2009年3月18日，商务部发布了关于可口可乐并购汇源一案的审查决定。根据决定，商务部对这个经营者集中案件经过了30天初步审查和将近3个月的进一步审查后，认定这个经营者集中将会产生以下几方面的不利影响：（1） 可口可乐公司有能力将其碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，损害消费者合法权益。（2）品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场的支配地位以及相应的传导效应，集中将提高潜在竞争者进入果汁饮料市场的障碍。（3）该集中将挤压国内中小型果汁企业生存空间，抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局带来不良影响，不利于中国果汁业的持续健康发展。

 

为了减少不利影响，商务部与可口可乐公司曾就附加限制性条件进行了商谈，要求可口可乐公司提出可行的解决方案。可口可乐公司先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为这些方案不能有效减少此项集中产生的不利影响。 公告指出，此项集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，并且也没能在规定时间内提出可行的减少不利影响的方案，因此，决定禁止此项经营者集中。

对于商务部所作的上述决定，国人有赞成之，也有反对之。我个人认为这个决定是正确的。理由如下：第一，可口可乐的碳酸饮料和汇源的果汁饮料虽然有差别，但对相当部分消费者来说，它们具有可替代性。可口可乐除生产碳酸饮料，也生产果汁饮料，且急于通过并购扩大这方面市场份额。可见，可口可乐和汇源存在着竞争关系，这个并购基本是横向并购。第二，可口可乐和汇源在中国软饮料市场都是大企业。可口可乐在碳酸饮料市场占50％以上的份额。汇源在纯度果汁和中浓度果汁饮料市场大约42％或者更多的份额。如果并购成功，可口可乐可以凭借其市场势力，迅速扩大汇源在果汁市场上的份额，进而取得市场支配地位。第三，可口可乐是全球软饮料市场包括中国市场的第一号品牌，也是几乎任何一个软饮料批发商必须经营的产品。在可口可乐同时生产经营碳酸饮料和果汁饮料的条件下，它非常可能凭借其市场势力与交易对手进行一揽子交易，排除限制汇源产品的竞争对手。

其他国家也有禁止可口可乐公司并购本地果汁饮料生产企业的案件。2003年10月，澳大利亚竞争委员会（ACCC）禁止了可口可乐对Berri的并购，就是一个与可口可乐并购汇源很相似的案例。Berri在澳大利亚果汁市场上占了大约50％的份额。ACCC认为，可口可乐并购Berri之后，可以通过其市场势力将Berri果汁与可口可乐饮料一起出售。而且事实上，批发商和零售商也愿意将Berri产品与可口可乐的主要产品捆绑销售。ACCC的结论就是：这个并购案将会减少消费者选择，并且最终会抬高产品的价格。

在澳大利亚的可口可乐公司案， ACCC特别关注产品的销售，认为该案中的相关市场不仅包括可口可乐和Berri各自的产品市场，而且包括它们的销售市场。尤其是考虑了可口可乐在软饮料销售市场的地位，即它是饮料批发商必须有的产品，而且可口可乐为了推销自己的产品，在加油站、便利店、奶站、餐馆、咖啡馆、体育场地、电影院等很多场所配置了冷藏柜。由于冷藏柜的配置，可口可乐的批发商和零售商就不得不接受可口可乐提出的要求，例如要求它们接受可口可乐产品的时候，必须同时接受一定数量的Berri果汁。因此，ACCC对这个并购案的结论是，可口可乐由此可以取得果汁市场的支配地位，而且通过它在非食品店销售Berri果汁的渠道，排除限制Berri的竞争对手。

