认真对待刑法修正
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中国的刑法要解决中国的问题，现实的刑法要能满足现实的需要，因此，我们不能以维护法律的稳定性或强调刑法的谦抑性为借口，对确实需要修正的刑法内容抱一种简单的排斥态度。但问题是刑法修正的频率越来越快，修正的内容越来越多，这提醒我们认真对待每一次刑法修正和刑法修正的每一点内容。
从历次刑法修正的起因看，全国人大代表和国家司法机关及有关业务主管部门提出的意见成为推动立法的重要力量。这些意见往往多见于呼吁立法机关增设某个罪名或提高某种犯罪的处刑幅度，其中不乏真知灼见，但也毋庸讳言，有些见解或囿于专业知识不够，或存在本位主义之嫌，致使其科学性大打折扣。我注意到，立法机关近年来在对待这些立法建议时，采取了比较理性的态度，如《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后没有被通过，此次刑法修正案（七）也没有列入该项内容；这次在《关于刑法修正案（七）（草案）的说明》中，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时也指出：“一些全国人大代表和有关部门还提出了其他一些修改刑法的意见，考虑到其中有些可以通过法律解释解决，有些有关方面还有不同意见，需要根据实际情况进一步研究论证，暂未列入本草案，继续进行研究。”这是妥当的，因为刑法实乃不得已而为之，用之不当，国家、社会、个人将几受其害。总的讲，在权衡某种行为是否要纳入刑法时，必须至少把握两点：一是刑法是否有用？二是即使刑法有用，也要考虑还有没有别的办法能达到同样的效果？
上述第一点关涉刑法的有效性。刑法的成本很大，其副作用亦很大，如果启动刑法并不能有效解决所涉问题，则刑法效用差矣。不仅如此，用假想中的刑法效用去应对现实中的问题，还可能使社会的治理者忽视相关制度的构建。有些问题的出现和存在有着复杂的原因，远非刑法所能解决。为什么“非法鉴定胎儿性别罪”最后没有被纳入刑法？就是因为立法者意识到刑法并不能有效解决这种与传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等联系在一起的复杂现象。这次刑法修正草案把“巨额财产来源不明罪”的最高刑从5年有期徒刑提到10年有期徒刑，社会一片叫好，但我怀疑这种立法究竟对反腐败有多大的效果？5年太低，10年就够高吗？贪污、受贿挂死刑，实践中也判了不少，震慑住了没有？我们的反腐败思路是否需要做适当的调整？我一直认为，与其等到“巨额财产说不清来源”的程度，不如从开始就要求公职人员进行严格的财产申报，那样才能防患于未然，从源头上遏制腐败。
此次刑法修正案（草案）还加强了证券、期货领域的内幕交易行为的处理，但一些证券、期货方面的专业媒体采访我时，似乎更想就如何提高内幕交易行为的发现率等找到答案，由此受到的启发是，如果刑法不与刑事诉讼法等结合起来共同推进相关制度的建设，恐怕被寄予厚望的刑法在实践中就很可能会落空。因此，刑法的有效性要求我们在立法时要正确评估立法效果，对那些刑法不能承受之重的内容，不能随意赋予刑法。
上述第二点关涉的是刑法的层级性，也就是我们常说的刑法乃其他部门法的保障法，或者说是社会防卫的最后一道防线。这次刑法修正中的一个亮点是将公民的个人信息保护上升到刑法的层次，体现了我国刑法从“国家刑法”向“市民刑法” 转变的可喜趋势，这种越来越关注刑法对公民个人权益的保护的立法思路，应当成为今后一个时期刑法完善的主要方向，它可以改变传统刑法的“刀把子”之单一形象，担当起保护公民合法权利的大宪章之光荣角色。但必须看到，在保护公民个人信息等权益的法律体系中，刑法只能是最后一环，如果其他法律在相应的层次上能够起到同样的保护效果，就首先应当考虑其他法律。事实上，这次刑法修正案草案也要求泄露公民个人信息的行为必须是“违反国家规定”，但这里的国家规定究竟是什么呢？正如有专家和媒体所指出的是，这恐怕应当由刑法倒逼出一部《公民个人信息保护法》来，只有后者才能使刑法的相关规定奠基于扎实的基础上，也才能将民事责任、行政责任与刑事责任有机地结合起来。
