法益概念与“损害原则”
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[译者按] 2000年冬，安德鲁·冯·赫尔希（Andrew von Hirsch）教授在德国德累斯顿技术大学法学院作了题为《法益概念与损害原则（harm principle）》的客座报告，详细阐述了德国刑法上的法益概念和英美刑法上的损害原则之间的关系。这个报告分为5个部分：导论；“损害原则”；“损害原则”、利益和法益；与法益理论的内涵关联；简要的总结。
赫尔希教授的报告（和文章）试图揭示法益概念和英美刑法上的损害原则之间的相似性。但是他发现，在英语文献中，刑法规范的合法化首先要归因于一个行为对于他人的损害（损害原则），接着还要进一步归因于对他人的侵扰原则（offence principle），温情主义原则（保护免于自我行为的后果）以及最后的法律道德主义原则（legal moralism）（比如，对于风俗和道德的保护），而在德国，刑法规范的合法化的论据就只有一个：法益侵害。他的结论是：“单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务”，因此，还需要进一步考虑，是否可能还有其他的“法益概念之外的犯罪化理由”。但是，损害原则是否“真的是一个与刑法的法益概念相契合的范畴”，倒是受到了德国刑法学界的普遍怀疑。
鉴于当时德语刑法学界在法益概念问题上特定的研讨背景，来自英语法系的赫尔希教授把损害原则和法益学理结合起来并试图继续推进法益学说发展的努力，在新的视角上激发起人们对法益概念新的兴趣；赫尔希教授的报告当时引起了强烈的反响，并促成了2002年春莫里茨堡（Moritzburg）法益理论研讨会的召开。法益概念当时面临的特定研讨形势是：一般说来，当时，法益概念已经被认为是讲得烂透了的概念。人们通常把它看作是典型的德国人创造出来的一种学理的弹珠游戏的遗存。它的最主要的功能在于保障不出现学理推导和结论的随意性。除此之外，别无他用。围绕法益概念的学术论争表现在：否定和怀疑法益概念的论者常常认为法益是一种假的合法性，或者认为法益概念是内容空洞的或者对于“正确解释”刑法并不重要的概念，从而否定法益概念限制刑法的界定功能；而肯定和捍卫法益概念的论者不断地为作为刑法中心任务的法益保护进行不懈地辩护，而辩护人常常多是处于防御的被动地位。而许多原则上并不否认自由主义法益理念的学者对于围绕法益的争论，则往往表现出某种程度上的厌倦（Hassemer和Schünemann教授除外）。莫里茨堡会议的与会学者尽管对于研讨主题表现出了很大的热情——当然不免时时有相左的意见而激烈交锋——而且对于会议的成果抱有很大的期待，但是, 对于关注会议的刑法学界将会做出怎样的反应, 与会者大都心中没数。以至于会议的参加者之一、弗莱堡大学刑法学教授罗兰德·黑芬德尔（Roland Hefendehl）后来把这次会议评价为“一次对法益理论冒险的会议”。这次会议的论文以《法益理论》为题结集出版（专题文章具体分为五组：法益理论和损害原则，法益理论与宪法，法益理论的复兴，法益理论和归责，替代性的刑法合法化模型）。本文是这个文集第一组文章的开篇之作。
2008年2月16日赫尔希教授在德国马普刑法研究所又做了题为《Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung: Toleranz und Privatsph?re als ?Mediating Principles“》的演讲，提出把容忍和隐私领域作为刑罚根据上的“界分原则”，对法益概念进行限制。不过，根据德国刑法学理，绝大多数德国刑法学者对他的论说，不以为然。
一、 导论
在德国刑法理论中，法益概念长期以来享有理论核心的地位。这有两个方面的原因：其一，这个通过犯罪构成要件所保护的法益是在刑法解释时要适用的一个常用的重要概念；其二，除过一般公认的体系支持的固有功能, 根据通说观点, 法益理论还应该承担体系批判的功能。[2]法益理论应该具备的这种批判功能表现在：对于是否应该处罚某种所谓的违反道德的行为，比如说卖淫，就可以强调——以刑罚处罚这种行为缺少应予保护的法益，从而推导出这种行为不应予以犯罪化的结论。尽管通说观点坚持认为法益是理性刑法体系不可放弃的基础[3]——但是，最近一段时间以来，法益理论的体系批判功能还是受到了许多质疑。[4]
与德国的刑法理论完全不同，美国和英国的刑法学理或者刑法理论不使用法益这个概念——或者与这个概念相对应的同义或者近义词——。英美法和欧洲大陆（德国）刑法学之间的这个差异也不是仅仅表现在这个概念上。另外一个对于德国刑法学来说核心的、但是在英美的讨论中照样不用的概念是“积极的一般预防”。不过，英美和德国刑法学之间在这个概念上的对比反差不比在“法益”概念上来得那么强烈*。象1996年在Uppsala举行的、有英德两国刑法学家参加的关于“积极的一般预防”主题的研讨会所显示的，在这个领域双方在所面对的问题上有着某种一致的地方，并因而有着共同的话题。[5]比如，英语区的研讨中也讨论作为积极的一般预防之变体的综合预防；而这种预防又被称为“刑法的道德—教育—效应（Moral-Educational-Effect of the Criminal Law）”。[6]
接下来我想解释这样的问题：符合并满足法益的法律规定是否也能够从传统的英美刑法理论的基础上推导出来，如果可以，是基于什么样的根据或者基础。这里首先要强调的是“损害原则”，——就像德国的“法益”一样——这个原则是用来确定和限制刑法规范合法的适用范围的工具。那么第二步要问的问题是，讨论德国的法益概念所获得的成果在多大程度上可能是有用的。
二、“损害原则”
在英语国家，刑法规范合法性的基础主要是19世纪以来一直起着重要作用的“损害原则（Harm Principle）”。约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）在他1859年出版的文集《论自由》中对这个原则进行了道德哲学上的基础性论述。Mill在这本书中写道：“权力被合法地行使于市民社会任何成员的唯一目的，只能是阻止他对别人造成损害，即便是这种权力的运用违反该成员的意志。但是，如果说是为了那个人自己的好处，不论是物质上的还是精神上的好处，都不足以成为理由。不能因为这样做于他有利，或者因为这样会使他快乐，或者因为在别人看来，这样对他是合理的甚至是正确的，而合法地强制他去实施或不实施或容忍某种行为......任何人的行为，只有涉及到他人的那部分，才须对社会负责。对于只是与他本人相关的那部分，独立自主是他的绝对权利。对于他自己，对于他自己的身心，个人是最高主权者。”[7]
基于Mill的观点，处罚自我损害的行为不能得到合法化，也不能用刑罚来处罚仅仅违反风俗的行为方式。此外，在英美的讨论中，如此理解的“损害原则”，已经被用作反对刑法禁止酗酒、卖淫和同性恋的论据。[8]
20世纪80年代美国法哲学家范伯格（Feinberg）在他的四卷本的巨著《刑法的道德界限（The Moral Limits of the Criminal Law）》中细致地研究了Mill的观点。[9]以Feinberg的模型为根据，如果问题行为对于他人造成了损害（“Harmful to Others”），那么，就出现对该行为予以犯罪化——表面看来——的强有力的根据。[10]与Mill把“损害原则”看作唯一的处罚根据不同，Feinberg 认为，犯罪化的合法性还有其他可循的途径，比如，由于行为内在的骚扰效应（“Offence to Others”）而予以犯罪化。[11]与反对对于风俗及道德观念的刑法保护（“法律道德主义 Legal Moralism”）一样，Feinberg——在这一点上与Mill的观点一致——同样反对把国家温情主义（“法律温情主义Legal Paternalism”）[12]作为犯罪化的根据。[13]
尽管如此，Feinberg的核心概念“损害原则 ”首要的应该是保护人类共同生活的条件，以此保护个体的重要利益免于他人的损害——而这种保护要以这种方式来实现：尽最大可能对所有人的自由空间给予理想地保障。如果根据“损害原则”对公民相互之间的自由空间做出界分，那么，每个公民都会获得追求自己愿望和目标的自由，只要他的追求行为不损及他人——即不损害他人的合法利益。这个基本的理解可以用这样一句话来表达：“My freedom to move my arm ends at your nose”，意思是：我有随意活动我的胳膊的自由，只要我不把这种自由用于击打他人的鼻子。由此，不仅行为人本身的自由空间得到了保障，而且，他人的自由空间也得到了保障：他可以随意地使用自己的鼻子，但是，尤其是任何人都没有权利，——违背他的意愿——把他的鼻子用作练习拳击的吊球。
根据Feinberg的理论，一种行为要有刑法上的重要性，不仅必须是有损害的（sch?dlich），除此之外，还必须是“有过错的（wrongful）”——至少是故意或者（在某些情况下）是过失实施的。[14]而这个前提同样保护了行为人的自由：只有当他能够避免这种行为的损害后果时，才可以因其行为的后果给他以刑罚处罚。[15]这种限制刑法责任的合理性也可以从行为的法律后果方面予以说明：刑法的制裁表达的是一种非价判断并且应该表明一种非难。[16]刑罚也可以理解为一种与有着道德判断能力的行为人之间进行的沟通与交流。[17]刑罚的这种非难内涵的必然前提是：如果一个人造成的损害是其行为的直接结果，并且这种行为是故意或者过失实施的，那么，就可以相对容易地确定，可罚的行为是值得非难的。
而对于首先由Mill所提到的直接损害，Feinberg认为，在特定前提下的这种直接损害可以与造成损害后果的风险相提并论。在此基础上他肯定了各种抽象危险的犯罪化。根据Feinberg的理论，如果一种行为方式导致以后或者逐渐出现损害后果——在这种情况下，损害出现的可能性和可能的严重性就应该是决定性的，那么，即便是还没有造成直接损害的行为方式，也是应该予以禁止的。[18]显而易见，Feinberg的观点是，如果所禁止的行为是故意或者过失实施的，那么，在这种情况下通常就满足了“过错（Wrongfulness）”的要求——如果行为人不希望这种逐渐出现的损害后果或者根本不曾预见，也同样满足“过错（Wrongfulness）”的要求。[19]但是，由此，就出现了这样的问题，是否能够公平地把这种后果归责于行为人，如果说可以，那么需要什么样的前提。
Feinberg强调，“损害原则”应该是一种起限制作用的原则。这种原则要求，如果没有造成损害或者危险（如果把要考虑的其他的可能的犯罪化理由除外——参见第四部分4），那么，就不必把不希望的行为规定为犯罪。但并不是所有损害性的行为都应该用刑法予以禁止，因为Feinberg提到了一系列动用刑法之前应该考虑的“界分原则（Mediating Principles）”。[20]这些“界分原则”显示着损害的规模（/范围）和可能性（/危险性），要保护的利益的重要性，行为人个人自由的限制程度和行为的社会价值。还要考虑的是，这种行为通过非正式的社会制裁或者通过民法是否能够得到更好地规范。
三、“损害原则”、利益和法益
现在来处理这个问题：“损害原则”是否能够承担起象德国刑法理论赋予法益概念那样的功能。如果把 “损害原则”的内涵和德国的法益讨论内容作个比较，就可以看到一些重要的地方都是一致的，这些一致性或许可能会对德国的讨论做些有益的补充。
1. 作为资源和请求权的利益
第一点要证明的命题是，对于“损害原则”来说核心的是损失的概念。定义损失，最好的出发点是“利益”的概念。如果行为损害了一种利益，就会出现一种损失。Feinberg也把损失的概念定义为对他人利益（“Interest”）的损害，但是，他并没有明确解释，这种“利益”是由什么构成的。[21] 不过，也可以做这样的解释：根据我的观点，这种利益可以被理解为一种“资源”，对于它的完整性当事人有一种请求权。或者换句话说：损害行为是一种对资源的损害，对这种资源的不受损害的存在状态，他人有一种请求权。
