与技术标准相关的知识产权强制许可
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技术标准一般指企业为进行一定产品生产或者为进入市场而在涉及产品质量或者安全等方面必须达到的一定技术要求。因此，技术标准是一种强制性的技术要求。在一种产品或者服务已经实现了技术标准化的条件下，没有达到标准的产品或者服务就不可能进入市场，或即便进入市场也不可能销售出去。标准化为消费者带来的好处有目共睹，如不同厂家生产的同类型号产品可以实现相互兼容。标准化也可给生产企业带来巨大的好处，如有助于企业扩大规模经济，降低价格，改善质量，提高企业的竞争力。标准化也有助于推动企业的创新活动，从而有助于市场竞争，如同一标准下的产品可以更好地开展质量竞争、价格竞争、服务竞争等。但是在另一方面，标准化过程中也可能产生限制竞争的问题，如妨碍技术创新和新的市场进入。尽管评价标准化对市场竞争的影响是一个十分复杂的问题，这一般需要具体情况进行具体分析，但是因为知识产权在技术标准化的过程中往往起着核心作用，人们在这方面的共识是，知识产权权利人不得在技术标准化过程中滥用知识产权。这即是说，当一个知识产权成为标准的情况下，权利人得在公平合理条件下向所有潜在的市场进入者开放其技术；在权利人无正当理由拒绝许可或不以公平条件实施许可的情况下，知识产权有可能被实施强制许可。本文通过德国和美国的两个相关案例，说明与技术标准相关的知识产权被强制许可的情况。
一、德国联邦最高法院Standard-Spundfass案
德国联邦最高法院2004年关于Spundfass一案的判决涉及德国化工行业的一个事实标准。案件的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便通畅地倒空桶内残留物。有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选中作为生产合成材料桶的标准，这个技术由此也成为行业标准，不符合这个标准的产品在市场上卖不出去。这个企业随后与提出制定标准的其他三家大企业订立了协议，免费许可它们使用这个专利。其他的企业如果要生产专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案的被告X是一家意大利企业，它在向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了专利产品。这种情况下，专利权人便起诉X，请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德国《反对限制竞争法》，请求法院对这一事实上已成为行业标准的专利实施强制许可。该案最后被提交到德国联邦最高法院。
本案的核心内容是法院能否强制许可被告使用原告的专利。如果答案是肯定的，被告则可以胜诉；如果是否定的，被告则可被认定侵犯了权利人的知识产权。在该案审理过程中，尽管欧共体法院已经有了知识产权被强制许可的一系列判决，如1996年的Margill案，但德国学术界和企业界仍有人坚持这样一种观点：既然德国专利法明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用《反对限制竞争法》，即不能以限制竞争为由强制权利人实施许可。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权原则上不能成为依据竞争法可被实施强制许可的障碍。这个案件的结果是，联邦最高法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款的规定， 认定在本案中的专利已经成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。
德国联邦最高法院关于这个判决的核心内容是，因知识产权限制竞争而被实施的强制许可应当满足两个前提条件。第一个条件是，知识产权许可是进入市场必不可少的条件。在Spundfass一案中，法院首先指出，作为排它权的知识产权一般具有推动竞争的作用，因此它仅是在"例外情况下"方可适用竞争法。法院没有明确指出何谓"例外情况"，但是指出了这个案件中的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准。这即是说，企业如果要生产这种合成材料桶，它们除了使用这个案件中的相关专利，没有其他可替代的技术。这种情况下，这个专利本身就是一个技术市场（在该案中是上游市场），权利人在市场上占百分之百的份额，是一个占市场支配地位的企业。由于除了这个专利，在合成材料桶生产中没有可替代的技术，潜在的市场进入者能否获取专利许可，便成为它们能否进入市场（该案中是下游市场）的必不可少的条件。第二个条件是垄断者的拒绝许可不存在重大合理性。从竞争法的角度看，国家授予知识产权的目的是为了推动创新和技术传播，即通过制止企业间的搭便车行为来推动技术和产品的替代性竞争。因为该案中权利人的拒绝许可是出于限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，从而不利于推动市场上的替代性竞争，不利于企业的创新活动，这个拒绝许可就缺乏重大的合理性和公正性。法院还指出，即便是占市场支配地位的企业，它们一般也有权在授予某些企业许可的同时拒绝许可其他企业；然而，占市场支配地位企业的这种自由权利必须受到限制，即拒绝许可必须具备客观的公正性。尽管在这个案件中，因为联邦最高法院仅是对案件进行法律审而不是事实审，判决中没有明确权利人的拒绝许可是否具有客观的公正性，但是法院强调指出，既然专利法的目的是推动竞争和创新，在这个与歧视行为相关的案件中，权利人的拒绝许可需要极高的公正性。
