抗震救灾与我国应急状态下的社会法治建设笔谈
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社会法治包括正常状态下的社会法治和应急状态下的社会法治。这两个方的法治建设对于中华民族的长治久安都必不可少。5月12日的汶川大地震，全国人民在党和政府的领导下进行了空前规模和卓有成效的抗灾救灾活动。这次抗震救灾暴露了我国目前在抗震救灾中面临的法治问题，也为抗灾救灾积累了丰富经验。我国是一个法治国家，救灾赈灾也属于社会法治的范畴。对于救灾赈灾和灾后重建中反映出来的任何社会问题，都应当予以重视，努力寻找体制、制度和机制的不足和缺陷，积累法治经验，不断完善正常情况下的社会法治和应急状态下的社会法治，这对以后更好地应对灾害，控制、减轻和消除灾害影响，更好地进行社会建设是非常必要的。为此，我们组织此次专家笔谈。
我国自古就是一个灾害频仍的国家，水、旱、风、雹、地震、滑坡、泥石流、病虫害等各种自然灾害每年都有不同程度的发生。新中国成立前后，每年平均约有五分之一的农村人口遭受自然灾害，即有1亿左右的人口因灾害生活发生严重困难。因此，新中国成立后不久，政府就建立了应对灾害给人们的生活造成困难的救灾救济制度。救灾救济制度是指在自然灾害给人们的吃饭、穿衣、住房造成困难以及为了预防灾区疫病发生而由政府采取紧急的转移安置灾民以及为灾民提供衣、食、住、医疗等救济措施的制度，广义的灾害救济制度还包括帮助灾民重建家园、恢复生产和公共设施。
为遭受自然灾害侵袭和破坏地区和群众提供救济和援助，是社会的一种自我保护措施。灾害的直接后果是破坏了社会正常的生产和生活秩序，造成灾民人财两损，无家可归，生活无着。“他们因贫困而绝望，因绝望而走上犯罪。”这是译制片《悲惨世界》里的一句旁白，道出了人在绝望时有可能给社会造成危害。因此，古今中外救济灾民和穷人就是政府的责任，只是在不同的社会制度下，救助的理念、方式和程度不同而已。
在传统的农业社会，救助多了一些恩赐和施舍的成分，而且更具有随意性和偶然性。例如，我国古代就有“民本”和 “大同”的思想，《孟子》中的“制民之产，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡”体现的是民本思想。《孟子》中的“人饥己饥，人溺己溺”，“出入相友，守望相助，疾病相扶持，则百姓相睦”体现的则是大同思想。然而，受当时生产力发展水平的限制以及官贵民贱思想的影响，这些优秀思想的贯彻十分有限。再如，英国早在1601年就建立了《济贫法》，然而，它的实施基础是社会权利不平等，一方面是统治阶级享有的支配臣民的社会权利，另一方面是人民缺乏人身自由和基本尊严，使得救助更具有单向性和慈善性。而在现代社会，救灾救济制度化，遭受到自然灾害侵袭的灾民有权利获得来自政府的救助，如果因为政府工作人员的不作为或者不尽职尽责，而使灾民得不到及时有效救助，灾民有权利通过法律途径寻求救济，也就是说，在现代社会，救助灾民是政府的责任，政府应依法抗灾救灾。
在综合性应急法律的层次上，2007年的《突发事件应对法》是我国防灾减灾的基本法，它在立法目的之中强调了维护环境安全的重要性。该法在第23条规定了环境隐患排查和环境隐患消除制度；在第56条规定了应急力量的组织，人员的营救、疏散、撤离与安置，危险源的控制，危险区域的标明，危险场所的封锁，危害扩大的防止措施，信息报告，群众的劝解与疏导等内容。这些规定，对于此次抗震减灾中的环境应急工作具有重要的指导作用。
在专门的环境法律层面上，《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《放射性污染防治法》等法律都对环境突发事件作出了应急规定。如2008年修订的《水污染防治法》专设第六章“水污染事故处置”，重申了《突发事件应对法》的应急基本法地位，规定了各级人民政府及其有关部门、可能发生水污染事故的企业事业单位的应急准备、应急处置和事后恢复责任。虽然一些地方的应急组织体系和保障遇到了前所未有的困难和问题，但是在中央和四川、甘肃、陕西省的组织下，这些不足有的已经得到弥补，有的正在克服。
