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关键词：就业歧视 反歧视 平等 反就业歧视法
引言
经过几十年的立法和法院判例的实践，美国和英国各自建立了相对完备而复杂的反就业歧视制度。尽管美英两国的反就业歧视制度和理论有诸多共通之处，但两国由于历史背景及外部环境的不同，反就业歧视法也存在重大差异，最显著的差异在于就业歧视的构成要件。在美国，依据法院判例，“差别对待歧视”的成立要求雇主具有歧视的“故意”，这种模式可概括为“主观主义”模式。美国反就业歧视法的理论体系也建立在此基础上。英国则相反，根据成文法和判例，歧视的成立并不要求原告证明被告具有歧视的故意，歧视的判断标准是客观的，这种模式可概括为“客观主义”模式。在笔者看来，就业歧视构成要件理论是反就业歧视法的核心问题，其直接影响原告的举证责任以及被告歧视行为的成立与否，从而直接影响反歧视法的实施。从这点看，美英反就业歧视法差异甚巨。
英国的劳动法包括反歧视法深受欧盟立法影响，英国反就业歧视法堪称欧盟立法的典型代表。美国反就业歧视法也具有十分丰富的内容和实践。因此，比较美英两国就业歧视构成要件这一反就业歧视法的核心问题，对于明确我国未来反就业歧视的立法模式具有重要意义。本文将分析美英两国就业歧视的构成要件、两国就业歧视构成要件差异的产生原因及其利弊、反就业歧视法的发展趋势，最后分析我国反就业歧视立法应采取的立法模式。
一、美国就业歧视构成要件理论
（一）就业歧视的主要禁止事由和就业歧视的类型
在美国，为了解决就业歧视问题，国会制定了一系列成文法，其中最重要者包括1964年《民权法案》第7章（Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964），南北战争重建系列法案尤其是《美国法典》42卷第1981条（42 U.S.C.S. §1981），1967年《雇用年龄歧视法案》，1973年《康复法》以及1990年《美国残疾人法》。1964年《民权法案》第7章是美国第一部全面禁止雇用歧视的联邦法律。该法禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视。[1]整体而言，联邦法律禁止基于种族、性别、宗教、国籍、年龄和残疾实施歧视。许多州法将禁止歧视的事由扩大到婚姻状况、政治背景以及性取向。[2]规定禁止歧视的事由只是反就业歧视的第一步，就业歧视的判断标准即歧视成立的构成要件是法院处理就业歧视案件、使反就业歧视法得以实施的关键内容。在成文法和判例发展的基础上，美国形成了就业歧视类型和构成要件理论。
根据成文法和法院判例，美国存在两种基本就业歧视类型，即“差别对待”歧视（“disparate treatment”discrimination）及“差别影响”歧视（“disparate impact”discrimination）。“差别对待歧视”，指由于种族、肤色、宗教、性别、国籍或者年龄，雇主没有像对待其他求职者或雇员一样对待作为原告的求职者或者雇员。[3]因此，差别对待歧视指雇主基于法律禁止的事由，对求职者或雇员实行差别对待。1964年《民权法案》第7章明确禁止差别对待歧视。[4]“差别影响歧视”，指雇主的雇用措施，虽然表面上完全中立 (facially neutral)，但实质上会对某些受保护群体的成员产生不利影响和效果。联邦法院在1971年Griggs v. Duke Power Co.[5]一案中首次引入了差别影响歧视理论，1991年《民权法案》将差别影响歧视引入成文法。[6]“差别对待”歧视和“差别影响”歧视在雇主的主观意图、原告的举证责任和被告的抗辩事由上有较大差异。
（二）美国就业歧视构成要件理论
1964年《民权法案》第7章规定，雇主基于个人的种族、肤色、宗教、性别、国籍“对任何个人实施歧视”的行为都是非法的。《雇用年龄歧视法》也规定雇主基于年龄“对任何个人实施歧视”的行为均属非法。《民权法案》和《雇用年龄歧视法》都在条文中使用了“歧视（discriminate）”的表述，但何为“歧视”，法律并没有给出具体而明确的定义，这一任务交由法院来完成。根据法院判例，差别对待歧视的成立要求雇主具有歧视的意图（intent），原告在主张雇主行为构成歧视时，需证明雇主具有歧视的意图或动机（motive）。差别对待歧视亦因此称为“故意歧视（intentional discrimination）”。因此，从构成要件看，差别对待歧视，指雇主基于法律禁止的事由，对求职者或雇员实行差别对待，并且具有歧视的意图或动机。在“差别对待”诉讼中，事实的核心问题是雇主的动机（motivation）。[7]可见，差别对待歧视的成立不仅要求雇主具有差别对待的客观行为，还需具有歧视故意的主观状态。
围绕如何证明雇主的歧视故意以及歧视的对象范围和方式，根据判例，差别对待歧视可归纳为“个体差别对待歧视（individual disparate treatment discrimination）”和“系统差别对待歧视(systemic disparate treatment discrimination)”两种。大致而言，前者指针对个人实施的歧视，后者指针对某一群体实施的歧视。因此，后者也被称为“故意的群体排斥（intentional exclusion of groups）”。诸如在招聘广告中声称“招聘男工”、“招聘女工”、“招聘年轻的主管”、“爱尔兰人不得申请”等，除非有合法的抗辩事由均属典型的系统差别对待歧视。[8]个体差别对待歧视和系统差别对待歧视均要求雇主具有歧视故意，但二者在如何证明雇主歧视故意的举证方式上有所不同。
差别影响歧视构成要件与差别对待歧视不同，在差别影响歧视诉讼中，动机在所不问，原告在诉讼中无需证明被告具有歧视的主观故意。由于在美国，在联邦法院的就业歧视诉讼中，个人提起的差别对待歧视诉讼占绝大多数，超过90%的案件为个人歧视案件。[9]而且，差别影响诉讼的案件相比故意歧视的案件要少得多，差别影响诉讼的案件并不多见。[10]因此，以下分析在美国就业歧视最典型的部分——个人差别对待歧视中，法院如何认定雇主的主观状态以及原告如何证明被告的歧视意图，以进一步明确就业歧视的构成要件理论。
根据最高法院的判例，原告主张被告行为构成差别对待歧视时，原告负有证明被告具有歧视动机的最终责任。[11]根据原告提供的证据是否可以直接表明被告具有歧视的故意，个体差别对待歧视案件可分为“直接证据（direct evidence）”案件、“间接证据（indirect evidence）”或“推论证据(inferential proof)”案件以及“混合动机（mixed motives）”案件。这种分类的标准主要是被告歧视动机的证明方式或歧视动机在行为动机中的比重。
1．直接证据
原告可以通过直接证据证明雇主具有歧视的故意。直接证据指表明雇用决定做出者心理偏见的证据，即表明决定做出者歧视意图（discriminatory animus），且该意图直接作用于雇用决定的言论、评论或行为。[12]换言之，直接证据是那些无需推论或假设就足以证明歧视故意的证据。因此，直接证据必须明确，而不能模糊。判例实践中，可作为歧视故意直接证据的评论，尤其当有其他补充证据存在时，典型者包括：在性别歧视案件中，称某雇员为“讨厌女人”；[13]在宗教歧视案件中，告诉女性雇员“需要一名好的基督教徒男友，教她如何变得顺从”；[14]在年龄歧视案件中，声称年龄是雇员保住工作的一项条件；[15]在种族歧视案件中，称一名鼓动种族不满的雇员为“黑人激进分子”。[16]
