中国反垄断法“经营者集中”的评析
字号:小
中
大
2006年被称为中国市场上企业并购的 "井喷年"。据Dealogic的统计数据，2005年与中国境内企业相关的并购事件有1786起，交易金额为618亿美元；2006年，中国境内企业的并购事件上升为2263起，并购交易额为1038亿美元，比2005年增长了68%。
中国市场上的企业并购浪潮可以说席卷所有的行业，从建筑材料生产商到高端科技产品制造商，几乎所有的厂家都感受到了并购的压力。例如在水泥行业，很多企业希望通过并购活动将零散的小作坊式工厂整合为具有规模经济的强势企业。山东省莱芜钢铁集团和济南钢铁集团于2006年8月实行了合并，由此产生了仅次于上海宝钢的中国第二大钢铁企业。 国美电器收购永乐电器是中国零售业市场上企业并购的一大亮点。在这个合并之前，中国家电连锁零售业呈现国美、苏宁和永乐三足鼎立的局面，它们的市场销售额分别为498亿、178亿和152亿人民币。现在，国美和永乐实行了合并，这个市场就从过去的三寡头变成了现在的双寡头局面，而且苏宁事实上已经不再成为国美的竞争对手。人们估计, 2007年中国境内的企业并购不会降温。
中国市场上的企业并购首先是市场机制的作用。即大企业与小企业相比，一般比较容易实现规模经济和范围经济，从而有着较大的成本优势和较强的竞争力，即生产效率高，市场份额大。在这种情况下，一个企业只要有能力通过外部扩张的方式来扩大自己的生产规模，它就会选择企业并购的对象。另一方面，在中国经济经过很多年10%的高速增长之后，很多企业也有了比较充裕的资金，有能力通过企业并购的方式来扩大自己的生产经营规模。特别是近年来中国股市大幅度上扬，这使那些发展潜力不大或是业务增长不稳定的企业有了退出市场的动机，即愿意通过出售现有企业的方式来筹集资金进入新的生产领域。
除了市场机制，中国市场上的企业并购很大程度上也是中国政府产业政策推动的结果。因为要保障国有经济在关系国家经济安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的支配地位，要保证这些行业中国有大企业在与跨国大企业的抗衡中有竞争力，国家自然会推动国有企业之间的重组和企业并购活动。如中国汽车业第十个五年发展规划提出，要提高产业集中度，建立以一汽、东风和上海汽车集团为首的产业架构。2002年，一汽集团购买了夏利50.98%的股权，就是汽车业企业重组的结果。2002年，9家民航企业重组为中国国际、中国东航和中国南航三大集团。2006年12月香港首次公开募股21亿美元的中国交通建设股份公司也是由两家国有建筑公司合并而成。2003年至2006年，属于中央政府的企业从196家减至159家。据国资委的消息，到2010年，中央企业的数目将减至80至100家。
对于中国市场上的企业并购活动，人们最关注的是外资对国内企业的并购。据Dealogic的统计，2006年外资在中国境内并购的金额达到了310亿美元，这几乎是上世纪末外资在中国境内进行企业并购的31倍。近年来的美国凯雷收购中国的徐工一案引人注目。在2005年，凯雷要注资30亿人民币收购徐工机械85%的股份。到了2006年10月，凯雷的这一并购计划改为收购徐工50％的股份。到了2007年3月，凯雷改以18.01亿元的价格获得徐工机械45%的股权。但是，这个收购是否最终得到中国政府的批准还不得而知。2006年，法国SEB集团出资24亿人民币收购中国苏泊尔52.7％至61％股权。因为被收购的苏泊尔在2005年的市场销售额超过了15亿人民币，所占有市场份额大约为40％，从而成为一起引入注目的外资并购事件。由于这起并购受到了苏泊尔的竞争对手的强烈反对，从而成为商务部开展反垄断审查听证的第一案。2007年4月，商务部发出《原则同意浙江苏泊尔股份有限公司引进境外战略者投资的批复》，同意SEB持苏泊尔52.74％至61％股权。
2005年1月，中国海洋石油公司收购美国优尼克公司的计划遭到美国政府的抵制。中国企业海外收购受到的挫折也进一步激发了中国人民的爱国主义精神。因此，在中国政府审查凯雷收购徐工的过程中，有些人表达了"卖徐工就是卖国"的观点。在这种情况下，以商务部为首的国家六部委联合在2006年出台了《外资并购境内企业规定》，这个规定中一个重要内容就是反垄断审查。
2006年《外资并购境内企业规定》（以下简称《规定》）是对2003年《外资并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的修订。值得注意的一个问题是，尽管《规定》的条款已经从《暂行规定》的26条增至61条，但是《规定》和《暂行规定》中的反垄断审查在内容上没有任何变化。这个"不变"是一个信号，即随着中国反垄断法的颁布，外资并购中国境内企业的反垄断审查要一并适用中国反垄断法。鉴于《规定》和《暂行规定》中的反垄断审查没有变化，以下评论一并称为对《规定》第51－54条的评论。
《规定》第3条是审查外资并购活动的基本原则，即外国投资者并购中国境内企业时应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。这个原则涉及很多法律问题，外资并购境内企业"不得造成过度集中、排除或限制竞争"则需要反垄断法来解决。