上述德国联邦最高法院Spundfass案是一个与技术标准相关的典型案例。根据这个判决，认定一个知识产权拒绝许可的行为是否构成滥用，至少需要考虑两个因素：一是知识产权是否成为进入下游市场的关键性条件；二是权利人的拒绝许可是否具有重大的合理性。在这个案件中，法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款，认定权利人实施了违法的歧视行为，由此使某些企业在市场竞争中处于严重的不利地位。然而，这个案件中的权利人即便没有实施歧视行为，即在它尚未许可任何企业使用其技术的条件下，法院也同样会做出强制许可的判决。因为这个判决还指出，一个技术一旦成为行业标准，它就得像标准化组织制定的标准一样，对任何企业都是开放的，否则这个标准化就不能起到推动竞争的作用，相反还会成为排除、妨碍和损害竞争的工具。
二、美国联邦贸易委员会N-Data案
2008年1月，美国联邦贸易委员会指控N-Data实施了不公平的竞争方式和不正当竞争行为，违反了《联邦贸易委员会法》的第5条。 其理由是，N-Data取得National的专利技术Nway之后，拒绝履行National就该技术与标准化组织IEEE订立的许可费协议。具体案情如下。
1993年，National游说IEEE采用其被称为Nway的技术作为与以太网（Ethernet）相连接的标准。为了使自己的技术成为标准，National向IEEE承诺，它将按照一次性1000美元的收费标准向任何人开放这个专利技术，Nway技术由此成为与以太网相连接的标准。2003年，N-Data通过专利转让取得了Nway专利技术的所有权。尽管N-data取得专利时就知悉National对IEEE的承诺，但它以自己与IEEE没有直接协议为由，拒绝以一次性1000美元的收费标准许可使用该专利技术。其结果是，N-data一方面对其专利使用提出了远远高于1000美元的收费标准，另一方面威胁到法院起诉那些拒绝按其要求支付专利许可费的企业。这种情况下，美国联邦贸易委员会于2008年1月23日指控N-data采取了不公平竞争方式，实施了不正当竞争行为。与此同时，联邦贸易委员会的五名委员通过三比二的投票表决，以委员会的名义通过了一个与N-data订立的和解协议。该协议的主要内容是，N-data不得起诉那些没有按其要求支付许可费的企业，不得在没有首先承诺遵守National 与IEEE协议的条件下对其专利技术实施许可。此外，和解协议还禁止N-data在拒不执行联邦贸易委员会这个指令的情况下转让或者出售这个专利技术，明确指出这个指令的条款对这个专利技术未来的所有权人也有约束力。
与以往的涉及技术标准的案件相比，美国联邦贸易委员会在N-date一案的观点有了很大发展。在过去的案件如Rambus一案中，委员会认定Rambus违反《联邦贸易委员会法》第5条的理由是它欺骗了标准化组织，即在申请其技术作为标准的过程中隐瞒了该技术的专利属性，目的显然是在这项技术成为标准后收取垄断性的专利许可费。在这些案件中，联邦贸易委员会依据反托拉斯法的理论，特别强调了被告有义务在技术标准化过程中保护消费者的利益。然而在N-data一案中，由于被告没有参与标准的制定，委员会认定其违法行为的理由是它没有执行该专利技术原所有权人与标准化组织订立的许可费协议。特别值得关注的是，在该案中，联邦贸易委员会认定N-date违反《联邦贸易委员会法》第5条的行为不是因为它违反了反托拉斯法，而是实施了不公平竞争方式和不正当竞争行为。为此，委员会在这个案件中对《联邦贸易委员会法》第5条作了以下广义的解释："有人也许批评联邦贸易委员会广泛地（但恰当地）行使了禁止不公平实践的权力，然而忽视这个致命问题的代价是巨大的。"这即是说，联邦贸易委员会认为自己既有权通过适用《联邦贸易委员会法》的第5条制止违反反托拉斯法的行为，也有权通过适用这一条制止不正当竞争行为和不公平的贸易实践。
委员会在N-date一案将N-date的行为视为不正当竞争，主要原因是这个行为与技术标准相关。委员会认为，"确定标准的过程是一个取代竞争的过程。这个过程中任何一个不诚实或者欺骗的行为都会损害整个产业的竞争，提高产品价格，减少消费者的选择。" 这即是说，在N-date的专利技术成为技术标准的条件下，也即是其交易对手被"锁定"（lock in）该技术标准的条件下，因为N-date的交易对手没有其他任何可选择的余地，N-date向这些交易对手索取垄断高价的行为在本质上就是压制和胁迫。阐述N-date的不正当竞争行为时，联邦贸易委员会把这个行为称为"专利抢劫"（patent hold-up），即专利权人剥削被锁定在IEEE标准下的企业，这在性质上是不公平的。联邦贸易委员会还认为，N-date的行为会影响技术的价格，从而会给IEEE以及其他标准化组织带来威胁。