如果同意这种观点，接下来出现的就是这样的问题：这种资源应该是什么。这里，首先要注意，不可把资源的概念与违禁的行为等同起来。举例说来，如果《德国刑法典》第172条所保护的法益是一夫一妻的婚姻，[22]那么，这法益就不外是应该用规范实现的目标的重复。为了避免这种循环，就必须坚信，法益是一种独立的东西——不同于保护目的，而是存在于保护目的背后的“东西”。[23]由此，出现的就是这个问题：这种背后的“东西”又是什么？可能的解释是，处于利益背后的这种资源要被定义为一种手段或者一种能力，这种手段或者能力在通常情况下对于人类的生活质量来说，理应具有某种价值。[24]提供一个人满足其物质需求手段的财产，以及追求其他利益的基本前提的身体完整性，可能就是这里的适例。
最后的问题是：怎样确定对于某种资源的“请求权”的前提？首先，请求权（/主张）是一种规范性的东西。即对于一个人可以要求他人放弃对某种资源的损害，它必须给出有别于禁止本身的规范性根据或理由。要确定我们所说的根据和理由：某种资源在什么时候作为“他的”资源归属于具体的人，并且，在什么前提下什么人被认为是受到了损害，就必须追溯到原初的法秩序——比如民法——或者追溯到伦理根据或者他们两者。或者说，为了说明一个人对于私人财产的主张是合法的，就可能要追溯到《德国民法典（BGB）》的重要规定（Vorwertungen），并且——如果这个是有助益的——还可能追溯到对于“私人财产（?Private Property“）”规范基础的迄今的哲学讨论。[25]
对于“资源”概念，还有几点要补充的是：第一，不能对它作自然主义上的理解；一种资源不见得必须是一种东西。它可以被定义为“手段或者能力”，而能力是机体机能，不是客体（比如《德国刑法典》第239条所保护的人自身活动的自由）。第二，资源是通常对于生活质量有着特定价值的东西。因此，这种资源是否增进了特定人的幸福感，比方说Willi Schmidt*（如果他是一个隐者，这种占有对于他在很大程度上可能是不重要的），是不重要的；重要的是，这种资源是否在特定情况下增进了一个一般的人的生活质量（就象占有者所享有的）。[26]第三，这种生活质量还有一个时间的问题：它比之时刻变化的即时体验质量，包含有更长的时间段。因此，对于利益的这种损害必须在一定时期影响到这种生活的质量。[27]
2. 与法益概念的比较
如果把对于“损害原则”来说核心的概念——“损失”，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此——如果我没有看错的话——同时也就规定了德国讨论中的核心概念——“法益”的组成部分。出于这个理由，可以说，从“损害原则”中可以构想出与法益类似的东西。
对于德国的讨论中出现的用“法益”替代损害他人权利[28]的现象，可能的解释理由是：力图扩大“损害他人（harm to others）”这个概念。无论如何，可以看到的是，在德国存在着对于法益概念做很宽泛地概括并且特别是放弃与人的利益的维系，以此来扩大潜在的法益的范围的倾向。最后，甚至纯粹事实上存在的实体（/存在）或者作为法益的功能联系也能够得到承认，比如，“资本市场的功能”[29]或者“保险业的社会效能”。[30] 但是，法益不是一个在实然范围预先存在的现象，尽管资源常常受到一种自然现象的限制，比如受制于对物的占有或者受制于身体的健康，但是，规范性的条件仍是不可放弃的：只有当他人拥有对于他的身体完整性在规范上有根有据的请求权时，资源才是利益。
四、对于法益理论的意义
迄今的分析表明，类似法益的理念对于英美刑法理论也可能是适宜的——它表现在与“损害原则”的显著相似性上。而问题是，德国的刑法理论是否可能从英美的“损害原则”的借鉴之中获得好处。德国的法益讨论显然比英美的“损害原则”的讨论更为广泛和深入，人们可能会认为，对于德国刑法理论来说，这里能够借鉴的肯定“取之甚少”。下面我想论述，把法益思想与“损害原则”相联系也可能会给德国的刑法理论提供某种新知识。
1. 法益理念的适当性
在德国争论的是，是否应该坚持法益理论，或者法益概念由于其不明确性和随意性是不是就不能作为基础学理，并因此应予以废弃或者至少在很大程度上通过其他原则予以补充。[31]从“损害原则”推导出法益或许可能有助于这个争论，因为当人们把“对他人的损害”定义为对有权利的他人资源的侵害时，那么，这或许就是一种能够同时给法益概念以根据并限制法益概念的观点。
象上面所描述的，“损害原则”的前提是被定义为损及他人利益的损害。对于他人的损害在“损害原则”上要做个人主义地观察；也就是说它是对于自然人的损害。尽管个人利益有着明显的优先地位，“损害原则”还是允许，禁止有损集体的行为方式，比如偷税漏税，在此，不必像“法兰克福学派”的代表人物走得那样远，他们宣称，所有的集体法益不是别的而是个体法益的总和。[32]“损害原则”能够把有损集体的行为方式包括进去，但是另一方面它仍然坚持：至少在通常情况下，无论如何，集体法益之理必须是能够直接或者间接地保护人类的生活质量；个人的利益同样是首位的。因此，税制应该受到刑法的保护的理由就从这个意义中推导了出来：福利国家募集税金是为了实现对公民生活质量的保障。
2. 在法益表述中他人利益的优先性
“损害原则”重点强调与损害他人利益的关联，还可能有这样的贡献，这种关联在德国的法益理论中原则上也得到了承认：在转化中常常没有受到足够重视的损害他人利益与行为人本人（应该正确理解的/应该注意的）利益之间的区别没有进行。
这个表现在围绕处罚毒品消费进行的讨论的例子中。在德国出现的是这样的观点，麻醉剂法的犯罪构成要件保护的是国民健康的法益。[33]毫无疑问，某种毒品是损害健康的（毒品的药用效果除外——译者）——当然是对于消费毒品的人而言。毒品消费者本人承受由消费毒品造成的身体损害。但是，现在自作自受的损害与损害他人的利益没有多少关联。我在法律上值得保护的利益在于：我的健康不受他人损害，这是没有问题的。但是，我也有针对我自己的类似的请求权吗？威胁自己法益的假设看来是不符合逻辑的。如果想把麻醉剂刑法的犯罪构成要件建立在涉及健康的法益上，那么就必须如此理解，只涉及到他人造成的健康损害，那么在这一点上要合法化的犯罪构成要件的适用范围就受到了限制。用刑罚来禁止自愿的毒品消费，通过这种途径无论如何都得不到合法化。[34]幸亏还有刑法规范的温情主义上的结构化根据。但是，这种理据尝试既不能纳入“损害原则”也不能归入法益理论，而需要一个截然不同的根据观（对此，参阅下面第4部分之4）。
3. 归责问题
德国的法益理论特别重视确定合法的（“应予刑法保护的”）法益。可是，它没有看到，确定那些自身看来值得保护的法益可能是不够的。通常，并不是广泛的针对所有的行为，而是仅仅针对特定种类的行为，进行法益保护。如果承认，最终所涉及的是行为的应受刑罚处罚性，那么，立马清楚的是，应予刑罚处罚性不可能仅仅取决于行为对他人的利益造成了损害或者危险；决定性的是停止侵害法益的责任可以公正地归责于这个行为人。
特别是在危险犯领域有着重要意义的归责问题，在英美国家关于“损害原则”的讨论中长期以来没有受到了重视。至于抽象危险的情况，如上面所述，如果极有可能产生很大的损害，并且在这一点上行为人要么故意而行为要么（在一些案件中）过失行为，就是在刑法上明显应予禁止的抽象地看来危险的行为方式。[35]不过，这个观点没有认识到能够造成法益损害的机制的多样性。一种行为的应予刑罚处罚性，取决于人们是否可以把可能出现的损害归责于这个行为人——而这个又决定性地完全取决于作用关系（Wirkungszusammenhang）的结构。[36]
责任清算的这种问题表现在对法益造成抽象危险的不同情况之中。为了解决这个问题，必须区分（1）牵涉到的法益，以及（2）问题行为和（可能的）危险或者损害之间的归责关系。另外，在本身看来无疑是应予保护的法益的案件中，比如保护身体的完整性，可能会在归责过程中出现一些问题。这里，引人注目的例子是，之所以应该禁止淫秽图片的理由，因为观看淫秽文字图片可能会激惹起他人的强暴行为。但是，传播淫秽内容的犯罪化不能单单以人们看到了受到威胁的法益（这里是：身体的不受侵犯性）为根据。根本的和不可放弃的是归责分析，这种分析必须说明，可能出现的危险或者损害是行为人责任领域的一部分。可归责性的问题在Wolfgang Wohlers和我的合作文章中有大篇幅的讨论。[37]
4.“损害原则”之外的犯罪化根据
在那些不存在“损害他人（Harm to Others）”的地方，法益理论并不能给出犯罪化的合法性的根据。从这个发现中得出的可能的结论或许是，如果法益理论不能给出犯罪化的合法性的根据，那就排除了犯罪化。Mill曾经持有与此相同的立场。另外，在德国的刑法理论中，根据通说观点，犯罪构成要件的合法性应该建立在存在应予刑罚保护的法益的根据之上。[38]考虑英美的研讨可能会充实和丰富把法益理论提升为“法益学理（Rechtsgutsdogma）”（Stratenwerth）的合理性的讨论。像前面所说的，除过被看作主要的犯罪化根据的“损害原则”，还需要讨论的是刑罚处罚的其他的可能的根据，尤其是保护免予自我损害（“法律温情主义”）或者保护免予骚扰（“骚扰原则Offence Principle”）的根据。
a) “法律温情主义”
对于自我损害的行为方式，核心的问题是本人自主性的问题：法所强调的个人自主性越大，对于温情主义的禁止所留下的空间就越小。[39]如果由于问题行为导致一个特别严重的且不能修复的自我损害，并且对于个人自主性的限制仍是微弱，那么，讨论的或许就是是不是可以予以干预的问题了。这里，实务上重要的实例就是以刑罚作为后盾的、在机动车上使用安全带和摩托车驾驶者使用头盔的要求。[40]
人们可能会讨论，比如，对于禁止毒品消费的情况，应该给予温情主义的禁止多大的空间，才比较合适。[41]这种禁止的理由可能会是这样的观念：保护人的生活前景免于可能导致重大而不可修复的损害的自我轻率（或放纵）。但是，在温情主义上建立的刑法规范的合法化，决定性地取决于自我损害的程度和不可修复性、干预的强度和时间上的长度以及已经或者说可能作为行为者行为的可能理由的关联性和明显的合理性。作为自愿承受危险的理由的可信性的意义表现在，温情主义禁止的支持者倾向于禁止毒品消费，但是，并不倾向于禁止像跳伞或者攀岩这类危险的体育活动。然而，这里前卫的思想并不是法益：人的某种“资源”是否受到了损害并不是关键，因为除过某些罕见的可能例外，人还有如其所愿地支配他的资源的权利。[42]
b) “骚扰原则”
德国刑法禁止各种骚扰/侵扰行为，比如，裸阴行为（《德国刑法典》第183条），传播淫秽文书（《德国刑法典》第184条）和激起公愤（《德国刑法典》第183a条）。对这些犯罪构成要件所描述的行为方式，以损害“公共安宁”[43]的法益为理由，试图予以合法化，是不能令人信服的，因为，这样的法益，看起来不外是禁止本身的重复。[44]
更为有趣的是Feinberg的观点，他认为，这种禁止不能通过“损害原则”予以解释，而只能通过其他的原则来解释，即“骚扰/侵扰原则”或者德语叫做：Das Bel?stigungsprinzip。[45]根据Feinberg的观点，扰乱行为并不导致“损害原则”意义上的损害或损失。但是，它们激惹起他人某种不希望或者不爽的情感（/情绪/感受）。Feinberg的观点是，如果这种不希望的情感足够强烈或者广泛蔓延并且产生这种情感的行为在公开场合以一种他人很难避开或者他人很难不注意到的方式来实施，那么，这种行为方式在刑法上就是可予以禁止的。[46]
Feinberg的观点由于其主观主义取向，遭到了我的批判：Feinberg谈到的只是特定的行为方式被感到是骚扰人的这种情况，但是，并没有谈到引起这种感觉的行为之所以是一种不法的任何根据。事实上，仅仅存在反感（不舒服感），是不够的；决定性的是存在着不应引起他人的这种感觉的规范性根据。这种根据就是：在某种情况下，骚扰性的行为方式内在地包含着不尊重或无顾忌地对待他人的倾向；而且，即便是在这种情况下没有出现可能被定义为“损害性的”侵害行为，对于这种问题行为方式的犯罪化来说，表现出的这种不尊重也确实是一个可能的根据。[47]这个可能的根据对于刑罚处罚来说，是不是一个充分的根据，仍然需要进一步地讨论。在德国的文献中，提出的是这样的观点：在这种情况下，还必须有一种损失。[48] 因为，Feinberg和我（以变化了的形式）所提出的“骚扰原则”的特色，恰恰是它相对于“损害原则”的不依赖性（独立性），对于这种分歧，按照我的观点，不能由于存在或者不存在一种法益的迹象而做出最终的定论。
