非物质文化遗产的法律保护探讨
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摘要：非物质文化遗产面临着日渐流失和遭到不当利用的双重危机。我国的非物质文化遗产法律保护框架应同时包含行政性和民事性法律保护措施以关注和解决这两个问题。行政性法律保护着重于规范确认、立档、研究、保存等方面的内容，目前立法探讨相对成熟。民事性法律保护关键是要在非物质文化遗产之上设立一种特殊权利，以保护其权利人的精神和经济利益，防止他人的不正当利用；在立法模式上，需要在非物质文化遗产保护法中明确专门的民事性法律保护条款，并同时对现有知识产权法进行调整。
关键词： 非物质文化遗产 行政性法律保护 民事性法律保护 特殊权利 知识产权
前言
由于非物质文化遗产是人类社会在长期的生产和生活实践中创造、世代相传并不断地再创造的文化表现形式，因此它不仅体现着世界文化的多样性，还承载着人类社会的文明，成为人类社会可持续发展的重要保证。然而，在过去一段时期内，随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，世界各国的非物质文化遗产面临着损害、破坏和不断消失的严重威胁，尤其是发展中国家非物质文化遗产面临威胁的程度正在不断加深。另一方面，人类在追求高薪科技发展的过程中日益认识到从传统知识和文化信息中汲取创造灵感和素材的重要性，非物质文化遗产中蕴含的传统知识和信息资源成为创新的丰富源头，越来越多的非物质文化遗产（主要是药物传统知识和民间文艺）在市场经济条件下被他人进行商业化开发利用、转化为新的科技产品获或文化商品。但是，现有的法律制度、尤其是以调节围绕创新成果产生的各种厉害关系为主要内容的知识产权制度，显然没有顾及非物质文化遗产保有人（主要是传统族群）的利益及诉求。在全球化的大背景下，无论是忧虑多样性与可持续发展的发达国家，还是自我、自决意识不断加强的传统族群，都更深一步地认识到非物质文化遗产保护的意义。
自20世纪90年代以来，非物质文化遗产的保护问题在沉寂了20多年后又引起了相关国际、区域性组织的高度关注，它们纷纷展开相关的讨论和示范文件的起草活动，在非物质文化遗产的保护问题上取得了相当大的进展。其中，非物质文化遗产的概念由联合国教科文组织（UNESCO）在其2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》中提出，指“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。从UNESCO的以上定义来看，非物质文化遗产所涵盖的内容十分宽泛，它不仅包括口头传统和表现形式、如语言文学及表演艺术，还包括社会实践、仪式、节庆活动、有关自然界和宇宙的知识与实践、以及传统手工艺等。这一概念与我国长期以来用于行政性、地方性规范性文件和学界探讨中的“民间文艺”、“民族民间传统文化”等同义；且其保护模式也同样指向以强调政府职责为主的行政性法律保护。而与此同时，世界知识产权组织（WIPO）则于2000年成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（以下简IGC）”，以讨论“产生于遗传资源的获取和惠益分享、传统知识（不论是否与遗传资源有关）的保护、民间文学艺术表达的保护中的知识产权问题”。迄今为止，IGC的调研成果之核心内容就是为传统知识（TK）和民间文艺（TCEs） —— 显然是非物质文化遗产中那些可以界定的具体内容 —— 建立类似知识产权保护的特殊权利的保护模式。
本文将探讨国际上关于非物质文化遗产保护的讨论及成果对建立我国非物质文化遗产保护模式的借鉴意义。
一、行政性法律保护
本文所指的非物质文化遗产的行政性法律保护制度主要关注的是政府在非物质文化遗产的中的职责、权利、义务等问题。
1、 国际讨论进展
UNESCO向来是倡导文化遗产保护的领头羊，它主要是从文化多样性、文化遗产、人权等等比较宽广的范围和角度出发来考虑和解决非物质文化遗产的保护问题。根据《保护非物质文化遗产公约》的要求，“保护（safeguarding）”是指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴。在其长期努力的影响下，世界各国已经充分意识到保护人类的非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项，必须采取有效的措施保护非物质文化遗产。为了达到保护非物质文化遗产的目标，履行国家在非物质文化遗产保护方面的义务，许多国家先后建立起与非物质文化遗产保护有关的、以对相关政府部门职责为主要内容的制度。