三、两案的启示
上述德国联邦最高法院关于Spundfass一案的判决和美国联邦贸易委员会关于N-date一案的决定都涉及到专利的强制许可，内容丰富，意义深远。尽管两个案件的内容和结论不尽相同，但它们都体现了这样一个原则，即参与制定技术标准的专利权人负有更大的法律责任，即应当在公平合理的条件下向所有的企业开放它们的技术；另一方面，这两个案件也增大了参与技术标准制定的专利权人的法律风险，即在他们拒绝许可或不以公平条件许可的情况下，他们的知识产权极有可能被实施强制许可。通过这两个案例，我们在与知识产权相关的竞争政策方面至少可以得到以下启迪。
1、知识产权的行使须受竞争法的制约
两个案件的共同特点是，与案件相关的专利都没有适用专利法，而是适用了竞争法。德国的Spundfass一案是适用了德国《反对限制竞争法》第20条，美国的N-date一案是适用了《联邦贸易委员会法》第5条。正如德国联邦最高法院在Spundfass一案判决中指出的，知识产权法和竞争法的目的不完全一致，知识产权原则上不能构成适用竞争法的障碍，也不能构成依据竞争法对知识产权实施强制许可的障碍。这说明，知识产权法和竞争法作为鼓励创新和推动竞争的两种法律制度，它们的功能虽然互补，但是二者也有重要的区别。广义地说，知识产权法是基于知识产权所具有的经济价值，其功能主要是授予权利人专有权，保护专有权，平衡知识产权权利人与受让人之间的关系；竞争法则是作为维护市场竞争秩序的一种手段，其功能就会包括规范知识产权的行使，制止权利人滥用知识产权。
也许有人认为，竞争法对源于知识产权的市场势力应当仁慈对待，否则会损害企业创新的动力，进而减少因知识产权而推进的社会利益。当欧盟委员会2004年对微软公司做出了巨额罚款的决定后，有人说这个决定给全世界的企业和学界提出了一个巨大的问号和两难选择：是鼓励创新还是保护竞争？其实，这个问题是不正确的，因为鼓励创新和保护竞争没有本质区别，知识产权保护和反垄断法也没有本质上的冲突，只不过知识产权的取得不能保证权利人不受反垄断法的制约。即在反垄断问题上，知识产权权利人不得凭借其知识产权享受特殊的待遇。在美国司法部指控微软一案中，微软公司曾为自己辩护说，它的版权理应得到反托拉斯法的豁免。但是美国一个巡回法院的法官反驳说，版权所有权人不能从反托拉斯法得到豁免，这就如同棒球队的球棒所有者不能从侵权法得到豁免一样。
现在，世界各国反垄断法在对待知识产权与对待一般财产权的原则上是一样的。一般财产权不能凭借其专有权或者独占权而不受反垄断法的制约，知识产权也不得凭借其专有权或者独占权不受反垄断法的制约。现在人们特别关注知识产权领域的限制竞争问题，这是因为占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是通过网络效应，极易将其所处市场的上游和下游市场尽心收入自己的势力范围，从而在太大的范围窒息市场竞争，不公平地损害其他企业的创新活动。所以，依据反垄断法对知识产权包括对微软的知识产权实施强制许可，这不是限制微软公司的创新和发展，而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台和环境。
其实，知识产权的特殊性已经在知识产权法中被予以充分的考虑，例如专利权范围的地域限制一般被视为专利权人固有的权利。因为这种限制可以使权利人和被许可人之间进行合理和恰当的配置资源，可以激励被许可人承受投资风险，从而有利于促进市场竞争，各国反垄断法一般不会将专利权人对被许可人的地域限制视为违法行为。这种情况下，知识产权所有权人就不应在竞争法中再次得到特殊的保护，否则市场竞争秩序就不可能得到维护。简言之，如果知识产权所有权人不仅将知识产权作为保护其发明创造的手段，而且作为损害公平自由竞争的手段，这种行为会被视为滥用知识产权，违反反垄断法。但是无论如何，知识产权权利人因限制竞争而被强制许可在实践中是很少有的情况，这一般发生在与技术标准相关的案件中，如微软和德国Spundfass等案件就是这样的例外。
2、解决知识产权与竞争法冲突的方法是衡量限制竞争的影响
知识产权的特点是专有性，即未经权利人的同意任何人都不得使用知识产权。由此，知识产权才能够成为一种激励机制，激励企业的创新活动并最终改善消费者的社会福利。然而，知识产权的专有权不是绝对的，而是一种有限期和以有限方式的保护。如各国专利法一般都规定专利的最高期限；专利期一过，任何人都有权免费使用技术。可见，国家对知识产权的保护是国家对知识产权的长远经济利益和短期限制竞争进行了利益权衡的结果。