如果我们以裸阴行为（《德国刑法典》第183条）为例，那么，这里有法益受到损害了吗？德国刑法学上的观点是这样的：首先，这个犯罪构成要件要保护个人的心理的（/精神的）和身体的完整性免于“不期而遇的可能令人厌恶的性行为”的后果的损害；[49] 此外，“防止这种扰乱公众的行为的公共利益应该说并不重要”。[50]这里提到的“公共利益”很可能就是启发立法者用刑罚来处罚裸阴行为方式的动机。但是，立法者所做的这种处理是合理的，这样的合法性，并不在这里的“公共利益”。只要以遭遇裸阴行为的人的身心的完整性可能面临的损害为根据，那么，必定会注意到：这种担心的效应，如果它确实出现了，通常也只是暂时的（/转瞬即逝的）。如果把这里提到的法益理解为资源（参见前面第3部分1），那么，用法益原则来合法化这种犯罪构成要件，看来就是成问题的。
但是，难道骚扰原则就不能对于这种犯罪化予以合法化？如果可以的话，根据我的观点，不单是因为这种行为触动了他人的敏感，而是因为这种行为粗暴无礼（/粗鲁）地对待了当事人。从“保护隐私”的观点推导出来的，可能是这样一个连接点：“一般说来，隐私含有这样的意思：即把他人从一个人的私人领域排除出去。但是（它也应该含有）不被不由自主（/不情愿）地纳入他人的私人领域——特别是纳入他人并不怪罪的某种隐私的（尤其是亲密的）活动领域的意思”。 [51]根据这种观点，本人用某种亲密方式对待他人，也可能会被认作是无礼的并因而构成骚扰。[52]
——在裸阴行为中对他人表现出来的不尊重——这种根据，是不是令人信服的，还可以进一步讨论。[53] 即便人们接受了这样的根据，但是，还得拟定一个“界分原则”，借助于这个原则，就可能对这种禁止（比如，禁止裸阴行为）的必要性做出判断。这种“界分原则”之所指，必定是诸如这种骚扰的范围和强度以及当事人逃避这种骚扰的可能性。[54]
不同于Feinberg所建议的模式，根据这里提议的模式，这种“界分原则”对于确定应予刑罚禁止的骚扰的行为方式来说，虽然是必要的、但不是唯一充分的工具。如果问题行为不能划入上述意义的不法之中，那么，也就排除了这种行为的犯罪化，尽管这种行为激起的公愤是强烈而普遍的。这里的例子是，男人留长发戴耳环：尽管这种行为以某种传统的约定俗成与诸如1950和1960年代的南美洲国家的社会有着密切的关联，引起了普遍的愤怒，但是必须排除犯罪化，因为留长发戴耳环的男子并没有对任何人构成不敬和不顾（蔑视），因此，就不可能是一种刑法上说来意义重大的骚扰。
c) 保护所谓的自我目的的自然资源
德国环境刑法保护某些自然资源，比如，动物或者植物的存量（参阅《德国刑法典》第326、329条）。所谓“保持/维护物种多样性”的法益，并不能使得这样一些犯罪构成要件合法化。[55] 这种规范的恰当的合法性，可能在于：要从相应的人类利益中推导出这些规范的合理化。那么，人们肯定要以这样的例子作为论据，保障鲸鱼的生存，无论如何，对于人类都是有利的。然而，这种论证并不那么不容易措辞，而且，无论如何，对于偏远地区的动植物物种（比如，极地物种）来说，这种论证看来并不合适，因为这些动植物物种的生存并不影响到人类的生活质量。另外一个可能的解释是：这些物种的存在是一种内在价值（Eigenwert）——不过，必须说明，为什么是这样。[56]这里，无论如何，“损害原则”和法益理论的界限，都明显地被突破了：人们既不可能把这种物种的存在，看作是对于一些人的生活质量或者所有人的生活质量有着特定价值（“资源”）的手段或者能力，也不可能是在前面所论述的意义上谈论一种“请求权”。即使存在一种一再申明的保护物种多样性的道德义务，也不能认为, 这种义务就是从对物种或者作为物种成员的请求权中推导出来的。如果保护鲸鱼是一种内在价值，这种价值本身使得用刑法予以保护而得以合法化，尽管如此，还不能说，受到保护的就是鲸鱼身体不受伤害或者说持续生存的请求权。[57]
d) 行为犯（举止犯）
损害原则之外还有一种可能的犯罪化根据，这种根据有时在“行为犯”的上位概念上得到了讨论，[58] 比如，《德国刑法典》第168条规定的扰乱逝者安宁罪。即便逝者的尸体受到了损害，这里并不涉及上述意义上的法益，因为逝者已经不是能够提出权利要求的人（并因此就不存在对于“他的”身体的完整性的要求）。因此，认为（恭敬与不敬的）行为举止与态度关系到逝者安宁的某种法益的话，是没有说服力的。如果逝者没有亲戚或者朋友，那么肯定也不会出现并考虑对活着的亲戚或者朋友的骚扰的问题。如果认为，尊重逝者是我们“生活形式（或者说我们的文化）”的一部分，事实上很可能也真就是这样，但是，这种观点对于为什么这种“生活形式”就应该通过刑法来予以保护，并不能提供规范上的论据。这里，什么价值是可以考虑予以保护的，而且为什么这些价值要用刑法来予以保护，规范上的论据可能是最为必要的。如果认为，我们对于活着的人有某种伦理义务，在死亡的情况下尊严地对待他的遗骸，那么出现的关键问题就是，如此的义务与国家有何相干，而且这种义务是否就足够的重要，以至于必须动用刑法来予以保护。这个问题应该直接来谈而不应被隐藏在任何杜撰的法益背后。这些紧密相关的问题，既不可能通过法益理论，也不可能通过“损害原则”来获得解决。
五、总结
根据我的观点，在本文所论述的英美“损害原则”和德国的法益概念之间的相似性，能够为法益的根据和结构提供一定的知识。同时，应该说很清楚的是，仅仅一个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务。因此，还需要进一步讨论的是：是否可能还有法益概念之外的犯罪化的根据，如果存在这样的根据，那么它到底是什么以及它的界限究竟在哪里等等这样的问题。
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* 作者的《Der Rechtsgutbegriff und das ?Harm Principle“》一文, 2002年首先发表于德国《Goltdammer 刑法学档案（GA）》，第2—14页; 2003年该文经过小幅度的修改入编于Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers主编的《法益理论（Die Rechtsgutstheorie）》一书第13-25页。翻译文本选择了最后发表的版本。本文的翻译和发表取得了作者的授权。
** Prof. Dr. Dr. h.c. Andrew von Hirsch, LL.D, 英国剑桥大学犯罪学研究所刑罚理论和刑罚伦理研究中心主任，刑罚理论和刑法学名誉教授, 瑞典乌普萨拉（Uppsala）大学法学院刑罚学副教授。德国法兰克福（Frankfurt a.M.）大学法学院名誉教授。
*** Wen Fan, 中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员, 德国弗莱堡大学法学院博士研究生。
[2] 关于法益理论的体系固有功能和体系批判功能的区分，可以参阅Hassemer, 《犯罪理论与犯罪社会学（Theorie und Soziologie des Verbrechens）》，1973年版，第19页以下；也可参阅Baratta, 《刑罚的对面—风险社会中的法益保护：再评刑法的功能（Jeseits der Strafe – Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschfat. Zur Neubewertung der Funktionen des Strafrechts）》，in: Haft/Hassemer/Neumann/Schild/Schroth 主编的《Arthur Kaufmann）》祝贺文集（Festschrift für Arthur Kaufmann）》, 1993年版, 第393页以下；还可参阅Müssig, 《抽象法益的保护和抽象的法益保护（Schutz abstracter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz）》，1994年版，第9页。
[3] 仅请参阅Hassemer的观点: 《Nomos刑法典评注(NK)》, 第3分册 (1995年12月31日), 第1条评注 边码 255以下; Roxin, 《刑法总论教科书》，1997年第3版, 第2章; Rudolphi的观点: 《刑法典体系性评注(SK)》, 第35分册 (2001年1月), 第1条评注 边码 2 以下; Hefendehl, 《刑法中的集体法益（Kolletive Rechtsgüter im Strafrecht）》，2002年版; Schünemann的观点, 见《Claus Roxin祝贺文集》， 2001年版, 第1-29页。
[4] 特别是Stratenwerth的观点, 参阅文章: 《Theodor Lenckner祝贺文集》，1998年版，第377页以下。 还可参阅Wohlers的文章, 《预防刑法的犯罪类型（Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrechts）》，2000年版, 第213页以下。
* 对于德国刑法学的这两个重要成就的评论及其对于美国刑法学的意义，可以参阅美国布法罗纽约州立大学法学院德裔美籍教授Dr. Markus Dirk Dubber 发表在德国《整体刑事法学杂志（ZStW）》 117 （2005），第485－518页的文章：Positive Generalpr?vention und Rechtsgutstheorie: Zwei zentrale Errungenschaften der deutschen Strafrechtswissenschaft aus amerikanischer Sicht。Dubber认为，作为德国刑法学基础理论的积极的一般预防论和法益论是两个对于美国刑法学而言还是相当陌生的理论。美国的刑罚理论主张将报应论与目的论之间的极端对立融为统一的综合理论，相反，德国刑罚理论却主张占有绝对主导地位的积极的一般预防论。一直以来困扰着美国刑法学界的问题是：什么是或者什么应该是对于刑法来说重要的损害以及如何来确定这种刑法上的重要损害？德国刑法学界提供了关于刑事损害以及刑法任务的理论：法益论。然而，从对于法益概念的历史回顾中可以清楚地看到这个概念的不确定性和灵活性。因此，虽然不能高估法益概念的价值，但也不能认为法益概念是完全没有意义的或者甚至认为它是一个假概念。总之，积极的一般预防理论和法益理论对于美国刑法学而言有着特别重要的意义，因为它们充分体现了刑法学的理想。——译者。
[5] 参阅Schünemann/von Hirsch/Jareborg 主编的《积极的一般预防——德英对话的批判分析（Positive Generalpr?vention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog）》，1998年版。
[6] 参阅Andenases, 《处罚与威慑（Punishment and Deterrence）》，1982年版。
[7] 参阅Mill, 《论自由（On Liberty）》， 1859年版, 第1章：“ That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either phyiscal or moral, is not sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinion of others, to do so would be wise, or even right….The only part of the conduct of anyone, for which he is amenable to society, is that which concerns others. In the part which merely concerns himself, his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.”