在明确了刑法立法的两个基本前提原则之后，刑法修正的科学化还有赖于先进的刑事政策思想的导引。长期以来，我们的刑法修改给人形成了一种印象，那就是好像一提刑法修改就是要增设罪名、扩大罪状的管辖面、提高刑罚，但这次刑法修正草案在这方面出现了一个突破，那就是有缩小罪状的管辖面、减轻刑罚的现象，如对偷税罪，将部分行为非犯罪化，即对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，接受行政处罚的，可不再作为犯罪来追究，这既是前面有关“刑法的层级性”思维的贯彻，也是“宽严相济”刑事政策思想的直接体现。又如，修正案草案考虑到绑架罪的复杂性，为更好地贯彻罪刑相适应原则，将该罪的起刑点由原来的10年有期徒刑降到了3年。这在过去“严打”的刑事政策下是不可能的。需要指出的是，在我国刑法“重刑化”色彩浓厚、而如今又提倡建设和谐社会的背景下，“宽严相济”刑事政策在如何实现“以宽济严”方面还有很大的空间，如前述绑架罪，这次仍然没有修改“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”这样的绝对死刑条款，即使杀人罪，也没有规定只处死刑，还有其他刑罚可供司法者根据不同情形去选择，何况“致使被绑架人死亡”有时连杀人的故意都没有，如被绑架人患心脏病，绑架人在绑架过程中致其病发死亡，难道也要判死刑？判了显失公正，不判又如何来解释法条？
除了个罪的“以宽济严”，更重要的是刑法应在总则上有所革新。以往历次刑法修正，都只有分则的内容，没有总则的内容，但刑法改革不能由此陷入误区，好像刑法总则内容就不需要去考虑。事实上正好相反，下一步我国应当好好考虑一下刑法总则有关内容的调整和完善，因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来的，只有总则的内容科学化和现代化，这个国家的刑法典才能成为一部一部科学的现代化刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正，取得了良好的效果，亟需进一步规范，并通过立法来赋予其合法性，刑法总则可以此为契机，将我国刑罚由封闭刑体系走向开放刑体系大大地推动一步。此外，像“保安处分”这种与刑罚措施相辅相成的制度，在我国刑法典中基本缺位，已有的零星内容如对精神病人的强制治疗也因缺乏可操作性的措施而形同虚设。保安处分措施的缺位，一方面使我国刑法在保护社会的安全方面不能给公众以信心，致使刑罚的严厉性降不下来，另一方面又导致某些变相的保安处分措施游离于刑法之外，使其行使缺乏正当程序的保证，成为侵犯人权的隐患。
刑法修正还要特别注意立法技术问题。立法技术的改进有利于最大限度地保持刑法的稳定性，如此次刑法修正草案去掉了偷税罪中对具体数额标准的规定，这对于逐步改变我国的“数字化立法”和“数字化”司法，防止出现许霆案一审中那种不分情形、只要达到某个数字要求就只能判处无期徒刑的尴尬境地。当然，在淡化“数字化立法”和“数字化”司法、防止出现“一统就死”的同时，也要推进相关的司法改革，用制度来保证司法人员正确行使手中的自由裁量权，以免出现“一放就乱”的现象。
我写作此文的时候，正在俄罗斯参加一个学术会议，韩国的代表告诉我，他们国内也在进行刑法改革，当前面临的一个问题是法人犯罪负刑事责任的方式是否违背宪法中的“个人责任原则”，官司一直打到了宪法法院。他本人正应邀就此写一个专家意见，并告诉我，他准备说服宪法法院，这个问题不违宪。我随即想起我们的这次刑法修正草案中也有增加“法人犯罪”（我们叫“单位犯罪”）的条款，但在我的印象中，自从1997年新刑法在总则中非常简单地赋予“单位犯罪”的合法性以来，法学界还从来没有人关注过“单位犯罪”是否涉嫌违宪的问题，我们想都没有这样想过。但合宪性是如此地重要，以致刑法如果失去宪法的支撑和约束，将是何等的危险！