2．间接证据
在证明被告具有歧视故意时，如果原告无法举出直接证据，原告可以提供间接证据。所谓“间接证据”案件，指原告表明在雇主的行为无法解释时，从雇主的行为可以推断出该行为更可能建立在歧视性的不法标准之上。[17]间接证据案件的经典判例是Mcdonnell Douglas Corp. v. Green[18]。该案中，最高法院确立了法院审理间接证据歧视案件的三个步骤。第一步，原告必须证明被告基于禁止的事由对其实施了差别待遇。第二步，如果原告的举证成立，举证责任转向被告，被告必须表明其做出的不利原告的决定是为了合法的商业目的。如果成立，该合法目的可以推翻从原告证据中推论得出的不法动机。第三步，允许原告举证，证明被告陈述的理由只是掩盖歧视动机的“托辞（pretext）”。法院认为，差别对待诉求的实质在于雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍原因“使某些雇员相比其他雇员受到了不利的待遇”。[19]因此，法院认为法律并不要求雇主必须平等对待雇员，[20]只要求差别对待不能建立在歧视的动机之上。因此，“核心的问题是雇主的主要动机”。原告负有最终的举证责任，证明被告的动机是非法的。[21]从法院的立场看，雇主推翻原告的表面证据并不困难，但原告要证明被告具有非法的动机并不容易。
3．混合动机
混合动机案件指被告做出的不利于原告的决定是不法歧视和合法因素共同作用的结果。这类案件出现在原告举证证明了被告的不当动机，而被告证明存在另外的合法因素，二者促成雇主做出决定的情形。由于合法和不法因素同时存在于雇主决策的过程，因此，此类案件称为“混合动机”案件。最高法院在判例中解决了举证责任问题。在Price Waterhouse v. Hopkins（1989）案件中，法院认为，当原告证明非法因素是雇主决定的部分动机时，如果被告证明：既使没有非法的动机因素被告也会做出同样的决定，雇主可以免责。[22]该案中，原告证明被告拒绝原告成为合伙人具有性别成见。除了被告的不法成见，法院发现原告不能升职与其和同事相处不佳有关。由于被告证明，即使没有性别偏见，其也会做出同样的决定。原告在该案中败诉。
国会不满最高法院的判决。一份立法报告反映了国会的担忧：Price Waterhouse一案的判决使得法律禁止的雇用歧视可以逃避《民权法案》的制裁。该判决使《民权法案》禁止基于种族、肤色、宗教、性别和国籍的歧视的有效性大大减小。[23]于是国会通过1991年《民权法案》，解决了混合动机案件中被告的责任和受害人救济范围的问题。《民权法案》第703条规定，只要原告证明种族、肤色、宗教、性别或国籍是雇主雇用行为的动机因素，既使有其他因素促成该行为，被告就要承担责任。[24]如果被告证明在没有不当的动机因素时，被告也会做出同样决定，则被告的责任可以减轻。[25] 1991年《民权法案》的通过，表明了国会对雇主歧视故意的重视程度，只要雇主有主观故意，既使不是主观故意导致了被告的歧视行为，被告也要承担责任。
总之，由于法院的立场，许多学者也一致认为：有意识的种族或性别敌意（animus）是进行《民权法案》第七章权利诉求的必要条件。[26]这就是美国就业歧视构成要件的基本特征。
二、英国就业歧视构成要件理论
在英国，原则上法律禁止基于性别、种族、残疾、宗教和信仰实施歧视。性别歧视的范围很广，包括对孕妇、已婚者以及同居协议者（civil partner）、变性、性取向的歧视。从2006年10月开始，禁止歧视的事由也包括年龄。相比美国就业歧视行为类型和构成要件理论，英国就业歧视的类型相对简单。根据成文法的规定和相关理论，就业歧视主要包括直接歧视（direct discrimination）和间接歧视（indirect discrimination）。与美国存在一部综合性的反就业歧视法——1964年《民权法案》不同，英国根据不同的禁止事由分别立法。以下以英国反歧视法中最为典型的性别歧视和种族歧视为例，说明英国就业歧视的类型和构成要件理论。有关宗教歧视和年龄歧视的规定与性别歧视和种族歧视的规定非常相似。
（一）直接歧视
直接歧视指雇员由于性别或者种族的原因受到不利的待遇（treated less favorably）。《性别歧视法》和《种族歧视法》规定了直接歧视的定义。[27]直接歧视的判断标准是原告相比另一性别或者种族的人遭受了不利待遇。例如，在种族歧视案件中，如果原告主张直接歧视存在，必须证明原告遭受了相比另一种族的人不利的待遇，而这种不利待遇的原因在于原告的种族[28]。至于歧视背后的动机，法院在所不问。性别歧视的判断标准亦同。在Ministry of Defence v. Jeremiah（1980）案件中，雇主要求男性雇员在一家生产军需品的商店工作，这是一项肮脏的工作，工作结束之后需要淋浴。雇主以工作后需要淋浴会损害女性的发型为由，没有要求女性雇员从事这项工作。同时，雇主向男性雇员从事这项令人讨厌的工作支付了额外的报酬。男性雇员仍提起诉讼，主张雇主的行为构成性别歧视。上诉法院支持了雇员的主张，认为歧视者并不能用金钱购买歧视的权利，雇主的行为构成直接歧视。[29]因此，雇主无恶意的动机并不能阻止歧视的成立。
在著名的James v. Eastleigh Borough Council（1990）案件中，作为被告的市议会（council）推出一项优惠活动，凡是享受养老金者均可以免费进入其游泳池，其他人则需要交35便士。James夫妇都是61岁，但James女士可以免费进入游泳池，因为根据规定，女性从60岁起可以领取养老金，而James先生则不能免费进入，因为男性只有65岁以后才可以领取养老金。在该案当中，作为被告的市议会并没有歧视的动机，但上议院认为认定直接歧视的标准是客观的，法院运用的是“要不是（but for）”的方法。法院的推理是：“要不是”被告是男性，他是否会受到不利的待遇？答案是否定的，因此，可以认定直接歧视的存在。[30]
该案确立了判断歧视是否存在的客观认定标准——“要不是”的方法。“要不是”的方法是法院审理案件的一个重要标准，是判断是否是由于原告的性别或者种族导致了其受到不利待遇的重要标准。在Coyne v. Home Office（2000）案件中，Coyne抱怨受到许多职员的性骚扰。原告的主管却告诉经理，Coyne有错，应将其调离其工作。原告的投诉在两年内并没有得到处理，最后她反而被解雇了。原告认为雇主对其投诉置之不理构成了性别歧视。上诉法院认为：如果原告的主张成立，原告必须证明“如果不是”因为她是女性，性骚扰会被调查处理，但该案无法证明被告会对受到性骚扰的男性的投诉给予更有利的待遇。原告受到的损害是由于被告没有对其投诉进行调查，但证据无法表明被告的这种行为是由于原告的性别造成的。[31]可见英国法院在歧视认定上对因果关系的重视。
（二）间接歧视
英国法律中的另一种歧视是间接歧视。以性别歧视为例，间接歧视指雇主施加了一项表面上是性别中立（gender-neutral）的规定，但使某一性别的人处于一种不利的状态(at a disadvantage)，而且雇主的行为在客观上没有正当理由。概言之，间接歧视关注的是雇主表面上非歧视性的作法造成 “差别影响（disparate impact）”的问题。[32]