《规定》的第51－54条（即《暂行规定》第19－22条）是反垄断审查的专门规定。根据第51条，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。此外，虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。
根据第52条，外国投资者并购境内企业涉及本规定第51条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
《规定》的第53条是关于外国投资者在境外并购活动的规定。即境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20％；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
第54条是关于豁免的规定，即有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。
上述反垄断审查规则借鉴了很多发达国家的经验，从立法技巧的角度，申报标准－审查的程序和期限－禁止性规定－豁免的条件，这些规则的安排很有逻辑性。但是，从反垄断法审查的必要性以及世界各国控制企业合并的立法趋势看，上述审查规则还存在一定问题，比较明显的有以下方面：
1、合并申报标准
控制合并必须要求达到一定标准的合并向政府反垄断执法机构进行申报，其目的一方面是使政府及时掌握市场集中的情况，另一方面使政府有机会审查可能给市场竞争带来不利影响的合并。这里，最重要的问题是制定一个适当的申报标准。《规定》中的申报标准有4个，即市场营业额、被并购企业的数目、市场占有率以及应竞争者、政府部门或者行业协会的请求。在这些标准中，企业在上一营业年度的营业额是一个易于操作的标准，这个标准可以比较客观地反映企业与市场的关系，说明企业的竞争力，从而是国际通行的做法。有些反垄断法以企业的市场份额作为申报标准，如中国台湾的《公平交易法》第11条。从经济学的角度看,这种标准也是合理的。因为参与合并的企业如果在市场上占较大的份额，合并就会对市场有较大的影响，从而应当受到政府的关注。然而，以市场份额作为申报标准，法律必须定义"相关市场"。在相关市场不能界定的情况下，企业和反垄断执法机关不可能计算企业的市场份额。《规定》还以被并购企业的数目作为申报标准。然而，被并购的企业数目不能反映市场上的竞争关系，因此，这个标准不具有合理性。例如，一个企业并购了市场上10家以上的企业，如果它们共同所占的份额不足5％，要求这些合并进行申报就不具有合理性。至于要求企业应竞争者、政府部门或者行业协会的请求进行的合并申报，特别是应竞争者的请求进行申报，这个标准不是客观和透明的，即不是企业事先可以预见到的，其不合理性显而易见。而且这个申报标准可能成为企业间不正当竞争的手段。
2、审查期问题
企业合并审查必须有一个期限。为了不损害企业的利益，合并的审查期不应太长。但考虑到合并可能会涉及复杂的经济和法律问题，为了保证政府有足够时间审查合并，这个期限又不应太短。《规定》中的审查期是90天。这里需要考虑的一个问题是，因为大多数企业合并对市场竞争没有不利的影响，那么，90天的审查期显然就有些太长。借鉴欧共体竞争法的经验，90天的合并审查期应当分作两个阶段。第一阶段为30日，即有关机构应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，通知那些对市场竞争没有影响的合并得到了批准，或者在企业未得到告知的情况下，企业合并可以被视为是得到了批准。如果政府认为合并对市场竞争有严重损害，它必须在30日内告知申请企业，并由此进入第二审查期，这个审查期限为60日。考虑到政府机构的工作负担，特别是考虑到某些复杂的案件，第二阶段的审查期有必要延长到90个工作日。
3、域外适用问题
当前世界各国都把反垄断法的域外适用视为维护本国市场竞争秩序的法律武器，因此，《规定》中的域外适用规则是很必要的。即在外国投资者在中国境外的并购活动如果对中国市场竞争有不利影响，中国反垄断法应当对之有管辖权。2004年1月至2006年8月期间，外国投资者依据2003年发布的《暂行规定》，在国家工商局进行申报的并购活动共有113件：2004年9件，2005年43件，2006年1－8月为61件。这些申报了并购活动绝大部分是在中国境外发生的并购，如2006年1－8月申报的61件并购活动中，境外并购有46件，是境内并购15件的3倍之多。
需指出的是，国家在反垄断法中做出域外适用的规定，这虽然是国家主权行为，但是根据美国、欧盟等国家或者地区的司法实践，反垄断法的域外适用常常会产生管辖权冲突和法律冲突，甚至引发国家间的纠纷。因此，反垄断法的域外适用应当慎重。一个国家的反垄断法没有域外适用的效力肯定不行，因为这种情况下国家不能有效防范来自境外的限制竞争行为。然而，反垄断法如果对境外经济活动不适当地行使管辖权，这不仅会给相关企业带来不必要的经济负担，而且也会产生国家间的摩擦，影响正常的国际经济贸易往来。2007年反垄断法中的经营者集中控制，也可适用于中国境外发生的并购活动，因此本文第三部分也将讨论它的域外适用问题。