[8] 参阅Packer, 《刑事制裁的界限（The Limits of the Criminal Sanction）》，1968年版, 第14章。
[9] 关于德语文献中Feinberg理论的接受, 参阅Papageorgiou, 《损害与刑罚（Schaden und Strafe）》，1994年版; Seher, 《自由主义与刑罚（Liberalismus und Strafe）》，2000年版, 书中多处；还有Wohlers的观点（注 2）, 第256页以下。
[10] 参阅Feinberg, 《对他人的损害（Harm to Others）》，1984年版，对这个文献Neumann有一个书评, 见《法哲学和社会哲学档案（ARSP）》，1986年, 第118页。
[11] 参阅Feinberg, 《对他人的骚扰（Offense to Others）》，1985年版。
[12] 参阅Feinberg, 《对自己的损害（Harm to Self）》，1986年版。
[13] 参阅Feinberg，《无损害的错误行为（Harmless Wrongdoing）》，1988年版。
[14] 参阅Feinberg(注 3)，第3章。
[15] 参阅Hart, 《处罚与责任（Punishment and Responsibility）》，1968年版，第7章。
[16] 参阅H?rnle/von Hirsch, 《Goltdammer 刑法学档案（GA ）》 1995年, 第261页。
[17] 参阅von Hirsch, 《非难与制裁（Censure and Sanctions）》，1993年版, 第2章; H?rnle/von Hirsch, 《Goltdammer 刑法学档案（GA ）》 1995年, 第261页以及270页以下; H?rnle, 《与行为相当的量刑(Tatproportionale Strafzumessung)》，1999年版, 第135页以下。
[18] 参阅Feinberg (注 9), 第188-193页; 也可参阅von Hirsch, 《扩大损害原则的适用范围(Extending the Harm Principle)》; 《“遥远的”损害和公正的归责（“ Remote” Harms and Fair Imputation）》，in: Simester/Smith主编的《损害和罪责（Harm and Culpability）》，1996年版, 第259页和261页以下。
[19] 参阅von Hirsch (注 17)。
[20] 参阅Feinberg (注 9), 第9章。
[21] 参阅Feinberg (注 9), 第9章对利益做了如下的定义: “One’s interests, then, ...consists of all those things in which one has a stake...These interests, or perhaps more accurately, the things these interests are in, are distinguishable components of a person’s well-being: he flourishes or languishes as they flourish or languish.” 不过, Feinberg没有尝试对概念“Stake”进行更为准确地定义。
[22] 参阅 Lackner/Kühl, 《刑法典注释（StGB）》，1999年第23版, 第172条 边码1; 还可参阅Hefendehl (注 3), 第33页。
[23] Stratenwerth也是这样的观点—参阅其关于法益的概念—, 第379页以下。也可参阅Wohlers (注 2), 第219页。
[24] 还可参阅Sen, 《生活的标准: 概念与批判（The Standard of Living: Concepts and Critiques）》，in: Sen主编的《生活的标准（The Standard of Living）》，1988年版; von Hirsch/Jareborg, 《测定刑事损害：生活标准/水平的分析（Gauging Criminal Harm: A Living Standard Analysis）》, 《牛津法律研究（Oxford Journal of Legal Studies）》，1991年第11期, 第1, 10-16页。
[25] 参阅 Waldron, 《私有财产权（The Right to Private Property）》，1988年版。
* 一个长期生活在法兰克福的德国雕塑艺术家。——译者。
[26] 参阅von Hirsch/Jareborg (注 23), 第10页以下。
[27] 参阅von Hirsch/Jareborg (注 23), 第21页以下。
[28] Feuerbach也是这样的观点，参阅氏著《德国现行普通刑法教科书（Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts）》，1847年Mittermaier主编第14版，第21章；关于Feuerbach的理论，也可参阅Amelung,《法益保护和社会保护（Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft）》，1972年版，第28页以下。
[29] 关于讨论的现状，参阅Krüger, 《法益概念的非实体化趋势（Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff）》，2000年版, 第23页以下及其他各处；关于完全不同的结构类型，参阅Hefendehl, GA 2002年，第21页以下。
[30] 参阅Krüger（注 28），第27页以下；批判的观点参阅Hefendehl（注 3），第264页以下。
[31] 特别是Stratenwerth表达了对于作为刑法基础学说的法益原则合理性的根本性怀疑；除过上面（注 2）提到的Lenckner祝贺文集的文章，还可参阅下面的文献：ZStW 105(1993), 第679页以下；工业社会危机中的刑法：1993年11月26日巴塞尔大学校庆的校长讲话。
[32] 关于个人法益论参阅Hassemer的文章，in: Scholler/Philipps主编的《功能主义的对面（Jenseits des Funktionalismus）》， 1989年版， 第91页以下；同一作者的文章，in: NK（注 3） 第3条评注 边码 274以下; Hohmann, 《环境犯罪的法益（Das Rechtsgut der Umweltdelikte）》, 1991年版; 同一作者，GA 1992, 第76页以下；关于作为前实证的“绝对”不法行为的犯罪的概念，参阅Naucke的文章，SchIHA 1964, 第203页以下；同一作者，《刑罚目的和犯罪概念的相互作用（Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff）》，1985年版；对于这些概念的批判参阅Wohlers（注 2），第61页以下；Hefendehl（注 3），第59页以下。
[33] 参阅《联邦法院刑事判例汇编（BGHSt）》第37卷，第179，182页，并参阅Beulke/Schr?der ，《新刑法学杂志（NStZ）》1991年, 第393,394页的肯定性评论; 参阅Rudolphi，《法学评论（JR）》1991年第572，573页以及Nestler-Tremel，《刑事辩护人（StV）》，1992年，第273，276页的批判性评论；对于这种概念的批判参阅Wohlers（注 2），第61页以下；Hefendehl（注 3），第59页以下。
[34] 对此也可参阅Wohlers（注 2）论著，第192页及其他地方。
[35] Feinberg在其对于抽象危险的分析中没有提出对于犯罪化的归责方向上的进一步的要求，尽管“wrongfulness requirement”这个概念原则上可能满足如此的要求；参阅Feinberg（注 9），第3，6章。
[36] 参阅von Hirsch的批判性观点（注 17），第260页以下。
[37] 对此参阅von Hirsch/Wohlers的合作文章，本卷第196页以下。
[38] 对此参阅Hefendehl GA 2002, 第21页以下。
[39] 参阅Dworkin, 《自主性的理论和实践（The Theory and Practice of Autonomy）》，1988年版，第8章。
[40] 但是，这种情况在德国法上是通过秩序违反的立法来处理的。
[41] 对于这种禁止的哲学分析，参阅Husak, 《毒品与权利（Drugs and Rights）》，1992年版。
[42] 资源的概念这里必须做另外的解释，因为，正如所提到的，自我损害并不是损害一个人针对自己所拥有的请求权。
[43] 参阅Roxin (注 3)，第2章 边码12； 对此的批判性意见参阅Hefendehl （注 3），第290页以下和Wohlers（注 2），第269页以下。
[44] 参阅Hefendehl（注 3），第290页以下；H?rnle，《骚扰行为和德国刑法（Offensive Behaviour and German Criminal Law）》，in：《布法罗刑法评论（Buffalo Criminal Law Review）》， 2001年第4期， 第255页。
[45] 参阅Feinberg的观点（注 10）。
[46] 参阅Feinberg的观点（注 10）。
[47] 参阅von Hirsch, 《刑法中的骚扰原则（The Offence Principle in Criminal Law）》，King’s College Law Review 11(2000), 第78页；Simester/von Hirsch, 《反思骚扰原则（Rethinking the Offence Principle）》，《法律理论（Legal Theory）》2002年第8期，第269页。一个更为简短的版本，参阅von Hirsch, 《刑法中的骚扰行为（Offensive conduct in criminal law: Affront to Sensibility or Wrongdoing?）》，《学术批判季刊（KritV）》2000年Winfried Hassemer 60岁生日特刊，第69页以下。
[48] 参阅H?rnle的观点（注 43）。
[49] 参阅联邦法院主编的《德国法月刊（MDR）》，1974年第546页；Lackner/Kühl, 《刑法典小评注（StGB）》，2001年第24版，第183条 边码1；Lenckner/Perron, in: Sch?nke/Schr?der主编的《中型刑法典评注（StGB）》, 2001年第26版，第183条 边码1；Tr?ndle/Fischer，《刑法典小评注（StGB）》，2001年第50版， 第183条 边码1。
[50] 持同样观点的有Tr?ndle/Fischer（注 48），第183条评注 边码 1。
[51] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第275页。