关于间接歧视，《性别歧视法》和《种族歧视法》都有规定。[33]近年来，有关间接歧视的法律规定发生了重大变化。以性别歧视为例，依据最新的法律规定，间接歧视的成立必须符合以下条件：第一，雇主对不同性别的雇员平等的适用某项“规定、标准或作法(provision, criterion or practice)”；第二，该“规定、标准或作法”的实施，使女性雇员相比男性雇员处于特定的不利状态（at a particular disadvantage）；第三，该“规定、标准或作法”使原告本人处于不利的状态。第四，被告无法表明该“规定、标准或作法”是实现某一合法目的（legitimate aim）的适当方式（proportionate means）。在间接歧视场合，男性和女性适用同样的标准，男性受到歧视也受到法律保护。[34]
以上分析表明，在直接歧视中，相比美国主观主义模式，英国采取了一种客观主义的立法，在判断雇主行为是否构成歧视时，法院的立场非常明确：法院不考虑雇主的动机，只考虑行为结果和因果关系，即雇员是不是由于性别、种族、宗教、年龄等因素遭受“不利待遇”。而且，成文法直接规定 “歧视”的定义，只要雇主基于法律禁止的事由，使雇员相比其他群体成员受到“不利待遇”，即构成歧视。以性别直接歧视为例，法律是这样定义性别歧视的：“一个人基于女性的性别，相比他对待或将对待男性使该女性受到了不利的待遇”。[35]法律条文非常清晰的表明判断歧视的标准——相比雇主给予男性的待遇这一客观的对比项，女性受到了不利的待遇。间接歧视的判断标准也是客观的。反歧视法的条文和判例丝毫没有涉及雇主的主观状态，法院在判例中甚至明确的表明歧视的成立与否与雇主的动机无关，这与美国法院的立场正形成鲜明的对比。概言之，英国法院在判断雇主行为是否构成歧视时，只看行为结果和因果关系，雇主是否具有歧视的故意或动机在所不问。这是英国反就业歧视法的典型特征，体现了英国在反就业歧视法上采取一种客观主义的方法。
三、美英两国就业歧视构成要件差异的原因分析
同是反就业歧视法，同为英美法系国家，为何美国要求差别对待歧视行为人必须具有主观故意，而英国对歧视行为实施者的主观状态却不闻不问，这种巨大差异的原因的确耐人寻味。
对于为何美国法院在1964年《民权法案》差别对待歧视的判例中要求雇主具有歧视故意，美国学者似乎并没有给出正面的答案。这一问题，只能从1964年《民权法案》的制定背景中寻求答案。众所周知，美国是一个移民国家。数百年来，黑人一直处于美国社会的底层，在就业、教育、住房、健康保护以及政治权利等方面都受到不同程度的歧视。1865年，南北战争结束为黑奴带来自由，但黑人的社会地位仍然较低，种族歧视依然是美国严重的社会问题。20世纪60年代，美国爆发了大规模的黑人种族运动，导致了1964年《民权法案》的诞生。在1964年《民权法案》通过之前，许多雇主实行种族和性别隔离政策，对工人存在公开的敌意或偏见。一份1964年《民权法案》的立法报告也指出，《民权法案》第七章的目的是“消除许多最严重形式的种族偏见”。[36]可见，《民权法案》制定当时，国会主要着眼于解决美国长期以来存在的种族隔离政策，《民权法案》的主要目的在于禁止这些明显的且普遍流行的种族隔离政策，这些种族歧视行为具有明显的种族歧视故意，在道德上具有明显的可责难性。因此，依据1964年《民权法案》提起的歧视诉讼必须证明雇主的歧视故意，也不足为奇。法院要求雇员证明雇主具有歧视故意的立场也与法院对国会制定《民权法案》背景的理解有关。美国最高法院曾经指出，“毫无疑问，在《民权法案》第7章制定当时，差别对待在国会看来是最明显的恶行（most obvious evil）”。[37]既然最高法院如此认为，歧视的成立需要主观故意也就顺理成章了。缺乏故意的主观恶性，似不足以构成某种“恶行”。美国直到1991年《民权法案》才将无需证明雇主具有歧视故意的差别影响歧视概念引入《民权法案》，也说明了1964年《民权法案》制定当时主要是为了解决那些长久存在且具有明显恶意的歧视行为。概言之，“美国反歧视法源于为种族奴隶制以及在道义上应受谴责的排斥黑人的行为受害人提供救济，这些行为建立在对黑人的恶意之上。”[38]这似乎道出了为何法院在差别对待歧视案件中要求雇主具有歧视故意的立法背景。
英国反歧视法的制定背景与美国大为不同。英国制定反就业歧视法主要为了解决基于种族、肤色和国籍对移民产生的偏见。这些移民大部分在二战之后才抵达英国。因此，与美国长久存在的严重种族隔离政策和种族歧视现象相比，种族歧视在英国是一个比较新的问题，相应的，种族歧视的产生原因也并非主要来自于长期存在的种族歧视的恶意。由于没有美国长期存在的普遍“恶行”——种族隔离和种族歧视问题，英国反就业歧视法制定的初衷并不仅仅只是为了消除存在的歧视现象，英国更致力于推进不同种族和不同性别之间的平等就业机会。因此，反就业歧视法更注重行为的结果而不是行为人的主观状态。有关反就业歧视法的立法目的及歧视的产生原因可以从当时的立法报告看出。在1974年制定《性别歧视法》的报告中，国务大臣指出了性别歧视法的特征：“立法所应做的是促进男性和女性的平等机会。”报告指出，女性不平等地位的形成并不是某部分人有意将其他人置于从属的不平等地位的故意决定（deliberate determination）的结果。女性不平等地位的原因复杂，而且深深的扎根于传统、习惯和偏见。这种不平等地位的形成更多的来自于男性和女性关于各自角色的陈旧观念而不是对妇女的有意识歧视。[39] 1975年，国务大臣在制定《种族关系法》的报告中同样表达了该法的目的是“获得平等机会”。报告认为立法有助于政府履行“防止这些道义上无法被接受并造成社会分裂的不平等硬化为无法改变的模式”的义务。[40]《种族关系法》所要解决的问题是“累积劣势的循环（circle of cumulative disadvantage）”。这一问题并不一定是由某一作恶者（wrongdoer） 或特定的歧视行为所致。报告认为第一代移民从事低收入、地位低下的工作，而且居住条件拥挤、环境压抑，会使下一代面临更大困难。如此循环，将导致“累积的劣势”，第二代人将陷于更差的工作和住房条件。[41]报告注意到有关该法执行的规定，“不仅必须能够为遭受不公的受害人提供救济，而且必须能够发现并消除不公正的歧视行为”。[42]
从英国《性别歧视法》和《种族关系法》的立法报告可以看出，英国在立法制定当时，已经认识到了很多性别和种族的不平等并非来源于故意的歧视动机，而且反歧视法的目标也不仅仅只是为遭受歧视的个人提供救济，政府希望立法能够积极推动平等的就业机会。鉴于对歧视行为原因的分析以及对平等机会的积极追求，英国在反歧视立法中并不要求歧视行为具有主观故意，而是注重行为结果、采取客观主义立法、对就业平等权给予更为周全的保护，也就不难理解了。
四、美国主观主义就业歧视构成要件理论批判
（一）法院的解释并不具有牢固的成文法基础
从《民权法案》的立法背景看，法院要求歧视行为具有歧视故意具有一定的合理性，可是，如果严格考察《民权法案》的条文，尽管其中也数次出现“故意”歧视的表述，但法院在判例中要求歧视的成立必须具有歧视故意的成文法基础却并不牢靠。[43]《民权法案》第703条 (a)(1)(2)规定以下行为非法：（1）“基于个人的种族、肤色、宗教、性别、国籍，没有或拒绝雇用或者解雇任何个人，或者在雇用的工资、期限、条件或权利等方面进行歧视；（2）基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别、国籍而以剥夺或者可能剥夺雇员或求职者的就业机会或者其他不利于其雇员地位的方式对雇员或求职者就业进行限制、隔离或者区分。[44]从法律表述看，1964年《民权法案》并没有明确要求雇主必须具有歧视的故意，只要雇主的行为满足因果关系的条件，即可构成歧视。美国学者也认为，根据《民权法案》，只要雇员证明其受保护的身份（protected status）对雇主的决定“产生影响”或“发挥作用”就可以主张自己的诉求。“将《民权法案》的表述解释为仅仅需要证明因果关系，而无需证明意图是合理的。”[45]更有学者坚决指出，歧视者对其动机的知晓并不是《民权法案》第七章权利诉求的必要条件。[46]笔者对此完全赞同。