中国政府针对外资并购活动作出《规定》，这明显是为了遏制跨国公司在中国的市场势力。然而，从发展的眼光看，专门针对外国投资者或者外商投资企业制定的企业合并控制法是没有生命力的。因为企业并购不仅是重组企业，也是企业提高自身竞争力的手段，是竞争方式。如果国家仅对外商投资做出限制性规定，而不限制境内企业的并购活动，这不仅会被外国投资者视为歧视性待遇，不符合我国入世时关于国民待遇的承诺，而且在不控制境内企业并购活动的情况下，我国也不可能建立公平和自由竞争的市场秩序。当然，随着我国入世和实行进一步对外开放的政策，我们确有必要防止跨国公司通过并购手段在我国市场上取得支配地位。但是，对此最好的防范是制定和颁布反垄断法，对我国市场上开展经营活动的国有企业和私人企业、中国企业和外国企业,一体适用公平竞争的规则。经过十几年立法的努力，第10届全国人大常委会第29次会议终于在2007年8月30日通过了《中华人民共和国反垄断法》，该法第4章就是控制经营者集中的规定。因为反垄断法将从2008年8月1日起生效，该法第4章从这一天起也将取代商务部等6部委2006年发布的《外资并购境内企业规定》中反垄断审查的规定。
2007年通过的反垄断法在其以"经营者集中"为题的第四章对企业并购的反垄断审查做出规定。这个规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购，也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。这一章共有11条，内容包括："经营者集中"之概念（第20条）；申报（第21条）；免除申报的条件（第22条）；提交申报的材料（第23条）；补交申报材料（第24条）；第一阶段审查（第25条）；第二阶段审查（第26条）；审查中考虑的因素（第27条）；禁止集中和豁免之规定（第28条）；附加条件的决定（第29条）；决定的公告（第30条）；国家安全审查（第31条）。此外，关于涉嫌垄断行为调查的第六章和关于违法责任的第七章也有与控制经营者集中相关的规定，特别第48条是针对违法的经营者集中的救济措施。本文主要评析经营者集中的概念、经营者集中的申报、两阶段审查程序、禁止的实质性要件、豁免的条件和救济措施等6个方面。
（一）经营者集中的概念
根据反垄断法第20条，经营者集中是指下列情形：(1)经营者合并；(2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，与2006年《规定》中"外资并购境内企业"仅指"股权并购"和"资产并购"相比， 2007年《反垄断法》的"经营者集中"有着比较广泛的涵义，即除了"股权并购"和"资产并购"，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。就资产并购来说，如果一个企业要取得对另一企业的控制权，它一般应当取得50％以上的资产。就取得足够数量有表决权的股份来说，因为在企业股份处于市场流通的情况下，一个企业一般不需要取得另一企业50％的股份就可以对之施加支配性的影响。因此，法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准，以提高法律的透明度，使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。如《德国反对限制竞争法》第37条第1款规定，如果一个企业取得另一企业50％或者25％的股份，这两个企业可被视为出现了企业合并。
出于建立和维护市场有效竞争之目的, "经营者集中"还应当涵盖能够直接或者间接对他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业，即它们共同的子公司。因为这个子公司的建立可以改变市场结构，这在美国反托拉斯法和欧共体竞争法中都被视为企业并购活动，如欧共体并购条例第3条第4款和美国克莱顿法第7条的规定。当然，对合营企业的评价取决于建立之目的。如果一个合营企业的建立是出于限制母公司之间的相互竞争，这个合营企业就可能具有限制竞争之影响。如果两个企业出于共同研发之目的而建立合营企业，这个合营企业的建立就可能具有推动竞争的作用。
（二）经营者集中的申报
根据反垄断法第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。因为有些企业并购活动事实上是企业集团内部交易，对市场竞争不会产生重要影响，反垄断法第22条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
中国反垄断法第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准，主要原因是在全国人大常委会审议过程中，委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。这个反垄断法草案规定，如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。 有些常委会委员认为这个申报标准定得过低，有些认为不宜定得过高，有些认为应当分行业规定不同标准，还有些建议在申报标准中增加市场份额标准。 一些反垄断法专家对这个申报标准也提出了批评，认为它没有考虑到被并购企业的情况，可能导致申报的企业并购对中国市场竞争没有直接、重大和可以预见的影响。例如，可口可乐是一个大跨国公司，在世界200多个国家或者地区有生产经营活动。