[52] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第275页。
[53] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第277页。
[54] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第279页以下，该处也提到了其他可以考虑的界分原则，比如，“自由表达”以及某种“实用主义的刑事政策和社会政策的考虑”。
[55] 关于自然保护法参阅Hefendehl NuR 2001，第498页。
[56] 关于环境刑法犯罪构成要件的合法性的讨论，参阅Hefendehl（注 3），第306页以下和Wohlers（注 2），第127页以下。
[57] 关于环境刑法犯罪构成要件的合法化的另一篇文章，参阅Stratenwerth发表在ZStW 105（1993）的文章，第679页以下；也可参阅Krüger（注 28），第99页以下，第114页。
[58] 参阅Stratenwerth发表在ZStW 105（1993）的文章，第679页以下。
赫尔希教授的报告（和文章）试图揭示法益概念和英美刑法上的损害原则之间的相似性。但是他发现，在英语文献中，刑法规范的合法化首先要归因于一个行为对于他人的损害（损害原则），接着还要进一步归因于对他人的侵扰原则（offence principle），温情主义原则（保护免于自我行为的后果）以及最后的法律道德主义原则（legal moralism）（比如，对于风俗和道德的保护），而在德国，刑法规范的合法化的论据就只有一个：法益侵害。他的结论是：“单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务”，因此，还需要进一步考虑，是否可能还有其他的“法益概念之外的犯罪化理由”。但是，损害原则是否“真的是一个与刑法的法益概念相契合的范畴”，倒是受到了德国刑法学界的普遍怀疑。
鉴于当时德语刑法学界在法益概念问题上特定的研讨背景，来自英语法系的赫尔希教授把损害原则和法益学理结合起来并试图继续推进法益学说发展的努力，在新的视角上激发起人们对法益概念新的兴趣；赫尔希教授的报告当时引起了强烈的反响，并促成了2002年春莫里茨堡（Moritzburg）法益理论研讨会的召开。法益概念当时面临的特定研讨形势是：一般说来，当时，法益概念已经被认为是讲得烂透了的概念。人们通常把它看作是典型的德国人创造出来的一种学理的弹珠游戏的遗存。它的最主要的功能在于保障不出现学理推导和结论的随意性。除此之外，别无他用。围绕法益概念的学术论争表现在：否定和怀疑法益概念的论者常常认为法益是一种假的合法性，或者认为法益概念是内容空洞的或者对于“正确解释”刑法并不重要的概念，从而否定法益概念限制刑法的界定功能；而肯定和捍卫法益概念的论者不断地为作为刑法中心任务的法益保护进行不懈地辩护，而辩护人常常多是处于防御的被动地位。而许多原则上并不否认自由主义法益理念的学者对于围绕法益的争论，则往往表现出某种程度上的厌倦（Hassemer和Schünemann教授除外）。莫里茨堡会议的与会学者尽管对于研讨主题表现出了很大的热情——当然不免时时有相左的意见而激烈交锋——而且对于会议的成果抱有很大的期待，但是, 对于关注会议的刑法学界将会做出怎样的反应, 与会者大都心中没数。以至于会议的参加者之一、弗莱堡大学刑法学教授罗兰德·黑芬德尔（Roland Hefendehl）后来把这次会议评价为“一次对法益理论冒险的会议”。这次会议的论文以《法益理论》为题结集出版（专题文章具体分为五组：法益理论和损害原则，法益理论与宪法，法益理论的复兴，法益理论和归责，替代性的刑法合法化模型）。本文是这个文集第一组文章的开篇之作。
2008年2月16日赫尔希教授在德国马普刑法研究所又做了题为《Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung: Toleranz und Privatsph?re als ?Mediating Principles“》的演讲，提出把容忍和隐私领域作为刑罚根据上的“界分原则”，对法益概念进行限制。不过，根据德国刑法学理，绝大多数德国刑法学者对他的论说，不以为然。
与德国的刑法理论完全不同，美国和英国的刑法学理或者刑法理论不使用法益这个概念——或者与这个概念相对应的同义或者近义词——。英美法和欧洲大陆（德国）刑法学之间的这个差异也不是仅仅表现在这个概念上。另外一个对于德国刑法学来说核心的、但是在英美的讨论中照样不用的概念是“积极的一般预防”。不过，英美和德国刑法学之间在这个概念上的对比反差不比在“法益”概念上来得那么强烈*。象1996年在Uppsala举行的、有英德两国刑法学家参加的关于“积极的一般预防”主题的研讨会所显示的，在这个领域双方在所面对的问题上有着某种一致的地方，并因而有着共同的话题。[5]比如，英语区的研讨中也讨论作为积极的一般预防之变体的综合预防；而这种预防又被称为“刑法的道德—教育—效应（Moral-Educational-Effect of the Criminal Law）”。[6]
接下来我想解释这样的问题：符合并满足法益的法律规定是否也能够从传统的英美刑法理论的基础上推导出来，如果可以，是基于什么样的根据或者基础。这里首先要强调的是“损害原则”，——就像德国的“法益”一样——这个原则是用来确定和限制刑法规范合法的适用范围的工具。那么第二步要问的问题是，讨论德国的法益概念所获得的成果在多大程度上可能是有用的。
基于Mill的观点，处罚自我损害的行为不能得到合法化，也不能用刑罚来处罚仅仅违反风俗的行为方式。此外，在英美的讨论中，如此理解的“损害原则”，已经被用作反对刑法禁止酗酒、卖淫和同性恋的论据。[8]
20世纪80年代美国法哲学家范伯格（Feinberg）在他的四卷本的巨著《刑法的道德界限（The Moral Limits of the Criminal Law）》中细致地研究了Mill的观点。[9]以Feinberg的模型为根据，如果问题行为对于他人造成了损害（“Harmful to Others”），那么，就出现对该行为予以犯罪化——表面看来——的强有力的根据。[10]与Mill把“损害原则”看作唯一的处罚根据不同，Feinberg 认为，犯罪化的合法性还有其他可循的途径，比如，由于行为内在的骚扰效应（“Offence to Others”）而予以犯罪化。[11]与反对对于风俗及道德观念的刑法保护（“法律道德主义 Legal Moralism”）一样，Feinberg——在这一点上与Mill的观点一致——同样反对把国家温情主义（“法律温情主义Legal Paternalism”）[12]作为犯罪化的根据。[13]
尽管如此，Feinberg的核心概念“损害原则 ”首要的应该是保护人类共同生活的条件，以此保护个体的重要利益免于他人的损害——而这种保护要以这种方式来实现：尽最大可能对所有人的自由空间给予理想地保障。如果根据“损害原则”对公民相互之间的自由空间做出界分，那么，每个公民都会获得追求自己愿望和目标的自由，只要他的追求行为不损及他人——即不损害他人的合法利益。这个基本的理解可以用这样一句话来表达：“My freedom to move my arm ends at your nose”，意思是：我有随意活动我的胳膊的自由，只要我不把这种自由用于击打他人的鼻子。由此，不仅行为人本身的自由空间得到了保障，而且，他人的自由空间也得到了保障：他可以随意地使用自己的鼻子，但是，尤其是任何人都没有权利，——违背他的意愿——把他的鼻子用作练习拳击的吊球。
根据Feinberg的理论，一种行为要有刑法上的重要性，不仅必须是有损害的（sch?dlich），除此之外，还必须是“有过错的（wrongful）”——至少是故意或者（在某些情况下）是过失实施的。[14]而这个前提同样保护了行为人的自由：只有当他能够避免这种行为的损害后果时，才可以因其行为的后果给他以刑罚处罚。[15]这种限制刑法责任的合理性也可以从行为的法律后果方面予以说明：刑法的制裁表达的是一种非价判断并且应该表明一种非难。[16]刑罚也可以理解为一种与有着道德判断能力的行为人之间进行的沟通与交流。[17]刑罚的这种非难内涵的必然前提是：如果一个人造成的损害是其行为的直接结果，并且这种行为是故意或者过失实施的，那么，就可以相对容易地确定，可罚的行为是值得非难的。
而对于首先由Mill所提到的直接损害，Feinberg认为，在特定前提下的这种直接损害可以与造成损害后果的风险相提并论。在此基础上他肯定了各种抽象危险的犯罪化。根据Feinberg的理论，如果一种行为方式导致以后或者逐渐出现损害后果——在这种情况下，损害出现的可能性和可能的严重性就应该是决定性的，那么，即便是还没有造成直接损害的行为方式，也是应该予以禁止的。[18]显而易见，Feinberg的观点是，如果所禁止的行为是故意或者过失实施的，那么，在这种情况下通常就满足了“过错（Wrongfulness）”的要求——如果行为人不希望这种逐渐出现的损害后果或者根本不曾预见，也同样满足“过错（Wrongfulness）”的要求。[19]但是，由此，就出现了这样的问题，是否能够公平地把这种后果归责于行为人，如果说可以，那么需要什么样的前提。
Feinberg强调，“损害原则”应该是一种起限制作用的原则。这种原则要求，如果没有造成损害或者危险（如果把要考虑的其他的可能的犯罪化理由除外——参见第四部分4），那么，就不必把不希望的行为规定为犯罪。但并不是所有损害性的行为都应该用刑法予以禁止，因为Feinberg提到了一系列动用刑法之前应该考虑的“界分原则（Mediating Principles）”。[20]这些“界分原则”显示着损害的规模（/范围）和可能性（/危险性），要保护的利益的重要性，行为人个人自由的限制程度和行为的社会价值。还要考虑的是，这种行为通过非正式的社会制裁或者通过民法是否能够得到更好地规范。
1. 作为资源和请求权的利益
第一点要证明的命题是，对于“损害原则”来说核心的是损失的概念。定义损失，最好的出发点是“利益”的概念。如果行为损害了一种利益，就会出现一种损失。Feinberg也把损失的概念定义为对他人利益（“Interest”）的损害，但是，他并没有明确解释，这种“利益”是由什么构成的。[21] 不过，也可以做这样的解释：根据我的观点，这种利益可以被理解为一种“资源”，对于它的完整性当事人有一种请求权。或者换句话说：损害行为是一种对资源的损害，对这种资源的不受损害的存在状态，他人有一种请求权。
如果同意这种观点，接下来出现的就是这样的问题：这种资源应该是什么。这里，首先要注意，不可把资源的概念与违禁的行为等同起来。举例说来，如果《德国刑法典》第172条所保护的法益是一夫一妻的婚姻，[22]那么，这法益就不外是应该用规范实现的目标的重复。为了避免这种循环，就必须坚信，法益是一种独立的东西——不同于保护目的，而是存在于保护目的背后的“东西”。[23]由此，出现的就是这个问题：这种背后的“东西”又是什么？可能的解释是，处于利益背后的这种资源要被定义为一种手段或者一种能力，这种手段或者能力在通常情况下对于人类的生活质量来说，理应具有某种价值。[24]提供一个人满足其物质需求手段的财产，以及追求其他利益的基本前提的身体完整性，可能就是这里的适例。