从历次刑法修正的起因看，全国人大代表和国家司法机关及有关业务主管部门提出的意见成为推动立法的重要力量。这些意见往往多见于呼吁立法机关增设某个罪名或提高某种犯罪的处刑幅度，其中不乏真知灼见，但也毋庸讳言，有些见解或囿于专业知识不够，或存在本位主义之嫌，致使其科学性大打折扣。我注意到，立法机关近年来在对待这些立法建议时，采取了比较理性的态度，如《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后没有被通过，此次刑法修正案（七）也没有列入该项内容；这次在《关于刑法修正案（七）（草案）的说明》中，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时也指出：“一些全国人大代表和有关部门还提出了其他一些修改刑法的意见，考虑到其中有些可以通过法律解释解决，有些有关方面还有不同意见，需要根据实际情况进一步研究论证，暂未列入本草案，继续进行研究。”这是妥当的，因为刑法实乃不得已而为之，用之不当，国家、社会、个人将几受其害。总的讲，在权衡某种行为是否要纳入刑法时，必须至少把握两点：一是刑法是否有用？二是即使刑法有用，也要考虑还有没有别的办法能达到同样的效果？
上述第一点关涉刑法的有效性。刑法的成本很大，其副作用亦很大，如果启动刑法并不能有效解决所涉问题，则刑法效用差矣。不仅如此，用假想中的刑法效用去应对现实中的问题，还可能使社会的治理者忽视相关制度的构建。有些问题的出现和存在有着复杂的原因，远非刑法所能解决。为什么“非法鉴定胎儿性别罪”最后没有被纳入刑法？就是因为立法者意识到刑法并不能有效解决这种与传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等联系在一起的复杂现象。这次刑法修正草案把“巨额财产来源不明罪”的最高刑从5年有期徒刑提到10年有期徒刑，社会一片叫好，但我怀疑这种立法究竟对反腐败有多大的效果？5年太低，10年就够高吗？贪污、受贿挂死刑，实践中也判了不少，震慑住了没有？我们的反腐败思路是否需要做适当的调整？我一直认为，与其等到“巨额财产说不清来源”的程度，不如从开始就要求公职人员进行严格的财产申报，那样才能防患于未然，从源头上遏制腐败。
此次刑法修正案（草案）还加强了证券、期货领域的内幕交易行为的处理，但一些证券、期货方面的专业媒体采访我时，似乎更想就如何提高内幕交易行为的发现率等找到答案，由此受到的启发是，如果刑法不与刑事诉讼法等结合起来共同推进相关制度的建设，恐怕被寄予厚望的刑法在实践中就很可能会落空。因此，刑法的有效性要求我们在立法时要正确评估立法效果，对那些刑法不能承受之重的内容，不能随意赋予刑法。
上述第二点关涉的是刑法的层级性，也就是我们常说的刑法乃其他部门法的保障法，或者说是社会防卫的最后一道防线。这次刑法修正中的一个亮点是将公民的个人信息保护上升到刑法的层次，体现了我国刑法从“国家刑法”向“市民刑法” 转变的可喜趋势，这种越来越关注刑法对公民个人权益的保护的立法思路，应当成为今后一个时期刑法完善的主要方向，它可以改变传统刑法的“刀把子”之单一形象，担当起保护公民合法权利的大宪章之光荣角色。但必须看到，在保护公民个人信息等权益的法律体系中，刑法只能是最后一环，如果其他法律在相应的层次上能够起到同样的保护效果，就首先应当考虑其他法律。事实上，这次刑法修正案草案也要求泄露公民个人信息的行为必须是“违反国家规定”，但这里的国家规定究竟是什么呢？正如有专家和媒体所指出的是，这恐怕应当由刑法倒逼出一部《公民个人信息保护法》来，只有后者才能使刑法的相关规定奠基于扎实的基础上，也才能将民事责任、行政责任与刑事责任有机地结合起来。