有人说，商务部的这个决定是在保护民族品牌。这种说法站不住脚。因为即便可口可乐并购了汇源，即便汇源的生产经营权放在了可口可乐的手里，“汇源”这个品牌都会保留下来。而且我还认为，一个果汁饮料名称为“汇源”还是“源汇”没有太大的问题。有人说，商务部的决定是出于产业政策的考虑，是在保护中小企业。这种观点也不对。商务部的决定当然考虑了与汇源相竞争的中小企业，但这不是保护这些个别企业的利益，而是保护竞争。因为在排除了竞争对手的情况下，事实上就是排除了竞争。有人说，在当前金融危机和经济困难时期，我国政府禁止可口可乐并购汇源不利于中国企业走出去的战略。这种观点也不对。其实，中国政府即便批准了这个合并，我国企业走出去也会经常遇到阻力。例如，2004年中海油并购美国油尼克公司的计划就遭遇了阻力。如果我们每个人都有自己的出发点，要求反垄断执法机构保护民族品牌、照顾跨国公司的情绪，或者推动中国企业走出去，这个执法机关就不能认真地执行竞争政策，也不可能认真地执行反垄断法。商务部禁止了可口可乐和汇源的并购，这个决定当然对可口可乐和汇源都不利，特别对汇源很不利。但是，这不是这个决定的错误，而是因为反垄断法在本质上就不是为了保护某个经营者的利益，而是一个保护竞争、保护消费者、保护社会公共利益的法律。

因为我国反垄断法刚刚生效半年，这个决定存在一些问题在所难免。例如，可口可乐于2008年9月18日开始申报，到11月20日达到商务部满意的程度和开始立案，时间长度是两个月，期间有过4次材料补充，这说明可口可乐准备的申报与反垄断法第23条的要求有较大的距离。这一方面可能有可口可乐的问题，另一方面也可能是反垄断法在这方面的规定不够清楚。反垄断执法机构应尽快发布合并申报所需材料的指南。初次提交的材料一般应限于必要的信息，但也应确保执法机构获得足够和充分的信息。这个决定的最大问题是对“相关市场”、“市场支配地位”等概念缺乏具体的说明，以致于汇源在相关市场的份额，社会上有非常不一致的认识。如果这个决定能够对一些关键问题作一点解释，就会进一步提高人们对反垄断法的认识和理解。

总体上说，我国反垄断法关于经营者集中的实体法有很多需要细化和说明的地方，例如“市场集中度”、“经营者集中对国民经济发展的影响”、 “对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”、 “社会公共利益” 等等。实体法的准确适用需要客观和中立的程序规则来保证，特别是保证当事人和相关利益者得到听证的机会。因此，我国反垄断法的程序法也有待于细则化。我国立法者还应通过立法，尽快对反垄断法第31条中“国家安全审查”作出规定。我个人认为，可口可乐并购汇源一案不涉及国家安全问题。但是有人认为，商务部是出于国家安全的考虑禁止了这个经营者集中。因此，立法者应对“国家安全”一词做出解释，说明国家安全审查的程序以及国家安全审查的机构。

人们普遍关心的问题是，反垄断法是否能够适用于国有大企业参与的合并。根据反垄断法第30条，反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定及时向社会公布。这说明，反垄断执法机构按照申报人的愿望给予批准的经营者集中，不需要向社会公告。对此，人们不禁会提出这样的问题,即经有关政府部门例如国资委批准的并购，例如2008年的电信业重组，是否应当受制于反垄断法？如果反垄断执法机构没有权力禁止国资委批准的涉及国有大企业的并购，这不仅严重损害反垄断法的效力，也会使人们丧失对中国反垄断法的信心。

我的结论是：第一，商务部关于可口可乐并购汇源的决定是中国反垄断法生效后第一个具有影响的决定，它使人们认识到反垄断法是一个长了“牙齿”的法律，有助于提升人们对反垄断法的信心。第二，商务部的决定是正确的，它是出于保护市场竞争的责任，也是出于消费者利益的考虑。第三，中国反垄断法非常年轻。与这部法律的复杂些相比，我国反垄断执法的资源和经验都很不足。因此，这个案例不仅我国企业和人民是一个重要的学习机会，对我国反垄断执法机构和执法人员尤其是一个重要的学习机会。第四，反垄断法作为一个竞争规则，应当平等地适用于国有企业和私人企业，国内企业和跨国公司。反垄断法不应保护某个特定企业的利益，它的任务只是保护市场竞争和保护消费者的利益。

 

（此文载于2009年3月24日《21世纪经济导报》）