因为知识产权的目的是为了激励和促进人们的创新活动，知识产权引起的限制竞争能否得到反垄断法的豁免，就取决于这些限制竞争能否激励和促进人们的创新活动。在Spundfass一案中，德国法院指出知识产权强制许可的前提条件之一是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。法院强调提出，专利法的目的是推动竞争，而该案中权利人的歧视行为不具有推动竞争的作用，这个限制竞争因此不具有重大合理性。在美国N-date一案中，尽管N-date没有拒绝其他企业使用知识产权，但它在明知原始权利人National与标准化组织IEEE订立了一次性收费1000美元标准的协议条件下，不遵守协议，肆意抬高专利许可费，这就被美国联邦贸易委员会指控为是不公平竞争方式和不正当竞争。事实上，不管Spundfass一案的限制竞争，还是N-date一案的不正当竞争，两个案件中的权利人都是将已经成为标准的知识产权作为限制竞争和阻止市场进入的手段。正如美国联邦贸易委员会指出的，"确定标准的过程是一个取代市场竞争的过程。"如果权利人在标准化过程中存在欺诈、不诚实的行为，如隐瞒技术的专利性；或者在技术成为标准后对潜在的市场进入者实施不正当的歧视行为或者不合理地抬高技术许可费，这些行为就会对市场竞争产生长期的不利影响，最终会抬高产品的价格，限制消费者的选择。因此，这些案件应当适用竞争法。
自上个世纪90年代以来，随着知识产权法和反垄断法在司法实践中的不断发展，人们已经不再把知识产权领域的限制竞争看成一个黑白分明的问题，即人们既不把它们一概视为本身违法，也不把它们一概视为可从反垄断法得到豁免。占主导地位的观点是，专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然具有专有性，即涉及它们的生产、使用和销售在某种程度上受到了排他性的限制，但它们本身并不必然等于市场支配地位或者垄断地位。事实上，除了像微软公司的计算机操作系统和已经成为标准的专利技术，绝大多数的知识产权事实上处于市场竞争之中，受到了足够大的竞争压力。因此，在与知识产权相关的反垄断问题上，市场势力是一个决定性的因素。仅当知识产权事实上已经成为妨碍竞争的因素和市场势力时，它的行使才会受到反垄断法的制约。
需指出的是，在美国N-date一案中，美国联邦贸易委员会依据《贸易委员会法》第5条，将N-date的行为认定为不正当竞争，认为它是在交易对手没有可选择的情况下，行使了一项已构成行业标准的专利技术上的势力，这个行为从而带有强制性和胁迫性。但是，联邦贸易委员会扩大解释《联邦贸易委员会法》第5条和将N-date的行为解释为不正当竞争的做法也受到了人们的批评。联邦贸易委员会主席Magoras女士就批评了这种做法，并对委员会这个三比二的决定投了反对票。Magoras女士认为，这个案件应适用谢尔曼法，因为"美国学术界一致认为，按照当前的解释，谢尔曼法和克莱顿法在实施竞争政策方面已足以解决所有的问题。" 笔者也认为，如果适用《谢尔曼法》来解释N-date行为的违法性，可能更容易些。因为在这个案件中，N-date通过专利转让协议取得了已成为行业标准的Nway技术的所有权，它在事实上已成为一个有着市场势力和垄断势力的企业。这种情况下，它不遵守原始所有权人National与标准化组织IEEE的协议，显然是不合理地谋求垄断利益，滥用知识产权，违反了谢尔曼法的第2条。
3、我国应尽快完善与知识产权相关的反垄断法
德国联邦法院之所以能够作出Spundfass一案的判决，其前提条件是德国有一部《反对限制竞争法》。美国联邦贸易委员会之所以能够对N-date发布禁令，是因为它可以依据联邦贸易委员会法，将N-date不遵守National 与IEEE之间协议的行为定性为不正当竞争。然而，如果Spundfass或者N-date案件发生在我国，我国反垄断执法机关能否将这些案件定性为限制竞争或者不正当竞争，现在还不得而知。 2003年1月24日，美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司及其子公司非法侵犯其知识产权从而在美国提起了法律诉讼。事实上，思科诉华为一案与德国Spundfass一案很有相似之处。思科公司通过软件源代码和技术文档在相关市场取得了近乎垄断的地位，在路由器市场占据了80％左右的市场份额，这种情况下，思科公司凭借其事实上已成为行业标准的知识产权（即一种软件源代码）限制其竞争对手进入市场。随着越来越多的跨国公司包括思科这样的软件企业进入我国市场，由于这些企业已经在全球软件业市场上取得了市场支配地位，我国特别需要反垄断法来保护企业参与市场竞争的权利。思科诉华为一案引发了我国法学界和企业界人士对我国反垄断立法的期盼和关注，一定程度上也推动了我国反垄断立法的进程。
我国2007年通过的反垄断法第55条对滥用知识产权的行为作出了禁止性规定："经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。"有人说，这是一条豁免知识产权的规定。但我个人认为，这一条是在告诉人们，知识产权不能从反垄断法得到豁免，特别是滥用知识产权排除、限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。现在，尽管人们认为知识产权与一般财产权处于同等的地位，知识产权本身不应被视为一种垄断权，但是考虑到知识产权对推动竞争和推动创新的重要意义，国家一方面有必要对知识产权保护作出专门规定，同时也有必要对滥用知识产权的行为作出禁止性的规定，如欧共体委员会2004年第772号条例。这方面的法律制度应包括对知识产权许可中限制竞争的基本评价，分析知识产权许可中限制竞争的基本方法，对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并对适用合理原则的限制竞争分析其可能严重损害竞争的情况。另一方面，我国当前仍然是一个知识产权进口国，绝大多数的核心技术依赖于进口。这种情况下，我国应特别关注滥用知识产权的问题，防止权利人滥用知识产权限制竞争的情况，以保护我国技术进口企业的合法权益，维护国家利益。此外，鉴于技术标准在市场竞争中的重要意义，我们还应当关注标准化过程中滥用知识产权的问题，防止权利人以技术标准化为手段，限制竞争，妨碍市场进入。因此，我国应尽快制定与知识产权相关的反垄断指南或者实施条例。