最后的问题是：怎样确定对于某种资源的“请求权”的前提？首先，请求权（/主张）是一种规范性的东西。即对于一个人可以要求他人放弃对某种资源的损害，它必须给出有别于禁止本身的规范性根据或理由。要确定我们所说的根据和理由：某种资源在什么时候作为“他的”资源归属于具体的人，并且，在什么前提下什么人被认为是受到了损害，就必须追溯到原初的法秩序——比如民法——或者追溯到伦理根据或者他们两者。或者说，为了说明一个人对于私人财产的主张是合法的，就可能要追溯到《德国民法典（BGB）》的重要规定（Vorwertungen），并且——如果这个是有助益的——还可能追溯到对于“私人财产（?Private Property“）”规范基础的迄今的哲学讨论。[25]
对于“资源”概念，还有几点要补充的是：第一，不能对它作自然主义上的理解；一种资源不见得必须是一种东西。它可以被定义为“手段或者能力”，而能力是机体机能，不是客体（比如《德国刑法典》第239条所保护的人自身活动的自由）。第二，资源是通常对于生活质量有着特定价值的东西。因此，这种资源是否增进了特定人的幸福感，比方说Willi Schmidt*（如果他是一个隐者，这种占有对于他在很大程度上可能是不重要的），是不重要的；重要的是，这种资源是否在特定情况下增进了一个一般的人的生活质量（就象占有者所享有的）。[26]第三，这种生活质量还有一个时间的问题：它比之时刻变化的即时体验质量，包含有更长的时间段。因此，对于利益的这种损害必须在一定时期影响到这种生活的质量。[27]
2. 与法益概念的比较
如果把对于“损害原则”来说核心的概念——“损失”，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此——如果我没有看错的话——同时也就规定了德国讨论中的核心概念——“法益”的组成部分。出于这个理由，可以说，从“损害原则”中可以构想出与法益类似的东西。
对于德国的讨论中出现的用“法益”替代损害他人权利[28]的现象，可能的解释理由是：力图扩大“损害他人（harm to others）”这个概念。无论如何，可以看到的是，在德国存在着对于法益概念做很宽泛地概括并且特别是放弃与人的利益的维系，以此来扩大潜在的法益的范围的倾向。最后，甚至纯粹事实上存在的实体（/存在）或者作为法益的功能联系也能够得到承认，比如，“资本市场的功能”[29]或者“保险业的社会效能”。[30] 但是，法益不是一个在实然范围预先存在的现象，尽管资源常常受到一种自然现象的限制，比如受制于对物的占有或者受制于身体的健康，但是，规范性的条件仍是不可放弃的：只有当他人拥有对于他的身体完整性在规范上有根有据的请求权时，资源才是利益。
1. 法益理念的适当性
在德国争论的是，是否应该坚持法益理论，或者法益概念由于其不明确性和随意性是不是就不能作为基础学理，并因此应予以废弃或者至少在很大程度上通过其他原则予以补充。[31]从“损害原则”推导出法益或许可能有助于这个争论，因为当人们把“对他人的损害”定义为对有权利的他人资源的侵害时，那么，这或许就是一种能够同时给法益概念以根据并限制法益概念的观点。
象上面所描述的，“损害原则”的前提是被定义为损及他人利益的损害。对于他人的损害在“损害原则”上要做个人主义地观察；也就是说它是对于自然人的损害。尽管个人利益有着明显的优先地位，“损害原则”还是允许，禁止有损集体的行为方式，比如偷税漏税，在此，不必像“法兰克福学派”的代表人物走得那样远，他们宣称，所有的集体法益不是别的而是个体法益的总和。[32]“损害原则”能够把有损集体的行为方式包括进去，但是另一方面它仍然坚持：至少在通常情况下，无论如何，集体法益之理必须是能够直接或者间接地保护人类的生活质量；个人的利益同样是首位的。因此，税制应该受到刑法的保护的理由就从这个意义中推导了出来：福利国家募集税金是为了实现对公民生活质量的保障。
2. 在法益表述中他人利益的优先性
“损害原则”重点强调与损害他人利益的关联，还可能有这样的贡献，这种关联在德国的法益理论中原则上也得到了承认：在转化中常常没有受到足够重视的损害他人利益与行为人本人（应该正确理解的/应该注意的）利益之间的区别没有进行。
这个表现在围绕处罚毒品消费进行的讨论的例子中。在德国出现的是这样的观点，麻醉剂法的犯罪构成要件保护的是国民健康的法益。[33]毫无疑问，某种毒品是损害健康的（毒品的药用效果除外——译者）——当然是对于消费毒品的人而言。毒品消费者本人承受由消费毒品造成的身体损害。但是，现在自作自受的损害与损害他人的利益没有多少关联。我在法律上值得保护的利益在于：我的健康不受他人损害，这是没有问题的。但是，我也有针对我自己的类似的请求权吗？威胁自己法益的假设看来是不符合逻辑的。如果想把麻醉剂刑法的犯罪构成要件建立在涉及健康的法益上，那么就必须如此理解，只涉及到他人造成的健康损害，那么在这一点上要合法化的犯罪构成要件的适用范围就受到了限制。用刑罚来禁止自愿的毒品消费，通过这种途径无论如何都得不到合法化。[34]幸亏还有刑法规范的温情主义上的结构化根据。但是，这种理据尝试既不能纳入“损害原则”也不能归入法益理论，而需要一个截然不同的根据观（对此，参阅下面第4部分之4）。
3. 归责问题
德国的法益理论特别重视确定合法的（“应予刑法保护的”）法益。可是，它没有看到，确定那些自身看来值得保护的法益可能是不够的。通常，并不是广泛的针对所有的行为，而是仅仅针对特定种类的行为，进行法益保护。如果承认，最终所涉及的是行为的应受刑罚处罚性，那么，立马清楚的是，应予刑罚处罚性不可能仅仅取决于行为对他人的利益造成了损害或者危险；决定性的是停止侵害法益的责任可以公正地归责于这个行为人。
特别是在危险犯领域有着重要意义的归责问题，在英美国家关于“损害原则”的讨论中长期以来没有受到了重视。至于抽象危险的情况，如上面所述，如果极有可能产生很大的损害，并且在这一点上行为人要么故意而行为要么（在一些案件中）过失行为，就是在刑法上明显应予禁止的抽象地看来危险的行为方式。[35]不过，这个观点没有认识到能够造成法益损害的机制的多样性。一种行为的应予刑罚处罚性，取决于人们是否可以把可能出现的损害归责于这个行为人——而这个又决定性地完全取决于作用关系（Wirkungszusammenhang）的结构。[36]
责任清算的这种问题表现在对法益造成抽象危险的不同情况之中。为了解决这个问题，必须区分（1）牵涉到的法益，以及（2）问题行为和（可能的）危险或者损害之间的归责关系。另外，在本身看来无疑是应予保护的法益的案件中，比如保护身体的完整性，可能会在归责过程中出现一些问题。这里，引人注目的例子是，之所以应该禁止淫秽图片的理由，因为观看淫秽文字图片可能会激惹起他人的强暴行为。但是，传播淫秽内容的犯罪化不能单单以人们看到了受到威胁的法益（这里是：身体的不受侵犯性）为根据。根本的和不可放弃的是归责分析，这种分析必须说明，可能出现的危险或者损害是行为人责任领域的一部分。可归责性的问题在Wolfgang Wohlers和我的合作文章中有大篇幅的讨论。[37]
4.“损害原则”之外的犯罪化根据
在那些不存在“损害他人（Harm to Others）”的地方，法益理论并不能给出犯罪化的合法性的根据。从这个发现中得出的可能的结论或许是，如果法益理论不能给出犯罪化的合法性的根据，那就排除了犯罪化。Mill曾经持有与此相同的立场。另外，在德国的刑法理论中，根据通说观点，犯罪构成要件的合法性应该建立在存在应予刑罚保护的法益的根据之上。[38]考虑英美的研讨可能会充实和丰富把法益理论提升为“法益学理（Rechtsgutsdogma）”（Stratenwerth）的合理性的讨论。像前面所说的，除过被看作主要的犯罪化根据的“损害原则”，还需要讨论的是刑罚处罚的其他的可能的根据，尤其是保护免予自我损害（“法律温情主义”）或者保护免予骚扰（“骚扰原则Offence Principle”）的根据。
a) “法律温情主义”
对于自我损害的行为方式，核心的问题是本人自主性的问题：法所强调的个人自主性越大，对于温情主义的禁止所留下的空间就越小。[39]如果由于问题行为导致一个特别严重的且不能修复的自我损害，并且对于个人自主性的限制仍是微弱，那么，讨论的或许就是是不是可以予以干预的问题了。这里，实务上重要的实例就是以刑罚作为后盾的、在机动车上使用安全带和摩托车驾驶者使用头盔的要求。[40]
人们可能会讨论，比如，对于禁止毒品消费的情况，应该给予温情主义的禁止多大的空间，才比较合适。[41]这种禁止的理由可能会是这样的观念：保护人的生活前景免于可能导致重大而不可修复的损害的自我轻率（或放纵）。但是，在温情主义上建立的刑法规范的合法化，决定性地取决于自我损害的程度和不可修复性、干预的强度和时间上的长度以及已经或者说可能作为行为者行为的可能理由的关联性和明显的合理性。作为自愿承受危险的理由的可信性的意义表现在，温情主义禁止的支持者倾向于禁止毒品消费，但是，并不倾向于禁止像跳伞或者攀岩这类危险的体育活动。然而，这里前卫的思想并不是法益：人的某种“资源”是否受到了损害并不是关键，因为除过某些罕见的可能例外，人还有如其所愿地支配他的资源的权利。[42]
b) “骚扰原则”
德国刑法禁止各种骚扰/侵扰行为，比如，裸阴行为（《德国刑法典》第183条），传播淫秽文书（《德国刑法典》第184条）和激起公愤（《德国刑法典》第183a条）。对这些犯罪构成要件所描述的行为方式，以损害“公共安宁”[43]的法益为理由，试图予以合法化，是不能令人信服的，因为，这样的法益，看起来不外是禁止本身的重复。[44]
更为有趣的是Feinberg的观点，他认为，这种禁止不能通过“损害原则”予以解释，而只能通过其他的原则来解释，即“骚扰/侵扰原则”或者德语叫做：Das Bel?stigungsprinzip。[45]根据Feinberg的观点，扰乱行为并不导致“损害原则”意义上的损害或损失。但是，它们激惹起他人某种不希望或者不爽的情感（/情绪/感受）。Feinberg的观点是，如果这种不希望的情感足够强烈或者广泛蔓延并且产生这种情感的行为在公开场合以一种他人很难避开或者他人很难不注意到的方式来实施，那么，这种行为方式在刑法上就是可予以禁止的。[46]
Feinberg的观点由于其主观主义取向，遭到了我的批判：Feinberg谈到的只是特定的行为方式被感到是骚扰人的这种情况，但是，并没有谈到引起这种感觉的行为之所以是一种不法的任何根据。事实上，仅仅存在反感（不舒服感），是不够的；决定性的是存在着不应引起他人的这种感觉的规范性根据。这种根据就是：在某种情况下，骚扰性的行为方式内在地包含着不尊重或无顾忌地对待他人的倾向；而且，即便是在这种情况下没有出现可能被定义为“损害性的”侵害行为，对于这种问题行为方式的犯罪化来说，表现出的这种不尊重也确实是一个可能的根据。[47]这个可能的根据对于刑罚处罚来说，是不是一个充分的根据，仍然需要进一步地讨论。在德国的文献中，提出的是这样的观点：在这种情况下，还必须有一种损失。[48] 因为，Feinberg和我（以变化了的形式）所提出的“骚扰原则”的特色，恰恰是它相对于“损害原则”的不依赖性（独立性），对于这种分歧，按照我的观点，不能由于存在或者不存在一种法益的迹象而做出最终的定论。