（二）许多歧视行为并无主观故意
许多歧视行为并非具有明显的故意。事实上，《民权法案》的本意也反对那些微妙的（subtle）且经常属于无意识（unconscious）的偏见。这些形式微妙的偏见是现在最流行的歧视类型。[47]雇主歧视行为的做出在很多场合可能出于无意识的观念，甚至有些差别对待是出于雇主的善良动机。例如上文提到的英国Ministry of Defence v Jeremiah（1980）判例，雇主动机是为了照顾女性雇员。但在美国，由于法院采取了要求原告证明被告具有主观故意的立场，使得该类歧视的受害人往往由于无法证明被告的故意而难以获得法律救济。
同时，根据社会心理学和组织心理学以及其他社会科学学科的理论，产生了许多有关工作场所和其他领域的偏见的研究成果，其中的研究表明潜在的认知性偏见（underlying cognitive bias）会导致无意识的(unreflective)歧视，但这并不涉及有意识的偏见（conscious prejudice）或者歧视意图(invidious intent)。这些研究表明用“歧视意图”来概括工作场所中出现的歧视情形是远远不够的。正如Anne McGinley指出的那样，“法院判例形成的‘歧视意图（discriminatory intent）’是一种有关人类行为的过时观点，这种观点和大多数的科学证据相左。”[48]
尤其值得注意的是，随着《民权法案》的通过，明显的故意歧视行为正在逐渐减少，相反的，形式更为微妙的歧视行为正在增加。美国学者将那些反映《民权法案》制定当时社会政治环境的歧视案件称为“第一代就业歧视”案件。所谓第一代就业歧视，指那些明显的工作排斥或者隔离政策或者故意的成见（conscious stereotyping）。在这类歧视中，占主导地位的个人或者群体故意的排斥女性或有色人种或者使女性或有色人种屈从于占主导地位的个人或群体。第一代就业歧视案件主要着眼于解决长期存在的就业隔离政策，通常比较明显且普遍，符合人们较易理解的歧视概念。这种不平等对待违反了明确而无争议的公平和平等的行为规范。[49]随着《民权法案》的通过，许多公司消除了明显的隔离政策，第二代就业歧视出现了。第二代就业歧视是指那些形式微妙而复杂的偏见。第二代就业歧视往往涉及不同群体在工作场所中彼此相互关系（interaction）的模式——非主流群体受到排斥，这种排斥通常难以直接追溯到某一特定行为者故意的、特定的行为。因此在这种歧视行为中往往无法证明雇主具有歧视的故意。“如今，排斥越来越不是来源于旨在排斥的故意行动，相反，排斥往往是日常决策和工作关系结构所形成的人与人之间相互作用的副产品。”[50]第二代歧视往往非常隐蔽，难以察觉，雇员可能在不知不觉中受到了歧视。
因此，不管从现实情况，还是从科学证据以及第二代歧视的发展趋势看，大量的歧视行为并无主观故意。“雇员的团体身份可能通过完全毫无意识的方式影响政策制定者……”[51]如果要求原告必须证明雇主具有歧视的故意，则不仅可能使雇主逍遥法外，似乎也不符合人类的思维方式。在判断雇主是否基于种族因素做出决定时，要求证明有意识或者故意的动机（conscious or intentional motivation） “无视了我们对人类大脑如何工作已有的了解”。[52]
（三）证明雇主的主观故意并不容易
不仅许多歧视行为并无主观故意，即便在雇主的行为有主观故意的场合，雇员要证明雇主的主观故意也相当困难。连美国的律师也认为，证明歧视总是困难的，即便是最不老谋深算的雇主也不会承认歧视的意图，或者留下表明歧视意图的书面证据。而且，大部分的雇用决定都涉及自由裁量，雇主其他替代的假设（alternative hypotheses）总是可能的，甚至经常是貌似有理的。法律试图保护工人不因种族、性别、宗教或国籍遭受歧视，但实现这一目标并不容易，因为雇主编造一个似是而非的理由总是很容易。[53]
从美国最高法院在判例中的态度也可以看出要证明歧视的故意并不容易。在Personnel Administrator v. Feeney案件中，有一州推出一项法定计划为退伍军人提供雇用上的优惠。这项优惠措施的一个明显后果是对女性不利，因为大部分退伍军人是男性。下级法院在审理中认为，这项优惠措施对女性的不利影响非常明显，因此，立法机关对该结果具有主观的故意。但最高法院不同意下级法院的观点，最高法院认为，“意图指为了某一后果而为，而非不顾某一后果而为。”[54] 因此，故意的证明标准并不低。在诉讼中，原告可以通过上述的直接证据和Mcdonnell Douglas案例确立起来的间接证据规则证明被告的故意，尽管如此，具有丰富经验的律师认为原告要证明被告的故意并不容易。“直接证据具有很强的说服力，但法院一贯承认，在绝大多数案件中，原告无法获得这类证据”。[55]关于间接证据规则，律师认为：在经历了最初的震惊和沮丧之后，教训依然存在——很多途径都可能使类似McDonnell Douglas的案件败诉，这一点不免让人担忧“原告依赖MacDonnell Douglas确立的狭窄证明模式的确非常冒险 ”。[56]总之，由于难以证明雇主的主观故意，许多遭受歧视的雇员无法得到救济。具有十余年丰富经验的民权律师也承认：许多痛苦的雇员知道自己由于种族、性别或者国籍遭受歧视，但却无法按照法律的要求证明雇主所隐藏的歧视动机或意图，从而使雇主逍遥法外。[57]
（四）对主观故意的坚持导致 “故意”和因果关系的混乱
在Price Waterhouse v. Hopkins（1989）案件中，法院认为，当原告证明非法因素是雇主决定的部分动机时，如果被告证明即使没有非法的动机因素被告也会做出同样的决定，雇主可以胜诉。[58]该案例说明尽管雇主的主观状态重要，但如果歧视动机和被告的行为没有因果关系，被告的歧视行为不能成立。但1991年《民权法案》通过后，只要原告证明种族、肤色、宗教、性别或国籍是雇主雇用行为的动机因素，即使有其他因素促成该行为，被告也要承担责任。[59]根据该规定，只要雇主有歧视的动机，就可以认定雇主的歧视行为成立，这并无明显不当，可是《民权法案》似乎走得太远了。《民权法案》706 (g)规定，即使雇主证明在没有禁止的动机因素时也会做出同样决定时，雇主也要承担责任。[60]该条文似乎忽视了因果关系，因为在此种情形下，雇主做出歧视行为并非基于歧视的动机。这种规定虽然有利于保护受害人，但过分强调了雇主的主观因素，违反了因果关系的一般原理。因此，法院的作法遭到了批评：Price Waterhouse案件暴露了在案件审理过程中，动机（motive）、意图(intent)和因果关系混淆在一起了。[61]
关于雇主主观状态和因果关系孰轻孰重的问题，从《民权法案》第七章规定的本意看，法案本身更强调因果关系，即雇员是否“因为（because of）”种族、肤色、宗教、性别或国籍受到歧视，而不是雇主的主观因素。而且，法院对“意图（intent）”的解释是个人或者群体由于种族等因素受到不同的待遇。因此，法院更合理的作法是更注重差别待遇的事实问题。其核心的问题是种族等因素在决策过程中是否起作用，这个问题的焦点是因果关系而不是主观的心理状态。[62]因此，法院对主观意图的过分强调事实上是一种本末倒置的作法，将导致对因果关系这一核心问题的忽略。