（本文发表于《当代法学》2008年第5期）
德国联邦最高法院2004年关于Spundfass一案的判决涉及德国化工行业的一个事实标准。案件的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便通畅地倒空桶内残留物。有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选中作为生产合成材料桶的标准，这个技术由此也成为行业标准，不符合这个标准的产品在市场上卖不出去。这个企业随后与提出制定标准的其他三家大企业订立了协议，免费许可它们使用这个专利。其他的企业如果要生产专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案的被告X是一家意大利企业，它在向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了专利产品。这种情况下，专利权人便起诉X，请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德国《反对限制竞争法》，请求法院对这一事实上已成为行业标准的专利实施强制许可。该案最后被提交到德国联邦最高法院。
本案的核心内容是法院能否强制许可被告使用原告的专利。如果答案是肯定的，被告则可以胜诉；如果是否定的，被告则可被认定侵犯了权利人的知识产权。在该案审理过程中，尽管欧共体法院已经有了知识产权被强制许可的一系列判决，如1996年的Margill案，但德国学术界和企业界仍有人坚持这样一种观点：既然德国专利法明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用《反对限制竞争法》，即不能以限制竞争为由强制权利人实施许可。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权原则上不能成为依据竞争法可被实施强制许可的障碍。这个案件的结果是，联邦最高法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款的规定， 认定在本案中的专利已经成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。
德国联邦最高法院关于这个判决的核心内容是，因知识产权限制竞争而被实施的强制许可应当满足两个前提条件。第一个条件是，知识产权许可是进入市场必不可少的条件。在Spundfass一案中，法院首先指出，作为排它权的知识产权一般具有推动竞争的作用，因此它仅是在"例外情况下"方可适用竞争法。法院没有明确指出何谓"例外情况"，但是指出了这个案件中的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准。这即是说，企业如果要生产这种合成材料桶，它们除了使用这个案件中的相关专利，没有其他可替代的技术。这种情况下，这个专利本身就是一个技术市场（在该案中是上游市场），权利人在市场上占百分之百的份额，是一个占市场支配地位的企业。由于除了这个专利，在合成材料桶生产中没有可替代的技术，潜在的市场进入者能否获取专利许可，便成为它们能否进入市场（该案中是下游市场）的必不可少的条件。第二个条件是垄断者的拒绝许可不存在重大合理性。从竞争法的角度看，国家授予知识产权的目的是为了推动创新和技术传播，即通过制止企业间的搭便车行为来推动技术和产品的替代性竞争。因为该案中权利人的拒绝许可是出于限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，从而不利于推动市场上的替代性竞争，不利于企业的创新活动，这个拒绝许可就缺乏重大的合理性和公正性。法院还指出，即便是占市场支配地位的企业，它们一般也有权在授予某些企业许可的同时拒绝许可其他企业；然而，占市场支配地位企业的这种自由权利必须受到限制，即拒绝许可必须具备客观的公正性。尽管在这个案件中，因为联邦最高法院仅是对案件进行法律审而不是事实审，判决中没有明确权利人的拒绝许可是否具有客观的公正性，但是法院强调指出，既然专利法的目的是推动竞争和创新，在这个与歧视行为相关的案件中，权利人的拒绝许可需要极高的公正性。