尽管至目前为止世界上还未有一部完整的专门针对非物质文化遗产保护的法律，但各国在民俗保护和历史文化遗产的法律法规方面都没有放弃非物质文化遗产的保护工作；欧、美、日、韩等国的主要保护措施是将非物质文化遗产视为国家文化遗产的一部分，采用登记制度的保护方式：将非物质文化遗产进行注册、登记，通过登录认定非物质文化遗产的资格，确定它们的历史文化价值，用一定的法律法规的条例加以约束，并通过大众媒体公布于众，进行舆论宣传，提高大众的保护意识，推动非物质文化遗产的保护。在这方面，1950年日本的《文化财保护法》和1962年韩国的《文化财保护法》所明确的对“无形文化财”，即无形的文化遗产的保护是典型的实行非物质文化遗产行政性保护的法律制度。
2、 我国讨论进展
我国政府一直将非物质文化遗产的保护工作作为文化事业的有机组成部分。建国初期兴起的民歌整理高潮，抢救了一大批我国各民族的传统民歌。20世纪50年代，国家组织对各少数民族的民间文化进行记录调查，并出版了《国家民委民族问题五种丛书》和《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》等；改革开放以来，文化部、国家民委、中国文联共同发起了“十部中国民族民间文艺集成志书”[2]（“文化长城”）的编纂工作，对民族民间文化艺术的抢救、发掘、整理和研究，不保存了大量珍贵的文化资源；2000年起，我国每年组织申报UNESCO的“人类口头和非物质遗产代表作”项目；2004年8月我国正式加入了《保护非物质文化遗产公约》；2005年始，文化部在全国组织开展非物质文化遗产普查工作，即“地毯式摸家底”行动，并运用现代科技手段建立档案和数据库。我国也有许多有识之士已认识到挽救和传承非物质文化遗产的重要性，并开始致力于这一领域的法律保护与利用的研究；一些对民间文艺保护问题感兴趣的政策和法律研究者也撰文发表了自己对该问题的看法[3]。目前研究达成一致的方面主要集中在保护（其实质是保存）的必要性和行政性管理措施等方面，比如有的学者提出的保护机制应包括建立和健全民族民间文化的普查机制、民族民间文化的重点保护和传承机制、民族民间文化的使用与开发机制、文化生态保护机制、民族民间文化的保障措施等[4]。
在法律法规建设方面，非物质文化遗产法律保护制度的渊源可追溯到《宪法》确定的发展文化事业、保护历史文化遗产的基本原则；另外，《宪法》和《 民族区域自治法》中都规定了继承、保护、发展少数民族传统文化的基本准则，由于我国少数民族文化组成了非物质文化遗产的主要部分，这些规定在一定程度上也具有保护少数民族非物质文化遗产的意义。不过，以上这些规定都仅是原则性的。具体到行政性保护的法律规定，最早的包括1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》；它通过建立国家评定机构，鼓励各地对优秀的传统工艺进行整理、研究和开发保护了一大批传统工艺美术品种，增强了全社会对传统文化遗产的保护意识。从1998年起，文化部与全国人大教科文卫委员会在国内外立法调研的基础上，组织起草了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）。近年来，云南省、江苏省、贵州省、福建省、广西壮族自治区相继颁布了民族民间传统文化保护的地方性行政法规，为全国性的行政保护立法提供了有益经验。相对而言，我国关于非物质文化遗产的行政性保护的立法研究和地方经验都相对成熟。需要指出的是，借鉴《保护非物质文化遗产公约》的基本精神，前述《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）已经改名为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（草案），目前正在向各界征求意见。
二、民事性法律保护
本文所指的非物质文化遗产民事性法律保护制度主要解决的是非物质文化遗产的利用（包括商业化利用和其他利用）中相关民事主体之间的权利义务关系问题。需要指出的是，本文所阐述的非物质文化遗产民事性法律保护，仅适用于其中的重要部分，即WIPO所称的TK和TCEs。
1、 国际讨论进展