在行政法规的层次上，2005年发布的《国家突发公共事件总体应急预案》就明确把生态环境破坏事件纳入国家突发公共事件之中，指出：“本预案所称突发公共事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。”该预案明确规定了预案的组织体系、运行机制、应急保障、善后处置等内容。关于环境污染应对的明确规定是“有关部门要做好疫病防治和环境污染消除工作”（“善后处置”部分）。此外，由于其他的一些突发事件，或与环境保护有关，或产生环境问题，它们一般也有环境应急的专门规定，如《国家突发公共事件总体应急预案》、《突发公共卫生事件应急条例》等。
在行政规章的层次上，国家环境保护部做了大量的工作，如结合《国家突发公共事件总体应急预案》于2006年制定了专门的《国家突发环境事件应急预案》，细化了环境污染事件的分类、分级、应急的工作原则、组织指挥与职责、预防和预警、应急响应、应急保障和后期处理等内容，内容明确，可操作性强，是具体开展环境突发事件应急工作的重要依据。
综观以上立法，可以看出，我国的应急环境法律已成体系，层次明晰，内容明确，责任到位，可操作性强。在防治突发公害的战斗中，世界上很多国家逐步建立和发展了自己的应急法律体系。在宪法的层次上，意大利、韩国、西班牙、德国等国现行的宪法对紧急状态下国家权力的重新配置和公民基本权利的暂时限制作了规定，如德国宪法规定，为了应对紧急状态，联邦总统有权部分或全部临时限制公民依照宪法享有的基本权利。在专门的紧急状态立法层次上，美国制定了《全国紧急状态法》，土耳其、加拿大、日本等国制定了对付各种危机的《紧急状态法》，英国制定了《紧急状态权力法》，这些立法均可适用于突发环境事件的应急处理领域。在环境基本法的层次上，一些国家设立了紧急状态下环境事件的应急章节或规定，如加拿大在1999年修正的《环境保护法》中设立了“涉及紧急情况的环境保护事件”专章。[2]在环境单行法的层次上，一些国家对某一方面突发事件的应急处理做了周密的规定，如《美国法典》第33卷第26章（联邦水污染控制法）第1321条（油类和危险物质责任）把“国家应急计划”作为第4款，规定了“总统的准备”、“内容”、“修改和补正”、“遵守国家应急计划的行为”四项内容；把“民事强制措施”作为第5款；把“国家反应体系”作为第10款，该款包括“总统”、“国家反应部队”、“海岸警卫地区反应部队”、“地区委员会和地区应急计划”、“油槽管道和设施反应计划”、“设备要求和检查”、“地区训练”、“没有法律责任的美国政府”八项内容。[3]总体而言，这些国家的环境突发事件的应急规定，比我国全面、充分，不仅可以从宪法或者宪法性文件中找到依据，还可以从专门的环境法律中找到具体的应急授权规定。
我国如何加强环境应急体制、制度和机制的办法，我们认为在以下几个方面，日后的立法需要加强：
第一，这次国务院及下属有关部门和有关省、市、县仅是启动了自己制定的应急预案，没有依照国际惯例宣布灾区进入紧急状态。《突发事件应对法》规范的主要是突发事件的应急，国家动员的色彩不足，对灾区社会秩序的规范不全面，对灾区以外区域的社会动员机制规定不充分，因此修订《突发事件应对法》是必要的。另外，应当逐步把《国家突发环境事件应急预案》纳入国家的法律。
第二，我们应考虑在纵向上，发展上级对下级的直接指挥、协助甚至替代式的应急体系；在横向上，发展其他区域的横向支援型应急体系。我们可以考虑建立企业应急、公众应急、政府自上而下的层级指挥应急、政府自上而下的越级指挥应急、政府自上而下的越级替代或者补充应急以及异地支援应急相结合的交叉式应急模式。国家可以考虑建立辐射几个省（区、市）的区域性应急储备中心。
第三，制定立法规定，在灾害发生的紧急情况下，可生产对生态环境影响小、影响时间短的替代品；建设区域性的战略性饮用水供应体系，保障公众安全；在应急预案中，把拯救濒危的动植物纳入进去。
第四，立法规定相关办法，规范灾后生活垃圾、建筑垃圾、电子垃圾，清理灾后的环境污染和残余的危险物质、妥善回收救灾物质等事项。