（五）法院对主观故意要求的缓和
尽管法院要求雇员在1964年《民权法案》的差别对待歧视案件中必须证明雇主具有歧视故意，但在年龄歧视案件中，法院采取了与《民权法案》不同的要求。与《民权法案》第7章的案例不同，由于有关工作能力的陈旧观念（stereotyped notions）无意识的作用而不是由于有意将年长者排除在工作场所之外而做出的行为也可能构成歧视。认为年龄影响工作表现的假设也构成歧视。[63]判例也表明，在雇主缺乏歧视动机的场合，雇主行为可构成年龄歧视。[64]尽管《雇用年龄歧视法》的规定和《民权法案》的规定几乎雷同，但法院在年龄歧视行为认定中并不要求雇主具有故意的作法，说明了雇主的主观故意并非法院必须固守的歧视构成要件。即使在《民权法案》的案件中，有些判例也表明，法院在有些场合对雇主主观故意的要求也难以严格坚持。例如在City of Los Angeles, Department of Water & Power v. Manhart[65]案件中，雇主基于女性平均寿命长于男性平均寿命的基本事实，为了在雇员退休之后，为退休雇员提供同等的退休金，雇主从女性雇员的工资中扣除用于养老金的数额高于从男性雇员工资中扣除的数额，法院认定雇主的行为构成歧视。但该案中雇主似缺乏明显的歧视故意，因为女性雇员整体上很有可能在将来获得更多的养老金。因此，不管从年龄歧视案件中被告的行为缺乏主观状态仍可构成歧视，还是从最高法院在《民权法案》个案中的态度看，法院似乎也难以在所有的差别对待歧视案件中严格要求被告具有主观故意。
近年来，法院对雇主主观故意的要求也出现一种缓和的趋势，法院也在逐渐改变自己的立场。在近年的一个判例（1999）中，法官也承认，不管雇主是有意识的意图将评估建立在性别基础之上或者只是因为不经意（unthinking）的成见或偏见，歧视都可能发生。[66] 在最近的案例（2004）中，法院也承认产生无意识歧视的风险来自于雇主挑选过程的主观性，而且根据社会科学的研究数据，法院也注意到无意识的偏见广泛存在于社会之中。[67]
综上可以看出，原告必须证明被告歧视故意的判例和理论，不仅不符合很多歧视案件中雇主的主观状态，使一些缺乏主观意图的歧视行为的受害人无法获得法律救济；同时，也增加了受害人的负担，使很多受害人因为难以证明被告的歧视故意而无法获得救济。而且，由于对主观故意的固守，使得在许多场合法院对雇主歧视故意的认定过于牵强。法院也承认，证明歧视动机是关键，但在一些场合仅仅从差别对待的事实也可以推论出歧视的故意。[68]有些场合法院甚至不得不违背因果关系的一般原理。因此，笔者认为，在就业歧视行为的认定上，要求雇主具有歧视的故意具有明显的缺陷，这种歧视构成要件实践和理论主要源于美国特殊的社会政治背景，不具有典型意义，并不属于先进的立法例。总之，法院的立场不仅不符现实的真实情形，也违反《民权法案》第七章的立法本意。在歧视案件中，“法院要求雇员证明雇主的不诚实（dishonesty）以及随后要求不法歧视必须具有歧视故意从来都不是《民权法案》第七章所要求的，应该摒弃这一要求”。在个人或者群体诉讼中，雇主的决策过程越来越主观，其所带来的挑战表明区分有意识的歧视和无意识的歧视并没有现实可能性。[69] 笔者对此完全赞同。
五、反就业歧视法的发展趋势
在评析美英两国就业歧视构成要件及其利弊以及分析未来我国如何规制就业歧视行为时，探讨反就业歧视法的发展趋势十分必要。只有明确反就业歧视法的发展趋势，才能就“就业歧视是什么”这一基本而重要的问题给出更好的答案。
（一）价值取向：矫正正义与分配正义
从立法价值看，美英两国反歧视法在歧视构成主观要件上的差异体现了两国法律对“正义”的不同追求。尽管两国的反就业歧视法都体现了对“矫正正义”和“分配正义”的追求，但美国反歧视法具有更强烈的矫正正义色彩，英国反歧视法则具有更强烈的分配正义色彩。“矫正正义”关注的焦点是如何为“不当行为（wrongful acts）”提供救济，不当行为者通常具有可谴责性（blameworthy）。“分配正义”关注的不仅仅是对不法行为的救济，还试图保证工作和其他社会商品分配的公正和平等。[70]如果反歧视法追求矫正正义，其核心功能是对歧视的受害者提供救济，而且歧视行为者通常具有可谴责性。故意的造成种族伤害是这种歧视的例证，因为这种种族排斥行为具有“不当（wrongful）” 的特征。[71]由于大部分根据1964年《民权法案》第七章提起的诉讼涉及差别对待歧视诉求（雇主存在歧视故意）而不是差别影响歧视诉求（雇主并不必然存在歧视故意），因此，矫正正义是《民权法案》第七章的主要价值。[72]英国反歧视法更强调行为的结果而不是导致损害结果的行为的“不当”或可谴责性，法律的功能更侧重于分配正义，而不是矫正正义。而且，在行政机构的功能中，英国有关的行政执行机构拥有更多的权力包括调查、发布通知、制定行为守则等制定规则的权力，其积极推动平等就业权实现的功能更为明显，而美国的相关机构（平等就业机会委员会，EEOC）的主要作用是帮助受害人提起诉讼，并没有充分的制定规则或规章的权力，其积极推动平等就业权实现的功能并不明显。这一点也体现了美英两国反歧视法在追求“矫正正义”和“分配正义”目标上的差异。
（二）立法目标的变迁：从反歧视到保护平等
从美国和欧盟尤其是欧盟反就业歧视法的发展趋势看，在价值取向上，反就业歧视法在追求“矫正正义”的同时，越来越注重“分配正义”的价值，在实体内容上，反就业歧视法正逐渐从反歧视向保护平等权的方向发展。
在欧盟，传统上，法律保护侧重于“反对歧视（against discrimination）”，为了实现该目标，禁止雇主基于某些个人的特征实施差别对待。对“不歧视（not discriminating）”的强调可以概括为一种消极义务。近来的法律发展试图通过积极义务来补充消极义务：法律要求相关行为者通过具体的措施来“防止歧视（combat discrimination）”。这种变化也体现在用语上——从“非歧视（non-discrimination）”到“平等（equality）”。欧盟的法律和政策也见证了这一趋势。[73]除了立法内容的变化，从20世纪70年代欧盟制定性别平等法以来，欧盟关注的焦点越来越集中在法律的有效性，即“确保现实的充分平等”。在欧盟，法律和现实之间差距的一个典型表现是有关男女同酬的问题。尽管相关的立法和判例已经过去了大约三十年，女性的平均工资仍然只有男性平均工资的84%。[74]因此，欧盟通过法律改革确保法律规定的平等权得以真正实现。欧盟不仅通过改革平等法使个人诉讼更为容易，例如举证责任的转移等等。更为重要的是，除了方便个人诉讼，欧盟立法试图引入其他机制，例如2000年的《种族待遇指令》和2002年修改后的《平等待遇指令》要求成员国必须建立促进平等待遇的独立机构。[75]该类机构不仅应帮助个人提起诉讼，还必须具有从事研究和提出独立政策建议的职能。修改后的《平等对待指令》还要求成员国鼓励雇主采取积极的措施促进平等。[76]欧盟一系列的改革似正朝着追求一种“主动的平等观念（proactive equality concept）” 的方向发展。[77]这种“主动的平等观念”不仅强调对受害人的救济，更强调如何推进就业平等权的实现及其现实有效性。