鉴于非物质文化遗产的特殊性，尤其是其蕴含的诸多信息在市场经济条件下被发掘利用可能性的增加，单靠“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”等保护措施并不足以防止“不当利用”非物质文化遗产的行为。比如，在商业化利用过程中非物质文化遗产本身及其与创造和传承者的关系可能被曲解、忽视、甚至是损害，而免费利用者与非物质文化遗产创造和传承者之间也很可能产生物质利益的失衡。要对非物质文化遗产进行全面的保护，就必须考虑这些问题并建立相应的法律制度加以解决。由于非物质文化遗产是“无形”、“可复制”及“有保护价值”的信息，而这些信息正日益成为创新之源，保护创新信息的知识产权制度及其规则必然与非物质文化遗产的保护紧密相关，这也是WIPO不断深度介入非物质文化遗产保护的国际讨论的原因。1982年，WIPO和UNESCO曾联合通过了《保护（民间文艺）、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》（简称“82年示范法”），对通过赋予非物质文化遗产的重要组成部分——民间文艺（或传统文化表达，TCEs）排他性权利的方式进行保护提出了动议。由于各国的观点差别太大，这一努力一度消沉。二十世纪90年代以来，国际社会对生物和文化多样性保护的认识和知识产权制度在国际交往中的扩张作用都有很大程度的发展，非物质文化遗产与知识产权制度的关系及衔接又成为世界性热点议题。经过多方商榷探讨，“82年示范法”的更新版在国际层面上被提出来——如前面提到的，WIPO成立的IGC一直在探讨创设特殊权利保护制度的设想：即现有知识产权制度不足以保护TK和TCEs，应当推出一个有效、恰当的、为其提供民事性法律保护制度，即类似知识产权的特殊权利保护制度。具体来说，建立TK和TCEs特殊权利保护制度的目标，包括认可其内在价值；尊重传统社区及个人的合法权利并向其提供法律和实际途径，以使他们能够阻止他人不正当地利用其TK和TCEs；阻止未获授权的他人就TK和TCEs所获得的知识产权的行使和实施；以及促进公平和合理地分享因利用TK和TCEs而产生的惠益，等等。
除WIPO和UNESCO外，一些发展中国家和地区性组织关于非物质文化遗产保护的努力也值得我们关注。巴拿马于2000年推出了《为保护和维护原住民文化特性和传统知识而管理原住民集体权利的特别知识产权制度》，这种特别知识产权是指建立在登记基础上的原住民集体权利。巴西于2001年通过了第2.186-16号临时措施，认可土著和当地社区对传统知识的利用享有决定权，保护在管理委员会控制或具体立法规定的簿册中记录的与遗传遗产有关的传统知识，使其免于非法使用和利用以及其它有害行为。印度2002年颁布了《生物多样性法》，规定了获取印度拥有的与生物资源有关的传统知识所应当遵循的程序，以及因利用此类知识所产生的惠益的分享问题。秘鲁于2002年颁布了《原住民集体知识保护法》，建立了关于传统知识的特殊权利保护制度，其规则包括“公有领域付费”、知情同意和惠益分享。2002年的《传统知识和文化表达的太平洋地区框架》倾向于采取WIPO和UNESCO倡导的特殊权利保护制度，要求文化表达的利用需要获得传统知识所有人的事先知情同意。
2、 我国讨论进展
我国是历史悠久、民族众多、文化多样性极为丰富的大国，在非物质文遗产保护方面存在着巨大的利益。我国与世界上任何发展中国家一样，不但面临原生态的非物质文化遗产急剧消逝引起的普遍忧虑，更面临着在信息时代大量非物质文化遗产被有技术和资金保障的域外人任意复制、利用甚至被歪曲的问题。比如：某地的民歌被不相干的外人制作成光盘在市场上销售获得经济效益；民族歌舞、民风民俗等被外人制作成广播电视节目播放获取收益；一些旅游公司、艺人出于商业目的，为迎合当代人的需求任意仿制传统工艺或采用属于传统族群文化特征的符号、称谓；等等。但依照现有的知识产权法，非物质文化遗产因其年代的久远被划入了不受保护的“公有领域”或“现有技术”里，而利用非物质文化遗产产生的新成果则可以获得知识产权。在文化成为商品的今天，不制定非物质文化遗产的使用及产生的利益分配规则以解决其创造者或保有者与利用者和获利者之间的关系问题，必然引起非物质文化遗产创造者或保有者的不满和异议，不利于我国非物质文化遗产保护事业的发展，也不符合法律的公平原则。
在我国，与非物质文化遗产民事性保护有关的现有法律条款仅仅是《中华人民共和国著作权法》第六条：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”值得肯定的是，尽管这一规定是原则性的、具体的保护办法至今没有出台，在我国民间文艺创作向来十分活跃、创作作品涉及各方利益关系比较复杂的背景下，这一条款使得现实生活中许多民间文艺的再创作者的权利得到了保障[5]。不过笔者认为，这一条款仅仅是与本文所讨论的属于非物质文化遗产的、即WIPO所称的TCEs有关，是针对基于TCEs产生的新作品——民间文艺作品、而不是针对TCEs本身的。依据这一条做出的我国唯一一件关于的案件——乌苏里船歌案[6]，至今无法获得统一的各界共识，其根本原因还是我国民间文艺的民事性保护法律条款的缺失。在国际上均明确TCEs这一概念的今天，我国如果依然将“民间文艺”与“民间文艺作品”等同显然是容易引人误解的。