草案的规定是，“任何组织和个人不得披露未成年人隐私。对未成年人的信件、日记、电子邮件、网上聊天记录、手机短信及其它个人信息，未经本人或监护人同意，任何组织和个人不得查看、隐匿、毁弃、公开。”虽然从语言表达上来说不乏歧义，但它的立法意图却是明显的：哪怕你是父母，偷看子女短信也将会是侵犯隐私权的违法行为。平心而论，这条规定在未成年人隐私的保护上立意高远，将各种新的通信方式都纳入进来，堪称与时俱进。然而，一刀切地禁止父母在未经未成年人许可的情况下查看其手机短信、网上聊天记录、日记，虽然未必不符合我国当今的法律精神，但也不无值得商榷之处。

毫无疑问，包括未成年人在内的所有人的隐私权都应该受到保护，这是维护公民人格尊严与宁静生活以及其他合法权利所必须的。未成年人因其心智的不成熟而易受伤害，其隐私尤其应得到尊重和保护。他的信件、电子邮件、手机短信、网上聊天记录与日记，未经其本人或其父母、监护人的允许，他人自然都不得查看、隐匿、毁弃或公开。然而，作为未成年人监护人的父母是否也应同样被以立法的形式来禁止查看这些内容，却应该是值得争论和质疑的。

首先，即便我们暂且不谈此种立法的可执行性与实际意义。而即便它是可执行的，并被严格执行了，恐怕最终的结果也未必会符合立法者的原意。我们可以设问，在禁止父母此种行为的同时，是不是授予了子女针对此种行为的诉讼权利？——毕竟没有诉权，此种侵权就难以获得法律的救济，而无救济必然导致实际上的无权利。然而，一旦父母子女因此对簿公堂，法庭无论是判决还是调解，其结果都更可能是尴尬而非和谐。而且，当子女不具备诉讼行为能力而又要起诉作为其监护人的父母时，如何解决原告资格问题？显然，这些都是草案的制定者所未及考虑的。因此，保护未成年人的隐私是必须的，但保护的方式和范围，规定的可执行性及其可能的后果，却是我们必须全面考量的。

没有人质疑草案制定者在保护未成年人权益上的善良动机，但草案的规定显然存在重大瑕疵。如果更深入地思考，我们会发现问题的实质在于，政府究竟应该为未成年人保护做哪些努力？

实际上，将这样一条不具可执行性，或者即便可以执行其后果也令人担忧的规定写入地方法规，其实反映了政府在认识法治上的误区。多年以来，“政府推进型”法治的语境下，人们总是认为法治就是多立法，就是多用法律来管制，尽可能多地将社会关系纳入到法律调整的范围。然而，这在很大程度上却是误解。法治的真谛不仅仅在于通过了多少法律，以及将多少领域纳入到法律的领地，而是通过法律对政府的限制与规制来保证公民自治；所谓将上帝的还给上帝，将凯撒的归于凯撒，即是此意。如果不明白这一点，只是一味地立法，一味地管制，那么其结果只能是“法律帝国主义”的专制而非真正的法治。在诸事纷杂，万象频仍的现代大型工商社会，我们不可能将所有的社会关系领域都纳入到法律的领地，并且通过种种执行与实施的措置来将之统统化约为合法-非法的二元代码而进行操作；法治的本意乃是该用法律治的才用法律来“治”，不该法律“治”的坚决不能用法律“治”。正是在这个意义上，父母随意查看未成年子女通信与聊天内容的行为虽然应该予以反对，但不应该由法律来表达这种反对。

然而，对于父母的行为，不用法律来表达这种反对又该如何反对？这其实是政府究竟该为未成年人做些什么的问题。事实上，除了立法禁止某些遗弃、虐待及侵犯子女受教育权等严重的违法甚至犯罪行为外，在未成年人保护的问题上，政府的角色应该主要是营造社会环境与提供公共产品。比如，政府管好自己的官员，少让官员为未成年人提供违法乱纪、堕落败德的反面教材；维持良好的社会治安和道德伦理秩序，给未成年人成长一个安全、宁静、健康的氛围。更重要的则是加大教育投入，消除教育领域的不公平现象；杜绝组织学生参加商业赢利活动或者为领导装场面的活动；消除择校费、赞助费以及校园腐败行为，不要让这些流行于当今校园的现象继续腐蚀未成年人的心灵；保证校舍、校园的安全与优质；为未成年人的求知与健康的体育娱乐活动提供更加便利场馆设施等等。如果政府实在想表达他对未成年人父母上述行为的反对，它也可以通过政策指导的方式来进行，比如劝导、培训、教育、引导、鼓励……等等，而不宜随意祭起法律的利刃。法治社会的精义，就在于保留一些政府和法律不去介入的自治领域；因此，围绕看不看短信所发生的那些事儿，就让父母和子女自行去解决吧。政府可以表态，但不能用强。强行立法禁止，其结果不过是一纸具文而已。

本文发表于《法制日报》2009年6月2日第3版，发表时有删改，题目改为《立法禁家长偷看孩子短信让司法为难》。