如果仅因为可口可乐公司在世界市场上的销售额超过了120亿人民币，在中国市场上的销售额超过了8亿人民币，就要求可口可乐公司在世界任何地区的并购活动都向中国反垄断执法机构进行申报，其中可能就有很多申报不具有合理性。例如，可口可乐在俄罗斯并购了一个很小的汽水瓶生产企业。如果这个并购对中国软饮料市场上的竞争几乎没有影响，这个并购活动的申报就存在管辖过度的问题。另一方面，我们还得考虑反垄断执法机关的承受能力。可以设想，如果可口可乐在世界任何地方的并购活动都需要向中国政府进行申报，中国反垄断执法机关肯定承受不了这样大的负担。 鉴于各方面对申报标准的意见，同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断作出适当的调整，全国人大法律委员会建议，对经营者集中的具体申报标准由国务院作出规定并适当调整。
我认为，我国反垄断法对在境外发生的企业并购行使管辖权时，应考虑这些并购活动是否对我国市场竞争有一个可以预见到的影响，即我们应当考虑被并购企业的情况。在这个方面，我们可以借鉴发达的反垄断法的经验。例如，根据美国1976年《哈特－斯科特－罗迪诺反垄断改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，简称HSR Act）和美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则（HSR Rules），一个计划在2008年实施的企业并购是否应当申报，取决于以下条件：（1）并购方或者被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动，这个标准简称为商业标准（the commerce test）；（2）被并购的资产或者被并购的有表决权的股份是否达到5980万美元（该标准每年随美国GNP变化而被调整），这个标准简称为交易规模标准（the size-of-the- transaction test）；（3）在交易金额达到2.392亿美元或不足这一标准但超过5980万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围的销售额或者资产分别达到了1.196亿美元和1200万美元（该标准每年随美国GNP变化而被调整），这个标准简称为当事人标准（the size-of-the-parties test）; （4）豁免申报的其他可能性。这即是说，如果一个并购的交易额不足5980万美元，这个并购不需要申报；如果并购方和被并购方在全球的资产或者销售额分别没有达到1.196亿美元和1200万美元，这个并购也不需要申报。此外，即便达到上述申报标准的企业并购，仍有很多可以豁免的情况，特别是在一个并购涉及外国资产或者外国公司有表决权的股票的情况下。根据《HSR Rules》第802.50条，一个美国公司或者外国公司取得一个外国公司，如果该外国公司上一营业年度在美国境内的销售额没有超过5980万美元，这个并购活动可免于申报。此外，即便被并购的外国公司上一营业年度在美国境内的销售额超过5980万美元，在下列情况下，这个并购仍可免于申报：（1）并购方和被并购方均为外国企业；（2）并购方和被并购方上一营业年度在美国市场的销售额共计不足1.315亿美元；（3）并购方和被并购方在美国的资产共计不足1.315亿美元；（4）并购交易额没有超过2.239亿美元。
欧共体1989年的《企业合并控制条例》也明确规定，该条例只适用于具有欧共体影响的合并。根据2004年修订后的新条例，具有欧共体影响的合并除要求参与合并的企业在世界范围的销售额超过50亿欧元，参与合并的企业在共同体市场上的销售额有三分之二以上不是来自一个且同一个成员国，还有一个条件是，参与合并的企业中至少两个企业在共同体市场的销售额超过了2.5亿欧元。 这说明，欧共体竞争法中的企业并购申报标准也要充分考虑被并购企业的情况。
为了减少国家间对跨国并购管辖权的冲突，国际竞争网络（ICN）在2002年9月发布了一个《关于合并申报程序的推荐意见》。根据这个推荐意见，主张管辖权的国家应与被审查的企业合并有恰当的地域联系。 推荐意见指出，"地域联系"不应排除依据当事人在全球范围的活动而设立的"从属性标准"，但是，主张管辖权的国家如果与之缺乏地域联系，当事人在全球范围的资产或者销售额就不足引发一个合并申报。 地域联系应限于与交易当事人的联系，特别是与被取得企业经营活动的联系。 推荐意见还概括地指出，一国不应要求一个跨国合并对之进行申报，除非该交易能够对主张管辖权的国家产生重大、直接且即刻可以发生的经济影响。这一标准可在下列条件得到满足：（1）合并交易中至少两个当事人在该国有重大经济活动；或者（2）被取得企业在该国有重大、直接或者间接的经济活动，如在该国有其资产或者销售。 如果合并交易中只有一方当事人在一个国家有经营活动，这个交易对该国的不利影响是遥远的，该国对这个合并要求的强制性申报一般不具合理性。推荐意见还进一步指出，"地域联系"作为申报标准取决于被取得企业的经营活动。为了避免那些于国家经济没有潜在影响的合并被强制要求申报，申报的门槛应该有一个合理的高度。 推荐意见还指出，即便一个并购交易中被取得企业处于管辖国境外，该交易也可能对管辖国市场竞争产生不利影响。但这一般发生在一个在国内占市场支配地位的企业并购外国一个大竞争者或者一个潜在大竞争者的情况。因为这种并购极为罕见，反垄断法关于境外并购的申报标准不能仅依据取得企业的资产或者市场销售额。