在明确了刑法立法的两个基本前提原则之后，刑法修正的科学化还有赖于先进的刑事政策思想的导引。长期以来，我们的刑法修改给人形成了一种印象，那就是好像一提刑法修改就是要增设罪名、扩大罪状的管辖面、提高刑罚，但这次刑法修正草案在这方面出现了一个突破，那就是有缩小罪状的管辖面、减轻刑罚的现象，如对偷税罪，将部分行为非犯罪化，即对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，接受行政处罚的，可不再作为犯罪来追究，这既是前面有关“刑法的层级性”思维的贯彻，也是“宽严相济”刑事政策思想的直接体现。又如，修正案草案考虑到绑架罪的复杂性，为更好地贯彻罪刑相适应原则，将该罪的起刑点由原来的10年有期徒刑降到了3年。这在过去“严打”的刑事政策下是不可能的。需要指出的是，在我国刑法“重刑化”色彩浓厚、而如今又提倡建设和谐社会的背景下，“宽严相济”刑事政策在如何实现“以宽济严”方面还有很大的空间，如前述绑架罪，这次仍然没有修改“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”这样的绝对死刑条款，即使杀人罪，也没有规定只处死刑，还有其他刑罚可供司法者根据不同情形去选择，何况“致使被绑架人死亡”有时连杀人的故意都没有，如被绑架人患心脏病，绑架人在绑架过程中致其病发死亡，难道也要判死刑？判了显失公正，不判又如何来解释法条？
除了个罪的“以宽济严”，更重要的是刑法应在总则上有所革新。以往历次刑法修正，都只有分则的内容，没有总则的内容，但刑法改革不能由此陷入误区，好像刑法总则内容就不需要去考虑。事实上正好相反，下一步我国应当好好考虑一下刑法总则有关内容的调整和完善，因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来的，只有总则的内容科学化和现代化，这个国家的刑法典才能成为一部一部科学的现代化刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正，取得了良好的效果，亟需进一步规范，并通过立法来赋予其合法性，刑法总则可以此为契机，将我国刑罚由封闭刑体系走向开放刑体系大大地推动一步。此外，像“保安处分”这种与刑罚措施相辅相成的制度，在我国刑法典中基本缺位，已有的零星内容如对精神病人的强制治疗也因缺乏可操作性的措施而形同虚设。保安处分措施的缺位，一方面使我国刑法在保护社会的安全方面不能给公众以信心，致使刑罚的严厉性降不下来，另一方面又导致某些变相的保安处分措施游离于刑法之外，使其行使缺乏正当程序的保证，成为侵犯人权的隐患。
刑法修正还要特别注意立法技术问题。立法技术的改进有利于最大限度地保持刑法的稳定性，如此次刑法修正草案去掉了偷税罪中对具体数额标准的规定，这对于逐步改变我国的“数字化立法”和“数字化”司法，防止出现许霆案一审中那种不分情形、只要达到某个数字要求就只能判处无期徒刑的尴尬境地。当然，在淡化“数字化立法”和“数字化”司法、防止出现“一统就死”的同时，也要推进相关的司法改革，用制度来保证司法人员正确行使手中的自由裁量权，以免出现“一放就乱”的现象。
我写作此文的时候，正在俄罗斯参加一个学术会议，韩国的代表告诉我，他们国内也在进行刑法改革，当前面临的一个问题是法人犯罪负刑事责任的方式是否违背宪法中的“个人责任原则”，官司一直打到了宪法法院。他本人正应邀就此写一个专家意见，并告诉我，他准备说服宪法法院，这个问题不违宪。我随即想起我们的这次刑法修正草案中也有增加“法人犯罪”（我们叫“单位犯罪”）的条款，但在我的印象中，自从1997年新刑法在总则中非常简单地赋予“单位犯罪”的合法性以来，法学界还从来没有人关注过“单位犯罪”是否涉嫌违宪的问题，我们想都没有这样想过。但合宪性是如此地重要，以致刑法如果失去宪法的支撑和约束，将是何等的危险！