因此，即使我们推定当时我国《著作权法》第六条的立法原意是要为民间文艺——即TCEs提供民事性法律保护依据，目前其具体到“民间文学艺术作品”的措辞并不足以使其成为为整个TCEs设立著作权的依据。我国台湾地区关于“原住民族传统智慧创作保护条例”草案的讨论也在进行中，其主要内容也是通过建立一种登记公告制度对原住民族的传统文化表达进行类似版权的“智慧创作专用权”保护。值得注意的是，尽管内容基本上是一种建立在登记公告基础上的类版权制度，台湾这一法律草案的制定依据却是其《原住民族基本法》，而不是任何已有的知识产权法律。目前，国家版权局正牵头进行“《民间文学艺术作品著作权保护条例》的制定工作，笔者以为相关概念、措辞及具体方案尚待斟酌；要在现有的《著作权法》的框架下制定一种特殊权利保护制度并不是很容易的，尤其在民间文艺的认定、登记公告方面还需获得文化主管部门的配合。具体的措施后面“我国非物质文化遗产保护模式选择”部分再谈。
三、我国非物质文化遗产法律保护模式选择
基于以上分析，笔者认为我国的非物质文化遗产的法律保护框架应当包括行政性和民事性法律条款。目前包含行政性保护法律条款的部分已经相对成熟（即现有的《非物质文化遗产保护法》草案），关键的是应当如何制定民事性法律保护条款、或者如何与现有知识产权制度相衔接的问题。现有的《非物质文化遗产保护法》草案是以《宪法》确定的发展文化事业、保护历史文化遗产的基本原则为依据的，如果能在这部法律中融入民事性保护措施的条款，形成全面体现我国建立非物质文化遗产法律保护制度的需求是一种最理想的模式。
鉴于此理想模式的设立在我国目前的立法规划及实施过程中可能碰到的诸多延缓因素，在相关知识产权法律法规的制定修改中分别加入于非物质文化遗产保护的有关内容、即将非物质文化遗产民事性保护的条款分散放在相关知识产权法律法规中是另一种可行的选择。相应地，现有《非物质文化遗产保护法》草案可以只包含衔接性规定。但是，修改制定知识产权法和制定综合性非物质文化遗产保护法同样需要经过严格的立法程序。到底选择何种模式来解决我国非物质文化遗产的民事性法律保护问题还需国家相关部门进行协商讨论。本文在此仅提出笔者对相应模式的设想。
1、综合性立法保护模式
理想的“非物质文化遗产保护法”，其宗旨不仅是现有《非物质文化遗产保护法》草案提出的“加强对非物质文化遗产的保护，继承中华民族优秀文化传统，弘扬中华民族精神，促进社会主义精神文明建设”，还应包括“防止对非物质文化遗产的不当利用、保护非物质文化遗产保有人的合法利益”，这样就最大限度地满足了非物质文化遗产保护的实际需要。正如前面提到的，这种综合性的立法尝试我们无法从发达国家建立和完善的现有知识产权制度中找到相关经验，但这并不是我们拒绝考虑这种模式的理由，无论是欧美还是日韩，它们都坚持非物质文化遗产的立法保护仅仅涉及行政性内容，其主要原因是它们在这方面并无太多的利益，相反如果采取这种模式它们凭借科技和资金方面的强势而无偿使用传统族群非物质文化遗产可能获得的利益会受到损害。就我国来说，在应对文化成为商品的现实挑战时，考虑在此过程中文化的主人可能受到的精神、物质利益的损害是有必要的；尤其是非物质文化遗产的主人常常是老少边穷地区的人民，通过法律保护尽可能为其提供保护不仅合乎公平原则，还有利于维护整个社会的和谐与发展。
在具体内容上，综合性的“非物质文化遗产保护法”之行政性的条款主要是明确政府在保存、传承帮助和引导上面的职责，即如何采取认定、立档、保存、研究、宣传、弘扬、传承和振兴等措施保护非物质文化遗产，这里不必详述；关键的是其中民事性法律条款的制定问题，即“特殊权利”应如何确定及其实现的问题。作为原则，“非物质文化遗产保护法”应明确规定“非物质文化遗产属于其创造者或保有者；其他利用者必须标明来源，并向其创造者或保有者反馈其利用所获得的利益”。应指出的是，为保证法律的实施，“特殊权利”制度的设计应以仅仅针对可界定的TCEs和TK类的非物质文化遗产为限，其主要内容是将类似版权法定许可制度的规定、专利无效宣告制度中法定理由的规定、以及不得使用和注册的商业标识之规定适用于此类非物质文化遗产。