如果我们以裸阴行为（《德国刑法典》第183条）为例，那么，这里有法益受到损害了吗？德国刑法学上的观点是这样的：首先，这个犯罪构成要件要保护个人的心理的（/精神的）和身体的完整性免于“不期而遇的可能令人厌恶的性行为”的后果的损害；[49] 此外，“防止这种扰乱公众的行为的公共利益应该说并不重要”。[50]这里提到的“公共利益”很可能就是启发立法者用刑罚来处罚裸阴行为方式的动机。但是，立法者所做的这种处理是合理的，这样的合法性，并不在这里的“公共利益”。只要以遭遇裸阴行为的人的身心的完整性可能面临的损害为根据，那么，必定会注意到：这种担心的效应，如果它确实出现了，通常也只是暂时的（/转瞬即逝的）。如果把这里提到的法益理解为资源（参见前面第3部分1），那么，用法益原则来合法化这种犯罪构成要件，看来就是成问题的。
但是，难道骚扰原则就不能对于这种犯罪化予以合法化？如果可以的话，根据我的观点，不单是因为这种行为触动了他人的敏感，而是因为这种行为粗暴无礼（/粗鲁）地对待了当事人。从“保护隐私”的观点推导出来的，可能是这样一个连接点：“一般说来，隐私含有这样的意思：即把他人从一个人的私人领域排除出去。但是（它也应该含有）不被不由自主（/不情愿）地纳入他人的私人领域——特别是纳入他人并不怪罪的某种隐私的（尤其是亲密的）活动领域的意思”。 [51]根据这种观点，本人用某种亲密方式对待他人，也可能会被认作是无礼的并因而构成骚扰。[52]
——在裸阴行为中对他人表现出来的不尊重——这种根据，是不是令人信服的，还可以进一步讨论。[53] 即便人们接受了这样的根据，但是，还得拟定一个“界分原则”，借助于这个原则，就可能对这种禁止（比如，禁止裸阴行为）的必要性做出判断。这种“界分原则”之所指，必定是诸如这种骚扰的范围和强度以及当事人逃避这种骚扰的可能性。[54]
不同于Feinberg所建议的模式，根据这里提议的模式，这种“界分原则”对于确定应予刑罚禁止的骚扰的行为方式来说，虽然是必要的、但不是唯一充分的工具。如果问题行为不能划入上述意义的不法之中，那么，也就排除了这种行为的犯罪化，尽管这种行为激起的公愤是强烈而普遍的。这里的例子是，男人留长发戴耳环：尽管这种行为以某种传统的约定俗成与诸如1950和1960年代的南美洲国家的社会有着密切的关联，引起了普遍的愤怒，但是必须排除犯罪化，因为留长发戴耳环的男子并没有对任何人构成不敬和不顾（蔑视），因此，就不可能是一种刑法上说来意义重大的骚扰。
c) 保护所谓的自我目的的自然资源
德国环境刑法保护某些自然资源，比如，动物或者植物的存量（参阅《德国刑法典》第326、329条）。所谓“保持/维护物种多样性”的法益，并不能使得这样一些犯罪构成要件合法化。[55] 这种规范的恰当的合法性，可能在于：要从相应的人类利益中推导出这些规范的合理化。那么，人们肯定要以这样的例子作为论据，保障鲸鱼的生存，无论如何，对于人类都是有利的。然而，这种论证并不那么不容易措辞，而且，无论如何，对于偏远地区的动植物物种（比如，极地物种）来说，这种论证看来并不合适，因为这些动植物物种的生存并不影响到人类的生活质量。另外一个可能的解释是：这些物种的存在是一种内在价值（Eigenwert）——不过，必须说明，为什么是这样。[56]这里，无论如何，“损害原则”和法益理论的界限，都明显地被突破了：人们既不可能把这种物种的存在，看作是对于一些人的生活质量或者所有人的生活质量有着特定价值（“资源”）的手段或者能力，也不可能是在前面所论述的意义上谈论一种“请求权”。即使存在一种一再申明的保护物种多样性的道德义务，也不能认为, 这种义务就是从对物种或者作为物种成员的请求权中推导出来的。如果保护鲸鱼是一种内在价值，这种价值本身使得用刑法予以保护而得以合法化，尽管如此，还不能说，受到保护的就是鲸鱼身体不受伤害或者说持续生存的请求权。[57]
d) 行为犯（举止犯）
损害原则之外还有一种可能的犯罪化根据，这种根据有时在“行为犯”的上位概念上得到了讨论，[58] 比如，《德国刑法典》第168条规定的扰乱逝者安宁罪。即便逝者的尸体受到了损害，这里并不涉及上述意义上的法益，因为逝者已经不是能够提出权利要求的人（并因此就不存在对于“他的”身体的完整性的要求）。因此，认为（恭敬与不敬的）行为举止与态度关系到逝者安宁的某种法益的话，是没有说服力的。如果逝者没有亲戚或者朋友，那么肯定也不会出现并考虑对活着的亲戚或者朋友的骚扰的问题。如果认为，尊重逝者是我们“生活形式（或者说我们的文化）”的一部分，事实上很可能也真就是这样，但是，这种观点对于为什么这种“生活形式”就应该通过刑法来予以保护，并不能提供规范上的论据。这里，什么价值是可以考虑予以保护的，而且为什么这些价值要用刑法来予以保护，规范上的论据可能是最为必要的。如果认为，我们对于活着的人有某种伦理义务，在死亡的情况下尊严地对待他的遗骸，那么出现的关键问题就是，如此的义务与国家有何相干，而且这种义务是否就足够的重要，以至于必须动用刑法来予以保护。这个问题应该直接来谈而不应被隐藏在任何杜撰的法益背后。这些紧密相关的问题，既不可能通过法益理论，也不可能通过“损害原则”来获得解决。
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* 作者的《Der Rechtsgutbegriff und das ?Harm Principle“》一文, 2002年首先发表于德国《Goltdammer 刑法学档案（GA）》，第2—14页; 2003年该文经过小幅度的修改入编于Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers主编的《法益理论（Die Rechtsgutstheorie）》一书第13-25页。翻译文本选择了最后发表的版本。本文的翻译和发表取得了作者的授权。
** Prof. Dr. Dr. h.c. Andrew von Hirsch, LL.D, 英国剑桥大学犯罪学研究所刑罚理论和刑罚伦理研究中心主任，刑罚理论和刑法学名誉教授, 瑞典乌普萨拉（Uppsala）大学法学院刑罚学副教授。德国法兰克福（Frankfurt a.M.）大学法学院名誉教授。
*** Wen Fan, 中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员, 德国弗莱堡大学法学院博士研究生。
[2] 关于法益理论的体系固有功能和体系批判功能的区分，可以参阅Hassemer, 《犯罪理论与犯罪社会学（Theorie und Soziologie des Verbrechens）》，1973年版，第19页以下；也可参阅Baratta, 《刑罚的对面—风险社会中的法益保护：再评刑法的功能（Jeseits der Strafe – Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschfat. Zur Neubewertung der Funktionen des Strafrechts）》，in: Haft/Hassemer/Neumann/Schild/Schroth 主编的《Arthur Kaufmann）》祝贺文集（Festschrift für Arthur Kaufmann）》, 1993年版, 第393页以下；还可参阅Müssig, 《抽象法益的保护和抽象的法益保护（Schutz abstracter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz）》，1994年版，第9页。
[3] 仅请参阅Hassemer的观点: 《Nomos刑法典评注(NK)》, 第3分册 (1995年12月31日), 第1条评注 边码 255以下; Roxin, 《刑法总论教科书》，1997年第3版, 第2章; Rudolphi的观点: 《刑法典体系性评注(SK)》, 第35分册 (2001年1月), 第1条评注 边码 2 以下; Hefendehl, 《刑法中的集体法益（Kolletive Rechtsgüter im Strafrecht）》，2002年版; Schünemann的观点, 见《Claus Roxin祝贺文集》， 2001年版, 第1-29页。
[4] 特别是Stratenwerth的观点, 参阅文章: 《Theodor Lenckner祝贺文集》，1998年版，第377页以下。 还可参阅Wohlers的文章, 《预防刑法的犯罪类型（Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrechts）》，2000年版, 第213页以下。
* 对于德国刑法学的这两个重要成就的评论及其对于美国刑法学的意义，可以参阅美国布法罗纽约州立大学法学院德裔美籍教授Dr. Markus Dirk Dubber 发表在德国《整体刑事法学杂志（ZStW）》 117 （2005），第485－518页的文章：Positive Generalpr?vention und Rechtsgutstheorie: Zwei zentrale Errungenschaften der deutschen Strafrechtswissenschaft aus amerikanischer Sicht。Dubber认为，作为德国刑法学基础理论的积极的一般预防论和法益论是两个对于美国刑法学而言还是相当陌生的理论。美国的刑罚理论主张将报应论与目的论之间的极端对立融为统一的综合理论，相反，德国刑罚理论却主张占有绝对主导地位的积极的一般预防论。一直以来困扰着美国刑法学界的问题是：什么是或者什么应该是对于刑法来说重要的损害以及如何来确定这种刑法上的重要损害？德国刑法学界提供了关于刑事损害以及刑法任务的理论：法益论。然而，从对于法益概念的历史回顾中可以清楚地看到这个概念的不确定性和灵活性。因此，虽然不能高估法益概念的价值，但也不能认为法益概念是完全没有意义的或者甚至认为它是一个假概念。总之，积极的一般预防理论和法益理论对于美国刑法学而言有着特别重要的意义，因为它们充分体现了刑法学的理想。——译者。
[5] 参阅Schünemann/von Hirsch/Jareborg 主编的《积极的一般预防——德英对话的批判分析（Positive Generalpr?vention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog）》，1998年版。
[6] 参阅Andenases, 《处罚与威慑（Punishment and Deterrence）》，1982年版。
[7] 参阅Mill, 《论自由（On Liberty）》， 1859年版, 第1章：“ That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either phyiscal or moral, is not sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinion of others, to do so would be wise, or even right….The only part of the conduct of anyone, for which he is amenable to society, is that which concerns others. In the part which merely concerns himself, his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.”