还需指出的一点是，反垄断法只应禁止于市场竞争有严重损害的合并，因此并购申报门槛不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者中性的合并带来不必要的成本。另一方面，企业合并是优化企业组织结构和提高企业市场竞争力的一个重要方式，也是挽救频临破产的中小企业的一个重要方式，因此，如果被并购企业不足一定规模，合并应当免除申报义务。出于这样的考虑，美国的HSR规则不仅明确规定了需申报的企业并购的最低交易金额，而且还规定了并购当事人包括被并购当事人的最小经营规模，这样免除很多涉及中小企业的合并进行申报。德国《反对限制竞争法》也明确免除了涉及中小企业并购的申报义务。根据该法第35条，市场销售额不足2000万欧元的企业与另一企业的合并不需要申报。
通过以上分析，我认为国务院法制办2005年11月的《反垄断法草案》第17条中的申报标准很有可取之处：（1）集中交易额超过4亿元，参与集中的一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售总额超过15亿元，且其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过5亿元；（2）中国境内集中的交易额超过15亿元；（3）经营者集中没有交易额的，或者集中的交易额未达到第（1）、第（2）项数额的，参与集中的所有经营者在中国市场上的资产总额或者上一年度销售总额超过50亿元。这个申报标准较2006年《反垄断法草案》相比，更多地考虑到被并购企业的情况和并购交易额。
（三）两阶段的审查期限
《反垄断法》第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。
与2006年《外资并购境内企业规定》相比，2007年《反垄断法》中二阶段审查期的规定有很多优点。首先，两阶段审查期可以使绝大多数与市场竞争有利或者与市场竞争无害的企业并购早日得到批准。即在这种情况下，大部分企业合并可在第一审查期的30天内得到批准。30天内没有被告知得到了批准的合并，只要没有被通告进入第二审查期，合并也被视为得到了批准。因为企业并购的审查期是企业组织结构最不稳定的时期，缩短这个审查期，尽快使那些于市场竞争无害的企业并购得到批准，这对于稳定企业组织结构和促进企业生产经营活动有重要的意义。
第二是《反垄断法》中审查期的规定有很大灵活些。例如在某些情况下，如经营者同意延长审查期，或者经营者提交的文件资料不准确从而需进一步核实，或者经营者申报后的有关情况发生了重大变化，反垄断法执法机构可将这个90天的审查期延长至150天，这就给企业并购得到批准创造了条件。如企业可在这样一个较长的时间内修改并购计划，以消除反垄断执法机关对并购存在限制或者排除竞争的疑虑。另一方面，在企业同意延长审查期的情况下，反垄断执法机关也有较大的灵活性，如提出修改并购计划的方案，最后做出附条件批准的决定。
第三是增加了透明度。即反垄断法第26条规定，反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定时，应说明理由。当然，反垄断法还应进一步提高透明度，即执法机构根据第25条作出批准并购的决定时，也应说明理由。因为这种决定不仅仅面对参与并购的企业，而且还面对其他经营者，包括并购企业的竞争对手。此外，对进入第二阶段的审查也应说明理由，因为这不仅增加执法透明度，而且也是一种对反垄断执法活动的监督机制，以减少他们工作中的拖延。事实上，为了提高执法透明度，为了更好地监督执法者，反垄断执法机构的所有决定包括批准决定和禁止决定，都应说明理由，并且向社会公告。
（四）禁止并购的实质性要件
《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。根据第27条，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，考虑以下一系列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场集中度； (3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
上述规定似乎存在矛盾。因为依照第28条第1句，反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时，只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响。这显然是竞争政策出发的，例如经营者集中能否导致过高的市场集中度。但是根据第27条第5项, 反垄断执法机构还要考虑集中"对国民经济发展的影响"，这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。这就出现了一个问题，即反垄断执法机构做出禁止或者批准经营者集中的基本依据是什么，是以竞争政策为导向，还是以产业政策为导向?