因非物质文化遗产的庞杂性，法律难以为其设定统一的保护范围；为增强法律的可操作性，可以通过某种合理的技术将非物质文化遗产的范围作一划分，在保护方式上应有所区别。具体来说，“非物质文化遗产保护法”应建立一种注册登记制度，一方面可以保障有法律意识的传统创造者或保有者对其具有特殊价值或重要性的非物质文化遗产进行登记公告、以能够主张标明出处、禁止歪曲篡改等精神权利，并就他人的复制、出版、广播、公开表演、向公众传播、发行、拍摄和录制等行为请求经济利益补偿；另一方面，可以提供明确的佐证材料以防止他人就相关的传统知识、传统文化符号和称谓等申请获得和使用专利、商标等知识产权。根据非物质文化遗产流传地域的不同，申报人可以是传统族群依习惯法选举或认可的代表机构（适用于归属比较单一的无争议的非物质文化遗产）、官方发起并由相关族群协商达成一致选举或认可的代表机构（适用于归属比较复杂的流传区域跨行政区划的非物质文化遗产）、以及依法成立的“国家非物质文化遗产保护委员会”（适用于归属难以认定的、或在全国流传而可视为国家所有的非物质文化遗产）或其它类似名称的国家专门机构。为维系登记之效力、减少可能存在的纷争，应当设立公告程序：即主管机关经过初步审查认为符合条件的，即可进行公告；在公告期间如果有异议，则由国家主管机关成立的“非物质文化遗产认定委员会”按需要组建由相关传统族群代表、专家学者和政府主管部门人员按比例构成的认定小组，对申报的非物质文化遗产进行具体内容与主体的认定；凡是来源复杂、无法判断主体的，可以决定该非物质文化遗产由相关主体共有或国家所有。需要明确的是，登记公告仅是保护的有利条件和证据而不应是保护的必要条件；如果有充分的证据表明某种有特定归属的非物质文化遗产被他人不当利用，其传统创造者或保有者之中的任何成员均可以依法请求保护，因此而可能获得的经济补偿可以留存于前述的国家专门机构。就处于保密状态的非物质文化遗产而言，应确保其传统创造者或保有者能够阻止未经授权披露和利用该非物质文化遗产、以及就该遗产获得和行使知识产权的行为。国家专门机构依法收取的非物质文化遗产使用费，应当用于相应的非物质文化遗产保护事业。
就以上所设想的特殊权利内容来看，笔者认为“准确署名、禁止歪曲损毁”等精神性方面的权利是首位的、也是国际上无争议的；但与前面提到的相关国家或地区的尝试不同，在财产性权利方面我国对TCEs类的非物质文化遗产的民事性法律保护措施不必着重于强调事先知情同意，而是要求事后经济利益的反馈或补偿，这一选择是与我国长期以来民间文艺领域的传承或创作习惯相适应的。换句话说，在不违背权利人精神权利的前提下，法律不应硬性禁止任何人对非物质文化遗产进行开发利用，而只是明确使用人的付费义务，这一措施类似于版权法上的法定许可制度（而不是有的国家和地区使用的版权保护之例外情形的“付费公有领域”概念[7]）。明确非物质文化遗产之上的特殊权利，不仅能够通过类版权的法定许可制度收取使用费，还可以利用现有知识产权制度已经确立的“不得侵害在先权利”的原则，防止他人擅自将TCEs和TK获取专利权或商标专用权的情形，并阻止任何在商业活动中错误、混淆和误导的指示或陈述（这些指示或陈述与参考、利用或引用了某个社区的非物质文化遗产的商品或服务有关，其暗示得到了该社区的认可或与该社区有关联）的不正当竞争行为。为达到实际的执法效果，法律还应当规定对上述侵害非物质文化遗产权利人的行为进行民事或刑事处罚的条款。非物质文化遗产之特殊权利原则上是永久的，除非其创造或保有族群消失；同时，这种权利不能转让；还有，国家专门机构应当制定应变措施（如提出最低使用费标准等）以便在使用者与权利人不能够就报酬或惠益分享磋商达成一致的情况下适用。
2、分散性立法保护模式
由于种种原因，目前在我国要开展上述这样一部综合性的法律的制定并不容易取得长足进展，因此根据建立非物质文化遗产民事性法律保护制度的迫切需要、利用目前知识产权各主要分支的修订和完善契机，将相关条款加入这些知识产权法律本身或其下的法规、规章之中，也不失为一种便捷的方式。不过这种分散立法的模式是建立在知识产权制度之“保护在先权利”的基本原则之上的，要达到防止他人不正当利用非物质文化遗产获取知识产权、保护非物质文化遗产保有人的利益，从理论上说仍然需要通过法律明确规定（某些特定的）非物质文化遗产之上的“特殊权利”，而这一立法任务还是应该由现有的《非物质文化遗产保护法》草案来完成，即其中应明确规定“非物质文化遗产属于其创造者或保有者；其他利用者必须标明来源，并向其创造者或保有者反馈其利用所获得的利益”，“具体参照相关知识产权法律法规的规定”。
（1）起草中的《民间文学艺术作品著作权保护条例》
当年《著作权法》订立关于“民间文学艺术作品”之条款的立法原意究竟是指有明确作者的、根据民间文艺创作的具体作品，还是指民间文艺（即TCEs）本身，现在去考证并没有多大意义。前面已经论述过，目前无论从国际发展趋势还是我国实践上的需要，TCEs的保护主要是一种特殊权利保护制度；尽管这种制度的内容设计主要参照版权制度，但仅仅根据现有的《著作权法》显然是难以完成特殊权利制度框架的建立的，尤其是涉及TCEs等非物质文化遗产的认定、登记、公告及费用收取及使用等问题，更需要相关部门的配合。即使我们假设相关部门能够协调一致决定由版权管理机构来主管TCEs特殊权利制度建设相关事宜，从理论上也要解决TCEs与《著作权法》所说的“民间文学艺术作品”、“特殊权利保护”与“著作权保护”并不一致的问题。具体来说，将《著作权法》作为上位法来解决民间文学艺术的保护问题存在着立法上的障碍：即《著作权法》所保护的对象应当是著作权领域内的客体，而非物质文化遗产意义上的民间文学艺术是否属于著作权领域里的“作品”，目前无论在国内外都没有达成共识；另一方面，即使将现有《著作权法》所说的“民间文学艺术作品”修改为“民间文学艺术”，因其不同于著作权客体的“作品”，也不应由《著作权法》及其下属法规作出规定。