上述德国联邦最高法院Spundfass案是一个与技术标准相关的典型案例。根据这个判决，认定一个知识产权拒绝许可的行为是否构成滥用，至少需要考虑两个因素：一是知识产权是否成为进入下游市场的关键性条件；二是权利人的拒绝许可是否具有重大的合理性。在这个案件中，法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款，认定权利人实施了违法的歧视行为，由此使某些企业在市场竞争中处于严重的不利地位。然而，这个案件中的权利人即便没有实施歧视行为，即在它尚未许可任何企业使用其技术的条件下，法院也同样会做出强制许可的判决。因为这个判决还指出，一个技术一旦成为行业标准，它就得像标准化组织制定的标准一样，对任何企业都是开放的，否则这个标准化就不能起到推动竞争的作用，相反还会成为排除、妨碍和损害竞争的工具。
2008年1月，美国联邦贸易委员会指控N-Data实施了不公平的竞争方式和不正当竞争行为，违反了《联邦贸易委员会法》的第5条。 其理由是，N-Data取得National的专利技术Nway之后，拒绝履行National就该技术与标准化组织IEEE订立的许可费协议。具体案情如下。
1993年，National游说IEEE采用其被称为Nway的技术作为与以太网（Ethernet）相连接的标准。为了使自己的技术成为标准，National向IEEE承诺，它将按照一次性1000美元的收费标准向任何人开放这个专利技术，Nway技术由此成为与以太网相连接的标准。2003年，N-Data通过专利转让取得了Nway专利技术的所有权。尽管N-data取得专利时就知悉National对IEEE的承诺，但它以自己与IEEE没有直接协议为由，拒绝以一次性1000美元的收费标准许可使用该专利技术。其结果是，N-data一方面对其专利使用提出了远远高于1000美元的收费标准，另一方面威胁到法院起诉那些拒绝按其要求支付专利许可费的企业。这种情况下，美国联邦贸易委员会于2008年1月23日指控N-data采取了不公平竞争方式，实施了不正当竞争行为。与此同时，联邦贸易委员会的五名委员通过三比二的投票表决，以委员会的名义通过了一个与N-data订立的和解协议。该协议的主要内容是，N-data不得起诉那些没有按其要求支付许可费的企业，不得在没有首先承诺遵守National 与IEEE协议的条件下对其专利技术实施许可。此外，和解协议还禁止N-data在拒不执行联邦贸易委员会这个指令的情况下转让或者出售这个专利技术，明确指出这个指令的条款对这个专利技术未来的所有权人也有约束力。
与以往的涉及技术标准的案件相比，美国联邦贸易委员会在N-date一案的观点有了很大发展。在过去的案件如Rambus一案中，委员会认定Rambus违反《联邦贸易委员会法》第5条的理由是它欺骗了标准化组织，即在申请其技术作为标准的过程中隐瞒了该技术的专利属性，目的显然是在这项技术成为标准后收取垄断性的专利许可费。在这些案件中，联邦贸易委员会依据反托拉斯法的理论，特别强调了被告有义务在技术标准化过程中保护消费者的利益。然而在N-data一案中，由于被告没有参与标准的制定，委员会认定其违法行为的理由是它没有执行该专利技术原所有权人与标准化组织订立的许可费协议。特别值得关注的是，在该案中，联邦贸易委员会认定N-date违反《联邦贸易委员会法》第5条的行为不是因为它违反了反托拉斯法，而是实施了不公平竞争方式和不正当竞争行为。为此，委员会在这个案件中对《联邦贸易委员会法》第5条作了以下广义的解释："有人也许批评联邦贸易委员会广泛地（但恰当地）行使了禁止不公平实践的权力，然而忽视这个致命问题的代价是巨大的。"这即是说，联邦贸易委员会认为自己既有权通过适用《联邦贸易委员会法》的第5条制止违反反托拉斯法的行为，也有权通过适用这一条制止不正当竞争行为和不公平的贸易实践。
委员会在N-date一案将N-date的行为视为不正当竞争，主要原因是这个行为与技术标准相关。委员会认为，"确定标准的过程是一个取代竞争的过程。这个过程中任何一个不诚实或者欺骗的行为都会损害整个产业的竞争，提高产品价格，减少消费者的选择。" 这即是说，在N-date的专利技术成为技术标准的条件下，也即是其交易对手被"锁定"（lock in）该技术标准的条件下，因为N-date的交易对手没有其他任何可选择的余地，N-date向这些交易对手索取垄断高价的行为在本质上就是压制和胁迫。阐述N-date的不正当竞争行为时，联邦贸易委员会把这个行为称为"专利抢劫"（patent hold-up），即专利权人剥削被锁定在IEEE标准下的企业，这在性质上是不公平的。联邦贸易委员会还认为，N-date的行为会影响技术的价格，从而会给IEEE以及其他标准化组织带来威胁。
上述德国联邦最高法院关于Spundfass一案的判决和美国联邦贸易委员会关于N-date一案的决定都涉及到专利的强制许可，内容丰富，意义深远。尽管两个案件的内容和结论不尽相同，但它们都体现了这样一个原则，即参与制定技术标准的专利权人负有更大的法律责任，即应当在公平合理的条件下向所有的企业开放它们的技术；另一方面，这两个案件也增大了参与技术标准制定的专利权人的法律风险，即在他们拒绝许可或不以公平条件许可的情况下，他们的知识产权极有可能被实施强制许可。通过这两个案例，我们在与知识产权相关的竞争政策方面至少可以得到以下启迪。