如果说世界各国反垄断法内容上存在一定差别的话，但它们在企业合并控制方面毫无疑问是以竞争政策为导向。如《德国反对限制竞争法》第36条第1款规定，"如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，…"美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》也明确指出，指南的指导思想是，合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力，因为行使市场势力在任何情况下都会导致财富不合理的分配，其结果是社会资源的错误配置。 这里所指的市场势力是指企业能够在相当长时间里把产品价格维持在竞争性市场的价格水平之上的能力。因为控制企业并购的目的是为了避免产生或者加强市场势力，执法者决定是否禁止合并的基本依据当然就是市场结构的变化，即合并之后是否产生占市场支配地位的企业或者会进一步加强这种企业的市场势力。这就是说，控制企业并购的基本依据应当是市场集中度，或者并购之后企业市场份额所发生的变化。另一方面，以市场集中度作为干预企业并购的依据也是合乎反垄断逻辑的，因为反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定就是依据这样一个经济学原理：当一个企业有着市场支配地位时，它可能会滥用这个地位，从而对竞争和消费者产生严重的不利影响。
此外，第28条第1句将禁止经营者集中的要件定为"具有排除、限制竞争效果", 这也存在较大问题。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。反垄断法允许一般性的限制竞争，但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。至于什么样的企业并购可达到排除竞争和严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体经济分析，特别是考察相关市场的结构。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，"过度集中"或者"排除和严重限制竞争"都有量化标准。如美国反托拉斯行政执法机关使用Herfindahl-Hirshmann-Index（简称HHI）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场。 有些反垄断法把排除和严重限制竞争表述为"能够产生或者加强市场支配地位"。欧共体企业合并控制条例的序言指出，"一个具有共同体影响的合并如果产生或加强市场支配地位，并由此严重损害共同体市场或其重大部分的有效竞争，该合并应视为与共同体市场不协调。"我国反垄断法禁止合并的标准也应有相关的指南或者实施细则，以提高执法的透明度。
需指出的是，我国禁止经营者集中的实体法规则在实践中将会受到严峻的挑战，因为发展具国际竞争力的大企业集团是我国当前一项重要的经济政策。甚至刚刚颁布的《反垄断法》中也体现了这样的政策，如第5条规定，"经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。"第7条规定："国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，…"。特别需要提及的是，根据国资委2006年年底的整体部署，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力，并明确军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等7大行业将由国有经济控制，发展趋势是国有资本总量增加，结构优化，一些重要骨干企业发展成为世界一流企业，并提出到2010年培育出30家至50家具有国际竞争力的大企业集团。 因此，某些来自国资委和国家电网公司等中央企业的声音是，电力、电信、铁路、民航、石油等具有自然垄断性质以及需要国有资本控制的领域及行业不应当适用《反垄断法》。
我相信，在经过30年经济体制改革的中国，大多数人不会同意上述看法。国家的确有必要推动和发展具有国际竞争力的企业，但这是否意味国家一定应当通过发展垄断企业或者维护在位垄断大企业的方式去实现。因为实践已经表明，绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看，垄断会导致价格上涨和质量下降，损害消费者利益；从长期看，垄断会导致企业生产效率低下和国家经济短缺。更重要的是，垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神，而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。
（五）经营者集中的豁免
根据《反垄断法》第28条第2句，一个经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可能作出禁止性决定时，如果经营者能够证明这一集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这个规定明显是对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。
