偿，包括受害人为减少损害而支出的费用和为挽回损害而支出的诉讼费等合理费用。人身损害还应增加按照全部赔偿金额计算的一定比例的律师费用。"这样规定既保证了人格权保护的需要，反映出对人格权保护的重视，又可以改变人身伤害案件没有经济效益，律师对这种案件积极性不高的情况，有利于转变对人的生命重视不足的社会观念。
损害赔偿的范围，曾设计为依照加害人行为是故意还是过失决定不同的赔偿范围。但这种做法找不出法理和法律制度上的依据，而且，实务中故意与过失，特别是与重大过失的区分，有时比较模糊，不易令人信服地分清楚，并考虑到在现代法律制度之下，民事法律主要以过失为问题，刑事法律主要以故意为问题的不同，而且，这里也同样涉及与受害人不能因损害而获利、损害赔偿中的损益相抵等民事法律原则之间的关系的问题。因加害人的行为状态而使受害人得到的赔偿有所盈亏是不适当的。因此，在赔偿范围上未区分故意过失而有所变化。但是，不对此做一般性条款的规定，并不是认为侵权法就不应当做任何以故意与否决定赔偿范围的具体规定，例如对纯粹经济损失的责任，本稿就规定了以故意为要件。另外，关于抚慰金的赔偿、关于赔偿的减轻等，行为人的主观状态也都被作为考虑的因素。
赔偿金的支付方式有一次性赔偿和定期金赔偿两种。关于两种方式的优劣，国内外许多学者、法官发表过很好的意见。参考那些意见，考虑到损害赔偿目的在于救济受害人，应该依据受害人的利益选择，所以规定"损害赔偿金可一次性地全部支付，亦可定期支付。在当事人双方不能达成一致时，应当根据受害人的利益，适当选择一次性全部支付或定期支付。对于受害人所受未来损害，法院可以判决赔偿义务人附履行担保的定期支付赔偿金"。
损害赔偿中的损益相抵、减损规则、基于比例原则的责任减轻等，存在与前面抗辩中的减轻规定协调问题，应避免重复。
财产损害赔偿的规定包括人身损害和物损，参考过去司法实践的成果，特别是最高法院的司法解释做出了规定。
关于抚慰金的规定。术语使用上，取消了现在流行的"精神抚慰金"一词前面的"精神"二字。因为抚慰金本身就是以金钱去慰藉受害人，而且其作用也是多方面的，加上"精神"二字的限制词不仅累赘而且不十分妥当。
关于其他救济方式。在开始撰写的稿子中，采用了民法通则的部分民事责任承担方式，考虑到赔礼道歉无法强制，而且法律不规定，也不会影响加害人自己主动实施赔礼道歉，因此本建议稿对此未作规定。
对非财产损害的赔偿，规定"不显著的非财产损害不予以金钱赔偿"。涉及人身损害等的抚慰金，规定的是"有特别亲近私人感情的人可以请求抚慰金"，未规定近亲属。理由在于抚慰金是对精神、肉体等的痛苦之弥补，因此除受害人本人外，只有对于受害人有特别亲近私人感情的人才会因受害人受到侵害感受到精神痛苦，这时候才能请求抚慰金。之所以没有按照客观的亲属关系来规定是避免极端情况的产生，比如夫妻反目成仇但并未解除法律上的关系，这时候还以亲属关系为由请求抚慰金就有违法律本意了。但在裁判实务中可能这种特别亲近私人感情的认定会比依近亲属的标准困难和麻烦。
关于惩罚性损害赔偿。虽然有意见认为应当借鉴英美法系国家的经验做出规定，以制裁侵权行为人。但考虑到一方面，英美法系不存在大陆法系中民刑事法的严格区别，而在大陆法系的现代法制之下民刑事法守备范围不同，民事法律责任的主要任务是填补损害的制度现状；另一方面，如果采用惩罚性损害赔偿的规定，还要解决与受害人不能因损害而获利、损害赔偿中的损益相抵等民事法律原则之间的关系，这样两个方面的原因，本稿未做规定。我们认为，在没有进行充分的调查研究和理论探讨之前，要改变基本制度和基本民事法律原则都是不适当的。
实质性的惩罚性损害赔偿，在特别法中针对某种特定的行为做出规定有时是适当的。例如，我国消费者权益保护法已有关于存在商业欺诈情形可以双倍赔偿的规定，但在民法典中做一般性规定就不妥当。另外，在算定抚慰金的赔偿时，考虑加害人行为状况等也是现行法律制度下可以做到的，但作为一般性规定对所有的损害赔偿都如此就欠妥当。
最后，关于企业责任的问题。企业是社会生产的主角，他们为大众提供各种商品和服务，在社会生活中发挥着重要的作用，但企业和消费者之间的经济、社会地位是不平等的，如何使二者站在平等的地位上是法律应当给予解决的问题，同时，企业对社会和环境的影响也是巨大的，有其特殊性，对其所应承担民事责任需要法律做出规定。消费者保护法、制造物责任法等法律都在特定方面涉及了这个问题，作为民事基本法的侵权法也应当有所考虑。企业责任的问题，随着社会活动的专业化和产业化程度的不断提高将愈显突出，对此，新的立法是无法回避的。我们注意到布吕格迈耶尔教授和朱岩教授的建议稿 中比较深入地探讨了这个问题，本稿现在虽然没有关于此问题的条文，但已有课题组成员正在进行研究，在将来的修改稿中可能会有所涉及。
以上是课题组成员撰写建议稿时遇到和讨论过的问题，以及最终意见的形成过程的简单记录。本稿是课题组成员集体智慧的结晶，每一个条文反映的不只是承担者个人的想法，而是集体讨论过的意见。但每一位课题组成员都是侵权法方面的专家，各有自己的研究领域，有的同事谙熟大陆法系国家的情况，有的同事对英美法系有过深入的研究，对各自负责的部分，甚至对整个侵权法的起草都有自己出色、独到的认识。我们将在今后的建议稿条文注释中，把各课题组成员的设计以及研究过的各种方案都介绍出来，分别指出自己认为所承担领域中哪一种方案是最科学、最适合于中国国情的，评价各种法律体系的优劣，充分阐述自己的见解。
世界各国的立法史告诉我们：法律制定的根据是社会需要，而逻辑严谨的科学法律体系才经得起时间的检验，才有利于受害人的救济和纠纷的解决。这就是本课题组之所以孜孜不倦地从学术上探讨法律制度的原因。我们的目的，是以本建议稿及正在起草中的建议稿理由书，为立法者提供一种动态的科学理论分析上的参考，而并不是奢望本建议稿的条文尽可能多地被采纳，条文制作是立法机关的工作。或者在结构安排上，或者在某项制度上，或者在一些规定体现的学说中，能够反映我们的研究成果，就是我们的成功。出于这种考虑，我们将本建议稿发表在中国法学网上，征求各界人士的批评意见，以修改本建议稿，为立法机关提供更为完善的立法建议。