[8] 参阅Packer, 《刑事制裁的界限（The Limits of the Criminal Sanction）》，1968年版, 第14章。
[9] 关于德语文献中Feinberg理论的接受, 参阅Papageorgiou, 《损害与刑罚（Schaden und Strafe）》，1994年版; Seher, 《自由主义与刑罚（Liberalismus und Strafe）》，2000年版, 书中多处；还有Wohlers的观点（注 2）, 第256页以下。
[10] 参阅Feinberg, 《对他人的损害（Harm to Others）》，1984年版，对这个文献Neumann有一个书评, 见《法哲学和社会哲学档案（ARSP）》，1986年, 第118页。
[11] 参阅Feinberg, 《对他人的骚扰（Offense to Others）》，1985年版。
[12] 参阅Feinberg, 《对自己的损害（Harm to Self）》，1986年版。
[13] 参阅Feinberg，《无损害的错误行为（Harmless Wrongdoing）》，1988年版。
[14] 参阅Feinberg(注 3)，第3章。
[15] 参阅Hart, 《处罚与责任（Punishment and Responsibility）》，1968年版，第7章。
[16] 参阅H?rnle/von Hirsch, 《Goltdammer 刑法学档案（GA ）》 1995年, 第261页。
[17] 参阅von Hirsch, 《非难与制裁（Censure and Sanctions）》，1993年版, 第2章; H?rnle/von Hirsch, 《Goltdammer 刑法学档案（GA ）》 1995年, 第261页以及270页以下; H?rnle, 《与行为相当的量刑(Tatproportionale Strafzumessung)》，1999年版, 第135页以下。
[18] 参阅Feinberg (注 9), 第188-193页; 也可参阅von Hirsch, 《扩大损害原则的适用范围(Extending the Harm Principle)》; 《“遥远的”损害和公正的归责（“ Remote” Harms and Fair Imputation）》，in: Simester/Smith主编的《损害和罪责（Harm and Culpability）》，1996年版, 第259页和261页以下。
[19] 参阅von Hirsch (注 17)。
[20] 参阅Feinberg (注 9), 第9章。
[21] 参阅Feinberg (注 9), 第9章对利益做了如下的定义: “One’s interests, then, ...consists of all those things in which one has a stake...These interests, or perhaps more accurately, the things these interests are in, are distinguishable components of a person’s well-being: he flourishes or languishes as they flourish or languish.” 不过, Feinberg没有尝试对概念“Stake”进行更为准确地定义。
[22] 参阅 Lackner/Kühl, 《刑法典注释（StGB）》，1999年第23版, 第172条 边码1; 还可参阅Hefendehl (注 3), 第33页。
[23] Stratenwerth也是这样的观点—参阅其关于法益的概念—, 第379页以下。也可参阅Wohlers (注 2), 第219页。
[24] 还可参阅Sen, 《生活的标准: 概念与批判（The Standard of Living: Concepts and Critiques）》，in: Sen主编的《生活的标准（The Standard of Living）》，1988年版; von Hirsch/Jareborg, 《测定刑事损害：生活标准/水平的分析（Gauging Criminal Harm: A Living Standard Analysis）》, 《牛津法律研究（Oxford Journal of Legal Studies）》，1991年第11期, 第1, 10-16页。
[25] 参阅 Waldron, 《私有财产权（The Right to Private Property）》，1988年版。
* 一个长期生活在法兰克福的德国雕塑艺术家。——译者。
[26] 参阅von Hirsch/Jareborg (注 23), 第10页以下。
[27] 参阅von Hirsch/Jareborg (注 23), 第21页以下。
[28] Feuerbach也是这样的观点，参阅氏著《德国现行普通刑法教科书（Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts）》，1847年Mittermaier主编第14版，第21章；关于Feuerbach的理论，也可参阅Amelung,《法益保护和社会保护（Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft）》，1972年版，第28页以下。
[29] 关于讨论的现状，参阅Krüger, 《法益概念的非实体化趋势（Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff）》，2000年版, 第23页以下及其他各处；关于完全不同的结构类型，参阅Hefendehl, GA 2002年，第21页以下。
[30] 参阅Krüger（注 28），第27页以下；批判的观点参阅Hefendehl（注 3），第264页以下。
[31] 特别是Stratenwerth表达了对于作为刑法基础学说的法益原则合理性的根本性怀疑；除过上面（注 2）提到的Lenckner祝贺文集的文章，还可参阅下面的文献：ZStW 105(1993), 第679页以下；工业社会危机中的刑法：1993年11月26日巴塞尔大学校庆的校长讲话。
[32] 关于个人法益论参阅Hassemer的文章，in: Scholler/Philipps主编的《功能主义的对面（Jenseits des Funktionalismus）》， 1989年版， 第91页以下；同一作者的文章，in: NK（注 3） 第3条评注 边码 274以下; Hohmann, 《环境犯罪的法益（Das Rechtsgut der Umweltdelikte）》, 1991年版; 同一作者，GA 1992, 第76页以下；关于作为前实证的“绝对”不法行为的犯罪的概念，参阅Naucke的文章，SchIHA 1964, 第203页以下；同一作者，《刑罚目的和犯罪概念的相互作用（Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff）》，1985年版；对于这些概念的批判参阅Wohlers（注 2），第61页以下；Hefendehl（注 3），第59页以下。
[33] 参阅《联邦法院刑事判例汇编（BGHSt）》第37卷，第179，182页，并参阅Beulke/Schr?der ，《新刑法学杂志（NStZ）》1991年, 第393,394页的肯定性评论; 参阅Rudolphi，《法学评论（JR）》1991年第572，573页以及Nestler-Tremel，《刑事辩护人（StV）》，1992年，第273，276页的批判性评论；对于这种概念的批判参阅Wohlers（注 2），第61页以下；Hefendehl（注 3），第59页以下。
[34] 对此也可参阅Wohlers（注 2）论著，第192页及其他地方。
[35] Feinberg在其对于抽象危险的分析中没有提出对于犯罪化的归责方向上的进一步的要求，尽管“wrongfulness requirement”这个概念原则上可能满足如此的要求；参阅Feinberg（注 9），第3，6章。
[36] 参阅von Hirsch的批判性观点（注 17），第260页以下。
[37] 对此参阅von Hirsch/Wohlers的合作文章，本卷第196页以下。
[38] 对此参阅Hefendehl GA 2002, 第21页以下。
[39] 参阅Dworkin, 《自主性的理论和实践（The Theory and Practice of Autonomy）》，1988年版，第8章。
[40] 但是，这种情况在德国法上是通过秩序违反的立法来处理的。
[41] 对于这种禁止的哲学分析，参阅Husak, 《毒品与权利（Drugs and Rights）》，1992年版。
[42] 资源的概念这里必须做另外的解释，因为，正如所提到的，自我损害并不是损害一个人针对自己所拥有的请求权。
[43] 参阅Roxin (注 3)，第2章 边码12； 对此的批判性意见参阅Hefendehl （注 3），第290页以下和Wohlers（注 2），第269页以下。
[44] 参阅Hefendehl（注 3），第290页以下；H?rnle，《骚扰行为和德国刑法（Offensive Behaviour and German Criminal Law）》，in：《布法罗刑法评论（Buffalo Criminal Law Review）》， 2001年第4期， 第255页。
[45] 参阅Feinberg的观点（注 10）。
[46] 参阅Feinberg的观点（注 10）。
[47] 参阅von Hirsch, 《刑法中的骚扰原则（The Offence Principle in Criminal Law）》，King’s College Law Review 11(2000), 第78页；Simester/von Hirsch, 《反思骚扰原则（Rethinking the Offence Principle）》，《法律理论（Legal Theory）》2002年第8期，第269页。一个更为简短的版本，参阅von Hirsch, 《刑法中的骚扰行为（Offensive conduct in criminal law: Affront to Sensibility or Wrongdoing?）》，《学术批判季刊（KritV）》2000年Winfried Hassemer 60岁生日特刊，第69页以下。
[48] 参阅H?rnle的观点（注 43）。
[49] 参阅联邦法院主编的《德国法月刊（MDR）》，1974年第546页；Lackner/Kühl, 《刑法典小评注（StGB）》，2001年第24版，第183条 边码1；Lenckner/Perron, in: Sch?nke/Schr?der主编的《中型刑法典评注（StGB）》, 2001年第26版，第183条 边码1；Tr?ndle/Fischer，《刑法典小评注（StGB）》，2001年第50版， 第183条 边码1。
[50] 持同样观点的有Tr?ndle/Fischer（注 48），第183条评注 边码 1。
[51] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第275页。
[52] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第275页。
[53] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第277页。
[54] 参阅Simester/von Hirsch（注 46），第279页以下，该处也提到了其他可以考虑的界分原则，比如，“自由表达”以及某种“实用主义的刑事政策和社会政策的考虑”。
[55] 关于自然保护法参阅Hefendehl NuR 2001，第498页。
[56] 关于环境刑法犯罪构成要件的合法性的讨论，参阅Hefendehl（注 3），第306页以下和Wohlers（注 2），第127页以下。
[57] 关于环境刑法犯罪构成要件的合法化的另一篇文章，参阅Stratenwerth发表在ZStW 105（1993）的文章，第679页以下；也可参阅Krüger（注 28），第99页以下，第114页。
[58] 参阅Stratenwerth发表在ZStW 105（1993）的文章，第679页以下。