笔者认为，鉴于目前我国的非物质文化遗产法律保护框架迟迟难以确定是否增加民事性保护条款，本着迅速地、最大限度地有效解决民间文艺保护问题的出发点，利用《著作权法》第六条的规定也是值得考虑的，因为在当代现实生活中用得最多的，或者说商业化可能性最大的是那些根据民间文艺演绎而来的作品。因此，国家版权局作为国务院主管著作权事宜的机构，根据《著作权法》制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》是一种可行的选择。当然，此《条例》所针对的应当仅仅是那些根据民间文艺（即TCEs）创作的作品；而且应当明确的是，制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》的主旨不仅是简单地重复《著作权法》的内容，相反更多的是对此类作品的商业化使用进行规范，由此致力于解决《著作权法》中不甚明确的问题，如：“根据民间文学艺术改编的作品，作者依法享有著作权，但应当注明出处、不得对其进行歪曲和损害”；“对民间文学艺术作品进行商业化使用，如复制、出版、广播、公开表演、向公众传播、发行、拍摄和录制等，使用者除了与著作权人达成一致外，还应该向主管民间文学艺术作品使用的国家机关交纳一定的民间文学艺术使用费”；“违反以上规定而改编或使用民间文学艺术作品的应承担相应的民事责任。”为保证以上规定的实施，国家版权局设立“民间文学艺术管理部”，收取民间文艺商业化使用费（基本上按现有的原作者与改编作者的收益分成比例），此费用是国家民间文艺发展基金，应与文化主管机构协商如何反馈给相应的拥有被商业化民间文艺（即TCEs）的传统族群、地区或国家。
如此看来，现有《著作权法》之下的《民间文学艺术作品著作权保护条例》，其内容实际上是通过规范民间文艺作品的使用来达到事实上对民间文艺本身（即TCEs）的保护作用。从具体内容来看，其本质是对民间文艺作品权利人及使用人的义务作出明确规定，以确保民间文艺创造者或保有人的利益。这一《民间文学艺术作品著作权保护条例》从表面上看是偏重于对各种义务的规定，但其通过并不会损害民间文艺作品权利人及使用人依照《著作权法》获得的权利或利益：尊重原创者的精神权自不必说，作为改编人，作者仍有权获得相应比例的作品使用报酬；改编作品的使用者，本来就应该履行向原作权利人和改编作品著作权人支付报酬的义务。
（2）《专利法》
非物质文化遗产所具有的特点（已被公开、创作者难以特定化等）决定了其在绝大多数情形下无法满足授予专利权的条件，即使就非物质文化遗产申请获得专利，也将面临诸多的实际和技术障碍，例如专利申请文件的撰写、申请费用的支出等。不但如此，由于“生物盗窃”[8]事件的出现，这使得专利在非物质文化遗产的利用中扮演了一个不太光彩的角色，很多传统社区以及社区的居民对专利法持一种排斥和反对的态度，更不用说主动利用专利法保护自身的非物质文化遗产。非物质文化遗产的创作者或传承者基本上无法通过寻求获得专利权的方式保护自身的非物质文化遗产。然而，作出上述论断并不意味着专利法在非物质文化遗产的保护中毫无作为，事实上，专利法可以经由另外一种方式达到保护非物质文化遗产的目的。由于非物质文化遗产正在面临“不当利用”的问题，因此有必要建立非物质文化遗产民事法律保护制度；而阻止对于非物质文化遗产“不当利用”的主要措施是创设一种特殊的民事权利，从而使相关的创作者和传承者可以控制利用非物质文化遗产的行为。除此之外，还可以在专利法的框架中确立两项辅助性的措施，从而达到阻止“不当利用”非物质文化遗产的目标。其中一项措施为在专利申请中要求专利申请人披露传统知识（即TK，除了TCEs之外的另一类非物质文化遗产）的来源，另一项措施是将已记录或登记的传统知识（TK）作为现有技术（prior art）而在专利审查中予以考虑。在专利申请中要求披露TK的来源针对的是与TK有关的或利用了TK的发明专利申请，披露可以使专利审查员对专利申请人请求保护的发明进行更为充分和全面的审查，从而提高专利审查的质量，避免授予缺乏新颖性和创造性的“发明”以专利权；如果专利申请人未披露传统知识的来源，其将无法维持其请求保护的与TK有关或利用了TK的专利权，因此避免了TK成为私人独占的对象。将已记录或登记的TK作为现有技术而在专利审查中加以考虑能够使专利审查员鉴别潜在的破坏新颖性的现有技术，从而排除他人直接或间接就TK获得专利权的可能性。以上这两项措施都可以看成是TK的防御性保护措施，确立这两项措施的目的在于阻止其他人就传统族群的TK获得知识产权。
