【关 键 词】诉讼调解 司法需求 "突围"

【作者简介】中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，《环球法律评论》编辑部责任编辑。

研究领域：法理学、法律文化、西方法哲学、司法制度。

曾在《法学研究》、《政治学研究》、《环球法律评论》、《中外法学》、《政法论坛》、《开放时代》、《中国社会科学评论》、《理论视野》等期刊发表论文10余篇；应约为《法制日报》第3版撰写评论近20篇；出版专著1部（《驯化法律--哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版）；合著1部；译著5部，包括《知识与政治》（昂格尔，中国政法大学出版社2009年版），《法学讲演录》（第1卷，奥斯丁，中国社会科学出版社2008年版），《法律、自由与道德》（哈特，法律出版社2006年版），《法理学与哲学论文集》（哈特，法律出版社2005年版）以及《论人与公民在自然法上的责任》（普芬道夫，北京大学出版社即出）。目前正从事近代以来法理学学术与思想史的梳理工作，同时进行《论边沁》（哈特，法律出版社）及《制度法论》（麦考密克，法律出版社）的翻译工作。

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【收稿日期】2009年9月7日

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【责任编辑】刘小妹

9月1日,河南省司法厅一纸公文引起了众多律师与公众的关注。在该厅与河南省高级人民法院联合下发的《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》中，要求律师要努力促进当事人之间、当事人与法官之间的调解。《意见》特别指出，对涉及弱势群体利益的案件要重点做好调解工作，以促进弱势群体利益得到尽快解决，免受诉讼之累；而民事案件、刑事附带民事诉讼案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件，都是律师应当积极引导当事人达成庭外调解，或配合人民法院在诉讼过程中达成调解的领域；此外，当事人情绪激化、严重对立的案件；案情复杂、双方都难以形成证据的案件等也是调解的重点。

虽然《意见》对律师的切身利益表示了关注，规定调解成功的律师仍然可以收费，但仍然招致不少争议。律师担心影响收入，学者则担心该规定会造成律师角色定位的混乱，甚至影响我国法治现代化进程。而官方却将之视为解决当前某种司法困境的一剂良方。

事实上，早在6月8日下午，在由河南省高级人民法院、省司法厅主办，郑州市中级人民法院、二七区法院承办的"充分发挥律师在诉讼调解中作用座谈会"上，已经讨论过这个问题，甚至详细讨论过上述规定的《征求意见稿》。而就在该《意见》发布的半个月之前，最高人民法院副院长张军在四川成都召开的第八届中国律师论坛上就建议建立律师执业能力的科学评价机制，将能否促进依法调解、促成双方和解作为评价律师执业能力的重要方面，引导、鼓励律师更好担当起促进社会和谐稳定、服务经济社会科学发展的社会责任。

可见，充分发挥律师在诉讼调解中的作用，不仅为河南省地方所首倡，也为最高人民法院所认可。但是，我们也必须注意到《意见》如果发挥作用的话所可能带来的后果。第一，它可能会涉及到对律师角色定位的问题；第二，发挥律师在诉讼调解中的作用，会否影响到审判结构，对现时段的纠纷解决能否发生预期的影响？

首先当然是律师收费的问题。既然《意见》规定调解成功的，律师仍然可以收费。那么，就应该如张军所建议的：完善委托律师代理收费、法律援助律师办案补贴制度，制定相应的指导性规定，对于律师促成调解、和解的，当事人应当给予同样代理费用，以激励受委托的律师促进调解、和解的积极性；对于法律援助律师，在保障其基本办案补贴的基础上，各级各地律协还可会商法院，对于在辩护、代理中，在事实认定、证据采信或者法律适用、刑罚裁量等方面提出有见地的、被法庭采纳的意见的，应当增加补贴，以激励法律援助律师尽心尽力地履行职责；拓展律师的执业范围，可考虑借鉴其他国家和地区的有益经验，将主持调解纳入律师的执业范围，允许律师接受矛盾纠纷一方或双方当事人的委托，在诉讼外，自主主导开展调解工作，并收取相应费用，以更有力地调动律师参与"大调解"的积极性，为全面促进调解工作提供新的生力军和更大活力。当然，相关配套的措施除了具体可行外，还必须不违反现行的法治原则，不导致严重影响律师执业的结果。