反垄断法中的经营者集中控制一般都有豁免的规定，尽管"豁免"二字不一定出现在法规中。如德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定，如可预见，合并将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并；但是，参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配地位的不利条件，不在此限。该法第42条第1款还规定，在个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制，或者合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。在批准时，也应考虑参与合并企业在本法适用范围之外的各个市场上的竞争力。只有在限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下，才能为此批准。然而在实践中，德国经济部长很少有批准受到联邦卡特尔局禁止的经营者集中的情况。2002年，德国经济部长批准了E. ON股份公司以107亿欧元并购德国最大天然气销售商Ruhrgas股份公司的活动，但这个批准受到很多人的指责。
美国司法部和联邦贸易委员会1997年的《横向合并指南》也有豁免的规定，尽管也没有明确提及"豁免"二字。指南第0.2节概述了司法部和联邦贸易委员会对企业横向合并的分析方法：第一，评估合并是否显著增加了市场集中度，导致集中化的市场；第二，根据市场集中度以及表示市场特征的其他事实，评估合并是否引起潜在的反竞争效果；第三，评估新的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并引起的反竞争效果；第四，评估合并的经济效益（这些效益是当事人正常情况下不可能通过其他途径获得的）；最后，评估如果没有合并，参与交易的一方是否可能破产和退出市场。这一节的结论是，通过评估市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等一系列问题，当局就可回答对一个合并分析后的结论：这个合并是否产生或者加强市场势力，或者推动行使市场势力。
表面上，德国法和美国法豁免企业合并的规则是不同的，因为美国法几乎不考虑产业政策和社会公共利益等与竞争无关的因素， 而在德国联邦卡特尔局的实践中，经济效率不能成为豁免企业并购的重要理由，特别当合并能够产生或者加强市场支配地位时，联邦卡特尔局不会接受当事人以经济效率为由的辩护。然而，另一方面，因为竞争政策和产业政策之间不是绝对相互不可逾越，美国法和德国法关于豁免的规则就有相似性。例如，美国法关于经济效率的考虑，很难说它不是出于产业政策。美国注重对与破产企业相关的并购活动给予豁免，这一方面出于市场竞争的考虑，因为这样的合并一般不会产生市场势力，另一方面也是出于产业政策，因为这种合并有利于推动企业重组活动。美国法和德国法在并购豁免方面的共同之处是，被豁免的企业并购不能严重影响市场竞争。例如，美国法尽管考虑企业合并中的经济效率，但强调这是合并特有的效率，是可以认知的效率（Cognizable efficiencies）,且这个效率不是来自并购后企业在产品或者服务方面的限制竞争。横向合并指南还指出，如果一个合并导致垄断或者近乎导致垄断，合并产生的效率不具有合理性。
《反垄断法》第28条第2句关于豁免的规定，主要参考了德国法的经验。需指出的是，经营者集中对竞争产生的有利影响，这不是指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是相关市场上竞争结构的改善。例如，一个经营者集中虽然一方面加强取得企业的市场地位，但是如果没有集中，被取得企业得被迫退出市场，这也许就可判断这个集中比没有集中更有利于市场竞争。衡量集中对市场竞争影响的这一规定说明，经济效率尚未成为我国反垄断法豁免经营者集中的理由。但是，由于第27条 "经营者集中对国民经济发展的影响"的规定，也不排除反垄断执法机构基于经营者集中可以实现生产合理化，或者有利于提高企业的经济效率和市场竞争力等理由而批准限制竞争的经营者集中。
反垄断法第28条为经营者集中辩护的第二个理由是社会公共利益。在这个方面，商务部2006年《外资并购境内企业规定》的第54条有重要的参考价值。它除了规定改善市场竞争条件的企业并购可以向商务部和国家工商局申请审查豁免外，其他三种企业并购也可得到这样的待遇，它们是：（1）重组亏损企业并保障就业的；（2）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（3）可以改善环境的。这说明，这三种情况被视为有利于社会公共利益。应当说，反垄断法关于社会公共利益的规定非常必要。因为经济非常复杂，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策同社会公共利益或者整体经济利益都有冲突的可能性。一个比较灵活的法规可以给执法机关留有余地，使它在竞争政策和产业政策发生冲突时有选择的机会。但是，另一方面，反垄断执法机构应当谨慎地执行产业政策，否则它就不可能认真执行国家的竞争政策，而竞争政策则是市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策。
（六）经营者违法集中的救济
法律救济一般是指执法机构为减少违法行为的损害而采取的必要措施。根据反垄断法第48条，经营者违反本法规定实施集中的，由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
经营者违法实施的集中一般有以下情况：（1）该申报不申报而实施了集中；（2）申报未得到批准前就实施了集中；（3）申报中提供了虚假信息而骗取了反垄断执法机关的批准。应当说，上述违法行为在性质上都很严重，公然蔑视法律，是扰乱经济秩序和社会秩序的行为。为了惩罚违法行为，同时也是为了给其他经营者一个警示，各国反垄断法一般对违法的经营者集中规定了数额较大的罚款，如德国规定的最高罚款是50万欧元，欧盟规定的最高罚金是不超过相关企业全球市场销售额的10％。反垄断执法机关在具体案件中确定具体罚金的时候，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间。