事实上，我国目前《专利法》修订草案中关于“保护遗传资源”和“披露获得遗传资源的来源”之规定正是上述第一项措施考虑的结果。但遗憾的是，这里必须注意到“遗传资源（GR）”与“传统知识（TK）”的不尽相同：在发明专利领域绝大多数的遗传资源的利用并不是单独、而是结合着传统知识的，最典型的比如根据某个传统社区或族群对某一植物的药性作用认识而开发出的新药。仅仅考虑遗传资源的缺陷是：遗传资源获取涉及国家主权，但在很多情况下无法阻止他人合法获取或在别的国家或地区中找到相同的遗传资源、利用我国的传统知识、并由此获得专利权的行为。因此，关于传统知识可以破坏可专利性的规定才是实现我国《专利法》对非物质文化遗产保护的关键，《专利法》应明确相关专利的申请必须“披露获得传统知识的来源”，并结合上述第二项措施，即将已记录或登记的传统知识（TK）作为现有技术（prior art）而在专利审查中予以考虑。关于记录或登记的传统知识（TK）的任务，可以由主管非物质文化遗产记录或登记的国家机构或其委托的专门机构，或者国家成立的类似印度政府成立的专门机构来完成。
（3）《商标法》和《反不正当竞争法》
由于非物质文化遗产往往为偏远落后地区的传统族群所保有，实践中常被商业意识强的外人利用市场优势将其包装成具有知识产权的产品据为己有，这类事例在全球范围内已再三出现；而且除了非物质文化遗产的内容本身外，侵害已延及非物质文化遗产的各个要素，如体现非物质文化遗产的名称、符号、简称、代表作、发源地、保有该遗产的群体名称、所代表的文化称谓，等等。在非物质文化遗产及其要素资源的商业化过程中，为迎合在精神享受上追求文化多样性、在价值取向上青睐“原生态”文化特色的消费者的需求，不当利用非物质文化遗产作为商业标识的行为日渐增多。如果说非物质文化遗产作为一种特殊的无形财产在今天可以成为商品或服务的内容，那么其产生的利益理应有其创造者及保有人的一份、而不仅仅属于那些投资利用者。商标和反不正当竞争法律制度虽不能制止非物质文化遗产的具体内容被任意复制和滥用，但至少可以阻止他人冒名和进行不正当竞争，这在市场竞争环境下维护非物质文化遗产保有人的利益具有重要意义。
将非物质文化遗产及其要素作为商标使用或注册，在很大程度上是利用该文化遗产的典型特色吸引消费者的注意力，这种商业化使用多发生在与文化有关的产业中。以澳大利亚为例，随着市场经济的发展，越来越多的土著民族的语言词汇、图案、标志及符号等被运用到商业活动中[9]。加拿大、新西兰、美国等有原住民保留地或原住民代表组织比较完善的国家，都有相关传统族群依据商标法获得与非物质文化遗产有关的商业标识的专有权的例子。比较而言，具有丰富非物质文化遗产及其指示性要素资源的我国，在保护诚实经营者的商誉、维护正常市场竞争秩序的《商标法》及其配套法规规章上却没有相关规定。造成这一缺漏的主要原因，首先是缺少明文规定非物质文化遗产之上“特殊权利”的法律规范，因此难以适用《商标法》上的“保护在先权利”原则[10]以向非物质文化遗产的权利人提供保护；其次还有一个原因是《商标法》及其相关规定本身没有充分考虑到非物质文化遗产保护的需求。事实上，在专门的非物质文化遗产特殊权利保护机制建立起来之前，应尽量对有关商标的注册申请或使用予以驳回或制止，以此避免非物质文化遗产受到不正当利用。具体来说，即在《商标法》第十一条“不得作为商标注册”的原则之下，将“非物质文化遗产及其相关要素”的情形包括进去。此外值得注意的是，目前《商标法》中关于地理标志的规定原则上也可以适用于对体现非物质文化遗产的地方特色产品；但由于地理标志保护制度本身还不甚明晰，其对非物质文化遗产的保护作用是十分有限的。
从市场竞争的角度，如果传统族群经营的承载非物质文化遗产的产品及其标识达到我国《反不正当竞争法》第五条所说的“知名商品的特有标识”，应当获得法律的保护，制止其他人的搭便车行为；而且，如果假冒非物质文化遗产产品，也可构成第五条所说的“对商品质量作引人误解的虚假表示”，将承担相应的法律责任。此外，根据我国《反不正当竞争法》，不能从公开渠道直接获取，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息可以受到法律保护。非物质文化遗产中的一部分，完全有可能是以一种保密的状态在进行传承与利用，例如某些社区、群体或个人持有的传统手工艺。这些传统知识一般是由极少数的传统社区的居民所知悉和掌握。因此，只要此类的传统知识符合商业秘密的构成要件，它们就可以获得《反不正当竞争法》的保护。这里关键的一点是：不能按现在“经营者”的观念去阐释掌握这类商业秘密的传统族群，只要其掌握的传统知识或技艺符合商业秘密的构成要件，则说明其有市场经济价值，应当受到法律的保护。不过，与《商标法》一样，《反不正当竞争法》的作用仅限于禁止与非物质文化遗产相关的不正当竞争行为，由国家机关出面否认此类行为的违法性并予以禁止，而不能赋予拥有非物质文化遗产的传统族群自己使用相关标识、或就他人不当使用行为获得补偿的权利。