事实上，即使在美国，反就业歧视法的功能也不再仅仅为遭受歧视的受害人提供救济，法律也越来越致力于推动就业平等权的实现。例如，1991年《民权法案》引入差别影响歧视，更注重行为造成的歧视影响，而不是行为人的主观动机。1990年《美国残疾人法》引入雇主合理调适(reasonable accommodation)义务。根据该法，雇主以和对待非残疾人相同的标准对待残疾人是不够的，在适当场合，雇主必须采取扶持性措施（affirmative steps），使残疾人可以从事他们的工作。[78]雇主不仅负有消极的不得歧视的义务，而且负有为残疾人创造合理条件方便残疾雇员从事工作的积极义务。
（三）平等权保护与国家作用的强化
随着平等价值地位的日益凸显，各国除了在法律内容上不断扩大反歧视的范围、更加注重对平等权的积极促进外，也充分发挥行政机构在反就业歧视和推进平等权上的作用，国家在反就业歧视和保护平等权方面的作用越来越突出。这也是反就业歧视和平等保护法的一个新趋势。
美国和英国都设立了反就业歧视和促进平等权的行政机构，尽管二者的权力和作用有所不同。美国1964年《民权法案》设立了平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission, EEOC）[79]。受“矫正正义”宗旨的影响，该机构的主要宗旨是为具有种族歧视动机、可责难的行为受害人提供救济，法案并不期待或允许该机构积极推进平等权的实现。因此，法律授权该机构通过调解处理雇主和雇员之间的个人争议；法律赋予EEOC的权力非常有限，没有赋予其发布禁止令的权力。[80]1972年，国会扩大了EEOC的权力，允许其向雇主提起“模式或惯例”群体歧视诉讼。[81]尽管该法使得EEOC向雇主提出指控和调查变得更为容易，但并没有赋予EEOC行政执行的权力。[82]而且，虽然EEOC可以发布解释《民权法案》第七章的指引，但该等指引并没有拘束力。[83]值得关注的是，1964年《民权法案》之后的一些反就业歧视法律开始赋予EEOC一定的制定规则的权力。1990年《美国残疾人》赋予EEOC发布规章执行该法有关雇用规定的权力，[84]1967年《雇用年龄歧视法》也允许EEOC发布规则和规章执行相关规定，[85]尽管EEOC发布的规则或规章并不必然被法院所采纳。
与美国相比，英国行政机构的作用更为明显。在英国，行政机构有权力执行1975年《性别歧视法》、1976年《种族关系法》和1995年《残疾歧视法》的规定。平等机会委员会(EOC)、种族平等委员会(CRE)和残疾权利委员会(DRC)都有权力对雇主开展正式的调查，并且可以发布“不歧视通知（non-discrimination notices）”。与美国EEOC不同，英国这些委员会可以根据调查结果在法庭审理之前发布具有法律约束力的“不歧视通知”。[86]而且，这三个委员会都可以象EEOC那样，对雇主提起民事诉讼。[87]除了起诉和发布强制通知权力外，成文法赋予平等机会委员会和种族平等委员会发布“行为守则（codes of practice）”的权力。[88]这些守则通常都包括消除歧视和促进平等的实用指南。在诉讼中，行为守则可作为证据采纳，法庭在作出决定时应该考虑行为守则的规定。[89]因此，相比美国EEOC的规则或规章，英国行政机构发布的行为守则具有明确的效力。
可见，英国的行政机构在反对就业歧视、推进就业平等方面发挥了更大的作用。最近一个值得关注的变化是：由于三个委员会独立运作、过于分散遭致了批评，英国政府决定成立一个统一的平等权促进机构——“平等和人权委员会（Commission for Equality and Human Rights，CEHR）”。CEHR由2006年《平等法（Equality Act 2006）》所创设，继承已有三个委员会的所有工作，并享有已有三个机构的所有权力，[90]从2007年10月起运行。CEHR通过整合人才和资源，将负有更大义务推进平等权的实现，充分贯彻执行平等和人权保障的社会政策。[91]2006年《平等法》明确了该委员会在促进平等和多样性上的职责。该委员会的职责不仅在于消除歧视，更主要的职责在于促进平等的实现，包括执行平等权保护的立法，提高人们的平等和尊重多样性的意识，鼓励有利于平等和多样性的良好行为，促进机会平等，给予残疾人弱势群体优惠待遇等等。[92]
综上，不断扩大禁止歧视的事由，在实体法上从单纯的反歧视向积极促进平等的方向发展，行政机构在反就业歧视和促进平等上的作用更为积极和直接，法律更充分的体现 “分配正义”的价值追求，这是英国和欧盟平等立法的发展趋势，也是反就业歧视和平等立法值得关注的动向。
六、就业歧视是什么——我国的立法选择
考察美英两国反就业歧视法的差异以及反歧视法的发展动向，可以发现：时至今日，对平等权的保护已经远远超出了“主观主义”模式侧重对具有主观恶性的歧视行为受害人提供救济的狭隘目标。平等越来越成为社会政策的重要内容。例如在欧盟，对平等的追求尤其是性别平等已成为欧盟社会政策的核心以及最为发达的支柱（pillar），并且成为成员国变化的催化剂。[93]我国立法也应追随最新的立法趋势，借鉴欧盟和英国的模式，采取客观主义歧视构成要件理论，扩大反歧视的范围，更加关注平等权的实现。在摒弃美国主观主义歧视构成要件判例和理论的同时合理吸收美国的有益经验，对就业歧视的类型和判断标准作出正确的规定。
从形式上看，美英就业歧视的类型理论差异不大，差别对待歧视相当于直接歧视，差别影响歧视相当于间接歧视。而且，判断雇主行为是否对某群体的个人或该群体造成歧视，通常都需要将该群体与其他群体相比较，考察该群体的个人或群体是否受到了不利的待遇。[94]两国歧视类型理论的主要差别在于雇主的主观状态。笔者认为，英国的分类方法简单明确。成文法对直接歧视和间接歧视进行直接而明确的定义，而且定义主要来源于欧盟成文法，具有大陆法系成文法的特点，[95]“直接歧视”和“间接歧视”的称谓也通俗、明了。因此，英国有关歧视类型的规定和理论更适合中国。建议未来我国制定反就业歧视法时借鉴英国的立法例，在立法中将歧视分为直接歧视和间接歧视两大类，并以判断标准的形式对其进行定义。
关于就业歧视的构成要件，鉴于上文分析的美国主观主义就业歧视构成要件理论和实践的缺陷以及反歧视法的发展趋势，我国应采用英国的作法，在认定歧视时，不必要求雇主具有主观故意，而应以行为结果和因果关系作为歧视的构成要件。只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体雇员不利的待遇，雇主就应该承担责任。雇主故意与否不影响就业歧视的成立。尽管歧视行为的成立不要求雇主具有歧视故意，但在歧视行为法律责任的设计上，可以考虑歧视行为者的主观状态。当雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任，增加对受害人的救济力度，赔偿金额可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。当雇主缺乏故意时，以补偿受害人实际经济损失为主。
附记：在本文写作中，美国哥伦比亚大学法学院Elizabeth F. Emens教授提供了宝贵的参考资料，并就美国反就业歧视法提供了有益的见解。
原文略作修改发表于《中外法学》2008年第4期。
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[1] Section 701 (b), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[2] Michael J. Zimmer, Charles A. Sullivan, Rebecca Hanner White, Cases and Materials on Employment Discrimination, Sixth Edition, 2003, p. 31.