我国《反垄断法》规定50万元以下的罚款金额，其威慑力有些不足。因为违反经营者集中规定的，只能是市场上一些大企业。对于这些大企业来说，区区50万元人民币何谈威慑？还应该想到的一个问题是，在经营者违法合并的情况下，恢复原状或者拆分企业事实上都是很难办的事情，因为这涉及企业组织结构的重大调整。所以，在实践中，对违法企业征收罚金是最重要的救济手段。如果这个手段不具威慑力，反垄断法很难消除违法并购活动对市场竞争的不利影响。
与2006年商务部等六部委发布的《规定》相比，2007年颁布的《反垄断法》在控制经营者集中的程序法和实体法方面均有了很大程度的改善。特别是将一个企业取得另一企业的支配权视为企业并购，扩大了反垄断法的审查范围，有利于维护竞争性的市场结构。在申报期限方面，《反垄断法》将《规定》中的一个审查期改为二个审查期，由此可使大多数于市场竞争有利或者无害的经营者集中早日得到批准，这有利于早日稳定企业组织结构。在禁止并购的实体法方面，《反垄断法》突出了"经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果"，突出了竞争政策在企业并购中的核心地位。在经营者集中的豁免方面，反垄断法也作出了比较灵活的规定，结合中国国情强调了竞争政策和产业政策两个方面。然而，《反垄断法》仍有值得商榷或者需要改进之处。最大问题是如何科学地确定一个经营者集中的申报标准，这个标准应当保证申报了的经营者集中与中国市场有着比较密切的地域联系。在禁止合并的实体法方面，从逻辑的推理和市场经济国家的实践经验出发，建议将排除和严重限制竞争作为禁止合并的实质性标准的同时，将导致和加强市场支配地位视为经营者集中排除或者严重限制竞争的可能性。在企业并购案件中，还应当加强经济分析，减少以产业政策为导向的豁免。反垄断执法机构原则上只是执行国家的竞争政策。在竞争政策与其他政策特别是与产业政策发生冲突的时候，竞争政策应处于优先适用的地位。最后，我们还应当借鉴美国、欧盟以及其他国家的经验，制定企业并购的相关指南或细则性规定。因为区区十几条规定，即便它们非常完善，也不可能解决实践中与企业并购相关的各种纷繁复杂的问题。特别在界定相关市场、认定市场集中度、分析企业合并的潜在反竞争效果、分析与企业并购相关的经济效率等一系列问题上，我们都需要未来的反垄断委员会和反垄断执法机构制定相关的指南或者提供比较明确的政策性指导。
（本文发表于《法学杂志》2008年第1期）
--------------------------------------------------------------------------------
* 中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，德国汉堡大学法学博士。
[1]中国2006年并购交易总值首次突破千亿美元，星岛环球网 www.singtaonet.com, 访问时间：2007-01-12
[2] 济钢莱钢合组山东钢铁集团，www.People.com.cn, 访问时间：2006年8月2日。
[3] 国家工商行政管理总局公平交易局／中国社会科学院国际法学研究中心编著：反垄断典型案例及中国反垄断执法调查，法律出版社，2007年，第234页。
[4]反垄断法草案（2006年6月）第17条。
[5] 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法（草案）修改情况汇报》，十届全国人大常委会第二十八次会议文件（四）。
[6] 王晓晔：中国反垄断法草案“经营者集中”评析，中国社会科学院第五届竞争法和竞争政策国际研讨会（北京2007年5月11－12日）提交论文。
[7] Getting the Deal Trough, Merger Control 2008, pp. 362-363.
[8] Article 1, Council regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), Official Journal of the European Union, 29.1. 2004.
[9] Recommended Practices for Merger Notification Procedures, www.internatiuonalcompetition network.org/aboutus.html
[10] Comment 2 to paragraph B of Article 1, Nexus to Reviewing Jurisdiction.
[11] Comment 3 to paragraph B of Article 1, Nexus to Reviewing Jurisdiction.
[12] Comment 1 to paragraph C of Article 1, Nexus to Reviewing Jurisdiction.
[13] Comment 2 to paragraph C of Article 1, Nexus to Reviewing Jurisdiction.
[14] 比较美国司法部和联邦贸易委员会1992年4月2日《横向合并指南》第0.1节。
[15] 参考王晓晔著《企业合并中的反垄断问题》第二章，法律出版社，1996年。
[16]张宇哲：反垄断立法难解自然垄断困局, 《财经》2007年08月23日。
[17] Getting the Deal Through – Merger Control 2007, p. 121.
[18] Getting the Deal Through – Merger Control 2007, p. 121.