在律师定位上，我们曾经历过一段逐渐廓清的过程。1980年的《律师暂行条例》将律师定义为"国家法律工作者"，在立法中对律师和检察官、法官不加区分，律师执业的权利某种程度上成了国家权力的一种附属，律师的核心职责不是最大程度地维护当事人权利，而是为了协助国家法律的实施。1996年的第一部律师法把律师定位为社会法律工作者，2001年修法也未有根本改变。在经过艰难的抉择之后，2007年律师法才将律师定位为"为当事人提供法律服务的执业人员。"并且要求，"律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。"如果《意见》真正得到贯彻的话，会否使刚刚被界定清晰的律师角色重新发生混乱，就成为我们必须关注的问题。当然，我们可以将促进诉讼调解也视为"为当事人提供法律服务"，但同时必须注意，不仅要保证当事人参与调解是"自愿"的，也要保证律师"自愿"去促进当事人参与调解。也即，正如《意见》所规定的，只能通过鼓励和奖励的办法来吸引律师加入，而不能强制性规定。如果律师未能促进当事人调解而进入审判程序，法官也不能区别对待，应该与正常的审判程序一样严格依法进行。

而发挥律师在诉讼调解中的作用，将会带来更为深刻的影响。现时的审判结构是两造加法官的2+1诉讼模式，律师只是当事人的代理人。根据《意见》的规定，如果在诉讼中律师促进法官主导下的调解，自然甚佳。而如果律师在诉前就建议当事人调解的话，最好的结果就是调解成功，诉讼不再发生，此时就是双方当事人加律师的2+1调解模式。那么，在此情况之下，怎么预防双方律师"操两可之说，设无穷之辞？"甚至"吃了原告吃被告"，使得双方当事人合法权益受损？即便在诉讼中法官所主导下的调解，也可能会导致法官、律师或者当事人的频繁私下接触，从而滋生寻租和腐败的机会。这也是《意见》执行中所应该着力避免的。当然，从另一方面看，这个《意见》也给我们提供了一个反思西式律师定位的契机：如果律师真能在使当事人不受讼累的情况下解决纠纷，权益得到保护，是不是会更惬意？因为从西方国家，特别是美国的经验来看，律师名为当事人服务，实际上千方百计诱使当事人打官司以图牟利已经引发了有识者的深刻反思。人们越来越担心"迷失的律师"。

审视河南出台的这个《意见》，我们可以发现其关键词就是"律师"和"调解"，这又有着更为宏观的背景。当前，我国正处于社会转型的重要时期，既是经济社会发展黄金机遇期，又是社会矛盾高发期。一方面人民群众的权利诉求越来越多，并越来越倾向于到法院"找说法"；而另一方面，群体性事件、生产安全、征地拆迁、国企改制等问题又给社会稳定带来了很大压力。因此，党和人民对人民法院化在解社会矛盾、保护人民利益、维护社会稳定上就有了更高的要求和期待。可以说，在某种意义上，当前人民法院正处于既不能非常好地满足当事人的司法需求，也不能完全满足党和人民对它在通过司法化解社会矛盾、维护社会稳定上的期待的困境之中。人民法院如何"突围"，在一定意义上就成了当务之急。

面对涉法信访压力增大等新形势、新任务和新要求，各级人民法院更加重视调解在促进社会和谐稳定中的独特优势和重要作用，逐渐把通过调解方式化解矛盾纠纷摆到更重要的位置，并导致了2007年以来人民法院调解政策的逐渐强化。但"调解"能否满足人们的期待，尚待观察。因为调解成功必须具备两个条件：第一，调解者与被调解者之间的相互了解，以及对某种传统或者习惯、规则的共享，只有如此调解者才能晓之以情，动之以理，从而打动被调解者，实现调解成功；第二，调解者具有权威，一方面是国家所赋予的权威，另一方面是调解者以前的成功所积累的权威。而在现代、大型的陌生人社会，第一个条件很难具备；至于第二个条件，正如沈德咏所言，"部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理"，法院权威受到影响，也影响司法调解的效果。或者可以这样说，在法治成为时代取向的情况下，一个做不好判决的法院，我们也很难相信它能够做好调解。

一言以蔽之，为了满足当事人的司法需求与党和人民对通过司法化解社会矛盾、维护稳定的需求，人民法院正在某种困境之中负重行进。如果说逐渐重视调解，甚至强调"调解优先"是人民法院的重大努力步骤的话，那么发挥律师在诉讼调解中的作用也自是题中应有之义，这是非常时期的非常尝试。然而，调解--哪怕是有律师积极参与的调解，能否帮助人民法院在两种需求的重压之下成功"突围"，我们仍然拭目以待。

针对这个问题，作者在《法制日报》9月7日第3版上还有另外一个评论，链接：http://finance.ifeng.com/roll/20090907/1201763.shtml