[3] Furnco Constr. Corp. v. Waters, 438 U.S. 567, 577, 98 S.Ct. 2943, 2949, 57 L.Ed.2d 957 (1978).
[4] Section 701 (b), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[5] 401 U.S. 424, 91 S.Ct. 849, 28 L.Ed.2d 158 (1971).
[6] Section 703(k), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[7] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, p. 123. 在差别对待歧视上，美国并不严格区分故意（intention）、意图(intent)或动机(motive)。
[8] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, pp. 189-190.
[9] J. Piette & Douglas G Sauer, “Legal and Statistical Approaches to Analyzing Allegations of Employment Discrimination”, 3 J Legal Econ 1, 2-3 (1993).
[10] Timothy D Loudon, “The Civil Rights Act of 1991: What Does it Mean and What is Its Likely Impact?”, 71 NEB L Rev 304, 314 (1992).
[11] Reeves v. Sanderson Plumbing Prods., 530 U.S. 133, 120 S.Ct. 2097, 147 L.Ed. 2d 105 (2000).
[12] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, pp. 130-131.
[13] Hill v. Lockheed Martin Logistics Mgmt. Inc. 354 F.3d 277(4th Cir. 2004).
[14] Campos v. Blue Springs, 289 F.3d 546 (8th Cir. 2002).
[15] Febres v. Challenger Carribean Corp., 214 F.3d 57 (1st Cir. 2000).
[16] Ross v. Douglas County, Neb., 234 F.3d 391 (8th Cir. 2000).
[17] Furnco Constr. Corp. v. Waters, 438 U.S. 567, 98 S.Ct. 2943, 57 L.Ed, 957 (1978).
[18] 411 U.S. 792, 93 S.Ct. 1817, 36 L.Ed.2d 668 (1973).
[19] International Bhd. of Teamsters v. Unite States, 431 U.S. 324, 97 S.Ct. 1843, 52 L.Ed. 2d 396 (1977).
[20] 874 F.2d 1534 (11th Cir. 1989).
[21] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, p.144.
[22] 490 U.S. 228, 109 S.Ct. 1775, 104 L.Ed. 2d 268 (1989).
[23] Michael J. Zimmer, Charles A. Sullivan, Rebecca Hanner White, Cases and Materials on Employment Discrimination, Sixth Edition, 2003, pp.185-186.
[24] Section 703(m), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[25] Section 706(g), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[26] Melissa Hart, “Subjective Decision and Unconscious Discrimination”, Alabama Law Review, Spring 2005, p. 743.
[27] Sex Discrimination Act Sec 1(1) (a), 2A (1), 3(1)(a), Race Relations Act Sec 1(1)(a).
[28] Sidhu v. Aerospace Composite Technology Ltd, 2000, IRLR 602.
[29] Ministry of Defence v. Jeremiah, 1980, QB 87.
[30] James v. Eastleigh Borough Council, 1990, 2AC 751.
[31] Coyne v. Home Office, 2000, ICR, 1443.
[32] Robert Upex, Richard Benny and Stephen Hardy, Labor Law, Oxford University Press, 2006, p.161.
[33] Sex Discrimination Act Sec 1(2) (b), Race Relations Act Sec 1(1A).
[34] Sex Discrimination Act Sec 1(2) (b).
[35] Sex Discrimination Act 1975, Sec 1(2) . “a person discriminates against a woman if-(a) on the ground of her sex he treats her less favorably than he treats or would treat a man or (b) he applies to her a provision, criterion or practice which he applies or would apply equally to a man but-(ⅰ) which puts or would put women at a particular disadvantage when compared with men, (ⅱ)which puts her at that disadvantage, and (ⅲ) which he cannot show to be a proportionate means of achieving a legitimate aim.”