1、知识产权的行使须受竞争法的制约
两个案件的共同特点是，与案件相关的专利都没有适用专利法，而是适用了竞争法。德国的Spundfass一案是适用了德国《反对限制竞争法》第20条，美国的N-date一案是适用了《联邦贸易委员会法》第5条。正如德国联邦最高法院在Spundfass一案判决中指出的，知识产权法和竞争法的目的不完全一致，知识产权原则上不能构成适用竞争法的障碍，也不能构成依据竞争法对知识产权实施强制许可的障碍。这说明，知识产权法和竞争法作为鼓励创新和推动竞争的两种法律制度，它们的功能虽然互补，但是二者也有重要的区别。广义地说，知识产权法是基于知识产权所具有的经济价值，其功能主要是授予权利人专有权，保护专有权，平衡知识产权权利人与受让人之间的关系；竞争法则是作为维护市场竞争秩序的一种手段，其功能就会包括规范知识产权的行使，制止权利人滥用知识产权。
也许有人认为，竞争法对源于知识产权的市场势力应当仁慈对待，否则会损害企业创新的动力，进而减少因知识产权而推进的社会利益。当欧盟委员会2004年对微软公司做出了巨额罚款的决定后，有人说这个决定给全世界的企业和学界提出了一个巨大的问号和两难选择：是鼓励创新还是保护竞争？其实，这个问题是不正确的，因为鼓励创新和保护竞争没有本质区别，知识产权保护和反垄断法也没有本质上的冲突，只不过知识产权的取得不能保证权利人不受反垄断法的制约。即在反垄断问题上，知识产权权利人不得凭借其知识产权享受特殊的待遇。在美国司法部指控微软一案中，微软公司曾为自己辩护说，它的版权理应得到反托拉斯法的豁免。但是美国一个巡回法院的法官反驳说，版权所有权人不能从反托拉斯法得到豁免，这就如同棒球队的球棒所有者不能从侵权法得到豁免一样。
现在，世界各国反垄断法在对待知识产权与对待一般财产权的原则上是一样的。一般财产权不能凭借其专有权或者独占权而不受反垄断法的制约，知识产权也不得凭借其专有权或者独占权不受反垄断法的制约。现在人们特别关注知识产权领域的限制竞争问题，这是因为占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是通过网络效应，极易将其所处市场的上游和下游市场尽心收入自己的势力范围，从而在太大的范围窒息市场竞争，不公平地损害其他企业的创新活动。所以，依据反垄断法对知识产权包括对微软的知识产权实施强制许可，这不是限制微软公司的创新和发展，而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台和环境。
其实，知识产权的特殊性已经在知识产权法中被予以充分的考虑，例如专利权范围的地域限制一般被视为专利权人固有的权利。因为这种限制可以使权利人和被许可人之间进行合理和恰当的配置资源，可以激励被许可人承受投资风险，从而有利于促进市场竞争，各国反垄断法一般不会将专利权人对被许可人的地域限制视为违法行为。这种情况下，知识产权所有权人就不应在竞争法中再次得到特殊的保护，否则市场竞争秩序就不可能得到维护。简言之，如果知识产权所有权人不仅将知识产权作为保护其发明创造的手段，而且作为损害公平自由竞争的手段，这种行为会被视为滥用知识产权，违反反垄断法。但是无论如何，知识产权权利人因限制竞争而被强制许可在实践中是很少有的情况，这一般发生在与技术标准相关的案件中，如微软和德国Spundfass等案件就是这样的例外。
2、解决知识产权与竞争法冲突的方法是衡量限制竞争的影响
知识产权的特点是专有性，即未经权利人的同意任何人都不得使用知识产权。由此，知识产权才能够成为一种激励机制，激励企业的创新活动并最终改善消费者的社会福利。然而，知识产权的专有权不是绝对的，而是一种有限期和以有限方式的保护。如各国专利法一般都规定专利的最高期限；专利期一过，任何人都有权免费使用技术。可见，国家对知识产权的保护是国家对知识产权的长远经济利益和短期限制竞争进行了利益权衡的结果。
因为知识产权的目的是为了激励和促进人们的创新活动，知识产权引起的限制竞争能否得到反垄断法的豁免，就取决于这些限制竞争能否激励和促进人们的创新活动。在Spundfass一案中，德国法院指出知识产权强制许可的前提条件之一是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。法院强调提出，专利法的目的是推动竞争，而该案中权利人的歧视行为不具有推动竞争的作用，这个限制竞争因此不具有重大合理性。在美国N-date一案中，尽管N-date没有拒绝其他企业使用知识产权，但它在明知原始权利人National与标准化组织IEEE订立了一次性收费1000美元标准的协议条件下，不遵守协议，肆意抬高专利许可费，这就被美国联邦贸易委员会指控为是不公平竞争方式和不正当竞争。事实上，不管Spundfass一案的限制竞争，还是N-date一案的不正当竞争，两个案件中的权利人都是将已经成为标准的知识产权作为限制竞争和阻止市场进入的手段。正如美国联邦贸易委员会指出的，"确定标准的过程是一个取代市场竞争的过程。"如果权利人在标准化过程中存在欺诈、不诚实的行为，如隐瞒技术的专利性；或者在技术成为标准后对潜在的市场进入者实施不正当的歧视行为或者不合理地抬高技术许可费，这些行为就会对市场竞争产生长期的不利影响，最终会抬高产品的价格，限制消费者的选择。因此，这些案件应当适用竞争法。