结论
非物质文化遗产于有形的文化遗产最不同的特点，在于其实质是一种知识性的信息，是人类智力活动的成果；因此与以“保存”等抢救性方式为主要保护措施的有形文化遗产的保护不同，非物质文化遗产的保护涉及更为复杂的法律关系，其中最主要问题是日益增多的“不当利用（misappropriation）”行为，即非物质文化遗产的利用者未经非物质文化遗产创作者或传承者授权或许可而对非物质文化遗产进行商业化或其他方面的利用、而且在从事商业化或其他方面的利用活动时漠视甚至损害非物质文化遗产创造者或传承者的精神利益和经济利益的行为。鉴于此，我们在考虑非物质文化遗产的法律保护框架时应当兼顾行政性和民事性法律的保护措施，不应由于目前传统族群本身的法律意识还没充分觉醒而忽视其民事权利的保护问题。
需要再次重申的是，非物质文化遗产内容庞杂，其中一部分已形成一种生活方式，比如传统宗教仪式、游戏、节庆活动组织流程等，不属于可界定的具体传统文化表达或传统知识，因此不宜为其设立民事性法律保护措施、而应以民间自发的保护和国家的扶持鼓励等保护措施为主，如建立民俗生态博物馆、将传统节庆假日规定为公众假期等。对于那些可以明确界定主客体的非物质文化遗产，设立综合性的法律保护是一种理想化的模式，但充分关注和利用现有知识产权法律法规的制定完善时机也十分必要。
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[1] 中国社会科学院法学研究所副研究员。本论文系司法部2006年度“国家法治与法学理论研究项目专项课题”——《非物质文化遗产保护的法律问题研究》之成果。
[2] 十部《中华民族民间文艺集成志书》的现况见“民族民间文艺集成志书编纂完成”，《人民日报》2004年12月11日第二版报道。
[3] 主要研究成果刊载于郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月。其它文章如贾明如：《保护民族民间文化的法制建设与立法构想》，《中国版权》2002年第1期；赵蓉、刘晓霞：《民间文学艺术作品的法律保护》，《法学》2003年第10期；蒋万来：《从利益归属关系看我国民间文学艺术的法律保护》，见中国民商法律网，网址：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16643。
[4] 见王鹤云：《保护民族民间文化（folklore）的立法模式思索》，郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社,2002。
[5] 如郭宪剪纸案：北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第48号；赵梦林京剧脸谱案：北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4095号民事判决书；白秀娥剪纸案：北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号民事判决书；等等。
[6] 见“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号民事判决书。
[7] 最早出现在《意大利著作权法》第四编，第175-179条，（1941年4月22日，Law No. 633）；后1976年3月WIPO与UNESCO在《突尼斯著作权样板法》第17条、1999年2月《非洲知识产权组织（AIPO）班吉协定》修改版的第59条、。
[8] 参见英国知识产权委员会（CIPR）《整合知识产权与发展政策》中的专栏4.2，2002年12月。
[9] Ms. Terri Janke: “Minding Culture: Case Studies on Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions”, 2003, Geneva, WIPO Publication No.781E。
[10] 参见《商标法》第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。