[36] H.R. Rep. No. 88-914, at 2488 (1963), reprinted in 1964 U.S.C.C.A.N. 2355, 2391.
[37] Lee M. Modjeska, Employment Discrimination Law, CBC, 1998, pp.15-16, see International Brotherhood of Teamsters v United States (1977).
[38] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, p. 406.
[39] Secretary of State for the Home Department, Equality for Women, 1974, Cmnd. 5724, at 1-4.
[40] Home Department, Racial Discrimination, 1975, Cmnd. 6234, at 3.
[41] Home Department, Racial Discrimination, 1975, Cmnd. 6234, at 3.
[42] Home Department, Racial Discrimination, 1975, Cmnd. 6234, at 6.
[43] Section 703(k) (2), 706(e)(2),(g)(1).
[44] Section 703 (a)(1)(2), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[45] Linda Hamilton Krieger, “The Content of our Categories: a Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”, Stanford Law Review, July 1995, p.1168.
[46] Melissa Hart, “Subjective Decision and Unconscious Discrimination”, Alabama Law Review, Spring 2005, p. 750.
[47] Linda Hamilton Krieger, “The Content of our Categories: a Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”, Stanford Law Review, July 1995, p.1164.
[48] Ann C. McGinley, “Viva la Evolucion!: Recognizing Unconscious Motivation in Title Ⅶ”, 9 Cornell J.L. & Pub. Pol’y., p.418 (2000).
[49] Susan Sturm, “Second Generation Employment Discrimination: A Structural Approach”, Columbia Law Review, Vol. 101:458, 2001, pp.465-466.
[50]Susan Sturm, “Second Generation Employment Discrimination: A Structural Approach”, Columbia Law Review, Vol. 101:458, 2001, pp.468-469.
[51] Linda Hamilton Krieger, “The Content of our Categories：a Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”, Stanford Law Review, July 1995, p.1170.
[52] Charles R. Lawrence, “The Id, the Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism”, Stanford Law Review, January 1987, p.323.
[53] Kent Spriggs, Representing Plaintiffs in Title Ⅶ Actions, Volume 1, Wiley Law Publications, 1994, pp. 21-22.
[54] 442 U.S. 256, 99 S.Ct. 2282, 60 L.Ed. 2d 870 (1979).
[55] Kent Spriggs, Representing Plaintiffs in Title Ⅶ Actions, Volume 1, Wiley Law Publications, 1994, p. 21.
[56] Kent Spriggs, Representing Plaintiffs in Title Ⅶ Actions, Volume 1, Wiley Law Publications, 1994, p. 22.
[57] Linda Hamilton Krieger, “The Content of our Categories: a Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”, Stanford Law Review, July 1995, p.1164.
[58] 490 U.S. 228, 109 S.Ct. 1775, 104 L.Ed. 2d 268 (1989).
[59] Section 703 (m), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[60] Section 706 (g)(2)(B), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[61] Linda Hamilton Krieger, “The Content of our Categories: a Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity”, Stanford Law Review, July 1995, p.1172.
[62] See Michael Selmi, “Proving Intentional Discrimination The Reality of Supreme Court Rhetoric”, 86 GEO L. J. 279, 289 (1997).
[63] Syvock v. Milwaukee Boiler Mfg. Co., 665 F.2d 149, 155(7th Cir. 1981).
[64] Burlew v. Eaton Corp., 869 F.2d 1063, 1066(7th Cir. 1989).
[65] 435 U.S. 702, 98 S.Ct. 1370, 55 L.Ed.2d 657 (1978).
[66] Thomas v Eastman Kodak Co, 183 F. 3d 38, 58(1st Cir. 1999).
[67] Chin v. Runnels, 343 F. Supp. 2d at 906 (N. D. Cal. 2004).
[68] Teamsters v. United States, 431 U.S. 324(1977).
[69] Melissa Hart, “Subjective Decision and Unconscious Discrimination”, Alabama Law Review, Spring 2005, p. 791.
[70] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, pp. 407, 412.
[71] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, pp. 412-413.
[72] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, p. 423.
[73] Mark Bell, “Equality and the European Union Constitution”, Industrial Law Journal, September 2004, p.251.
[74] The European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: “Annual Report on Equal Opportunities for Women and Men in the European Union 2002”, COM (2003) 98 at 19.
[75] Article 13, Racial Equality Directive (Council Directive 2000/43); Article 8a, Revised Equal Treatment Directive (Council Directive 2002/73).
[76] Article 2(5), 8a(4), Revised Equal Treatment Directive.
[77] Mark Bell, “Equality and the European Union Constitution”, Industrial Law Journal, September 2004, p.252.
[78] Section 102 (b) (5), Americans with Disabilities Act of 1990.
[79] Section 705, Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[80] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, p.438.
[81] Equal Employment Opportunity Act of 1972, 42 U.S.C. §2000(e) 2, 3 (2000).
[82] H.R.Rep. No. 92-238(1972), reprinted in 1972 U.S.C.C.A.N. 2137, 2145.
[83] Julie Chi-hye Suk, “Antidiscrimination Law in the Administrative State”, University of Illinois Law Review, 2006, p.441.
[84] Section 106, Americans with Disabilities Act of 1990.
[85] Section 9, Age Discrimination in Employment Act of 1967.
[86] Sex Discrimination Act, 1975, Sec 57(1), 67(2); Race Relations Act, 1976, Sec 48(1); Disability Rights Commission Act, 1999,Sec 3, 4.
[87] Sex Discrimination Act, 1975, Sec 71(1); Race Relations Act, 1976, Sec 62(1); Disability Rights Commission Act, 1999, Sec 6(2).
[88] See Sex Discrimination Act, 1975, Sec 56A (1) ; Race Relations Act, 1976, Sec 47(1).
[89] Sex Discrimination Act, 1975, Sec 56A(10); Race Relations Act, 1976, Sec 47(10).
[90] See the website of CEHR, http://www.cehr.org.uk/content/purpose.rhtm (last visited on 4-13-2007).
[91] See the website of CEHR, http://www.cehr.org.uk/content/overview.rhtm (last visited on 4-13-2007).
[92] See, Equality Act 2006, Section 8.
[93] Catherine Barnard, EC Employment Law, Third Edition, Oxford University Press, 2006, p.297.
[94] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, p. 143.
[95] 英国反就业歧视法律的出台和不断发展，外在的推动力主要来自于欧共体和欧盟的立法。1976年欧共体关于“实施男女平等待遇原则”的指令（Council Directive No. 76/207），要求各成员国在就业的各个方面实行男女平等的原则。成员国应在就业准入、职业培训和晋升、工作条件等方面贯彻男女平等原则。目前欧共体和欧盟专门涉及反歧视的指令主要包括：1975年有关“适用男女同酬原则”的《75/117指令》，1976年有关“实施男女平等待遇原则”的《76/207指令》（2002/73指令修改了该指令），2000年有关“实施种族和民族出身（racial or ethnic origin）平等待遇原则”的《2000/43指令》，2000年有关“建立就业和职业平等待遇一般框架”的《2000/78指令》。欧共体或欧盟的指令极大的推动了英国反就业歧视法的发展。