自上个世纪90年代以来，随着知识产权法和反垄断法在司法实践中的不断发展，人们已经不再把知识产权领域的限制竞争看成一个黑白分明的问题，即人们既不把它们一概视为本身违法，也不把它们一概视为可从反垄断法得到豁免。占主导地位的观点是，专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然具有专有性，即涉及它们的生产、使用和销售在某种程度上受到了排他性的限制，但它们本身并不必然等于市场支配地位或者垄断地位。事实上，除了像微软公司的计算机操作系统和已经成为标准的专利技术，绝大多数的知识产权事实上处于市场竞争之中，受到了足够大的竞争压力。因此，在与知识产权相关的反垄断问题上，市场势力是一个决定性的因素。仅当知识产权事实上已经成为妨碍竞争的因素和市场势力时，它的行使才会受到反垄断法的制约。
需指出的是，在美国N-date一案中，美国联邦贸易委员会依据《贸易委员会法》第5条，将N-date的行为认定为不正当竞争，认为它是在交易对手没有可选择的情况下，行使了一项已构成行业标准的专利技术上的势力，这个行为从而带有强制性和胁迫性。但是，联邦贸易委员会扩大解释《联邦贸易委员会法》第5条和将N-date的行为解释为不正当竞争的做法也受到了人们的批评。联邦贸易委员会主席Magoras女士就批评了这种做法，并对委员会这个三比二的决定投了反对票。Magoras女士认为，这个案件应适用谢尔曼法，因为"美国学术界一致认为，按照当前的解释，谢尔曼法和克莱顿法在实施竞争政策方面已足以解决所有的问题。" 笔者也认为，如果适用《谢尔曼法》来解释N-date行为的违法性，可能更容易些。因为在这个案件中，N-date通过专利转让协议取得了已成为行业标准的Nway技术的所有权，它在事实上已成为一个有着市场势力和垄断势力的企业。这种情况下，它不遵守原始所有权人National与标准化组织IEEE的协议，显然是不合理地谋求垄断利益，滥用知识产权，违反了谢尔曼法的第2条。
3、我国应尽快完善与知识产权相关的反垄断法
德国联邦法院之所以能够作出Spundfass一案的判决，其前提条件是德国有一部《反对限制竞争法》。美国联邦贸易委员会之所以能够对N-date发布禁令，是因为它可以依据联邦贸易委员会法，将N-date不遵守National 与IEEE之间协议的行为定性为不正当竞争。然而，如果Spundfass或者N-date案件发生在我国，我国反垄断执法机关能否将这些案件定性为限制竞争或者不正当竞争，现在还不得而知。 2003年1月24日，美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司及其子公司非法侵犯其知识产权从而在美国提起了法律诉讼。事实上，思科诉华为一案与德国Spundfass一案很有相似之处。思科公司通过软件源代码和技术文档在相关市场取得了近乎垄断的地位，在路由器市场占据了80％左右的市场份额，这种情况下，思科公司凭借其事实上已成为行业标准的知识产权（即一种软件源代码）限制其竞争对手进入市场。随着越来越多的跨国公司包括思科这样的软件企业进入我国市场，由于这些企业已经在全球软件业市场上取得了市场支配地位，我国特别需要反垄断法来保护企业参与市场竞争的权利。思科诉华为一案引发了我国法学界和企业界人士对我国反垄断立法的期盼和关注，一定程度上也推动了我国反垄断立法的进程。
我国2007年通过的反垄断法第55条对滥用知识产权的行为作出了禁止性规定："经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。"有人说，这是一条豁免知识产权的规定。但我个人认为，这一条是在告诉人们，知识产权不能从反垄断法得到豁免，特别是滥用知识产权排除、限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。现在，尽管人们认为知识产权与一般财产权处于同等的地位，知识产权本身不应被视为一种垄断权，但是考虑到知识产权对推动竞争和推动创新的重要意义，国家一方面有必要对知识产权保护作出专门规定，同时也有必要对滥用知识产权的行为作出禁止性的规定，如欧共体委员会2004年第772号条例。这方面的法律制度应包括对知识产权许可中限制竞争的基本评价，分析知识产权许可中限制竞争的基本方法，对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并对适用合理原则的限制竞争分析其可能严重损害竞争的情况。另一方面，我国当前仍然是一个知识产权进口国，绝大多数的核心技术依赖于进口。这种情况下，我国应特别关注滥用知识产权的问题，防止权利人滥用知识产权限制竞争的情况，以保护我国技术进口企业的合法权益，维护国家利益。此外，鉴于技术标准在市场竞争中的重要意义，我们还应当关注标准化过程中滥用知识产权的问题，防止权利人以技术标准化为手段，限制竞争，妨碍市场进入。因此，我国应尽快制定与知识产权相关的反垄断指南或者实施条例。
（本文发表于《当代法学》2008年第5期）