在抗震救灾的过程中，儿童保护是重中之重。笔者拟先结合我国1992年批准的联合国《儿童权利公约》和2007年6月1日开始实施的新修订的《未成年人保护法》，从法律角度分析抗震救灾中的儿童保护问题。
第一，儿童最大利益原则。该原则规定在公约第3条第1款：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”作为公约中最重要的原则，它统领公约的其他规则，同时又对公约和国内法的实施具有指导作用。该原则在我国反映在我国《未成年人保护法》的第3条第1款中，称为特殊和优先保护原则，它规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”。
作为该原则的具体体现，该法第40条还特别规定：“学校、幼儿园、托儿所和公共场所发生突发事件时，应当优先救护未成年人。”在我国此次抗震救灾的过程中，人的生命被置于最高的地位，而儿童的生命和救助则被给予特殊和优先的考虑。不论是政府部门、军队、学校和社区，不论是负有专业救助职责的专业人员，还是教师、志愿者或者其他个人，无不把儿童放在救助优先考虑的地位，涌现出大量舍身救护儿童的感人事迹。这既是我国尊老爱幼优秀传统以及我国政府长期以来关心儿童成长与发展的立场的反映，也是我国儿童保护法治的要求。这是在立法与执法并举的法治社会中，优秀文化传统和现代政府施政理念的有机结合。
特别应当指出的是，根据公约第21条：“凡承认和（或）许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑……”这对我们灾后孤儿安置工作具有重要意义。在这方面，必须强调：在理念上，应该是为儿童寻找家庭，绝不是为家庭寻找儿童。
第二，非歧视原则。公约中规定在第2条：“缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。”我国《未成年人保护法》在第3条第3款规定：“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利。”非歧视原则是人权法和社会法的基本原则。在抗震救灾救灾的过程中，我们一方面要做到儿童优先，另一方面要做到所有儿童一个也不落下，而且尤其要关注弱势群体中的儿童，特别是贫困家庭的儿童、孤儿和其他丧失监护的儿童、残疾儿童等。
第三，最大限度地存活和发展的原则。这既是对生命权的高度重视，又是对发展权的强调。它体现在公约的第6条、第27条等条款中。第27条规定：缔约国确认每个儿童均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平；父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任；缔约国按照本国条件在其能力范围内，应采取适当措施帮助父母或其他负责照顾儿童的人实现此项权利，并在需要时提供物质援助和支助方案，特别是在营养、衣着和住房方面。这里的发展是身心的全面发展，与我国《未成年人保护法》第1条开宗明义提出的“为了保护未成年人的身心健康”的主旨是一致的。该法第5条还把适应未成年人身心发展的规律和特点作为保护儿童工作的原则之一规定下来。此次抗震救灾缺少足够的专业的心理学方面的专业人士和社会工作者，缺少心理角度开展社会工作的长效机制。
第四，倾听并尊重儿童意见的原则。该原则是儿童参与权重要内容。该原则散见于公约第9、12和13等诸多条款之中。其内涵是，在涉及儿童的事项上，要根据儿童的年龄和成熟程度，听取并适当尊重其意见。[4]我国《未成年人保护法》同样反映了这一原则。比如第14条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在做出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”儿童不仅仅是受保护的对象，他们也是儿童权利的主体，倾听他们的意见，尊重他们，是儿童保护的应有之义，也是儿童保护最有效的方式和方法。在地震灾区，许多社会工作者正在尝试如何让儿童了解灾害，并让他们表达意见，听取并应对他们的诉求，这是非常好的做法。在受灾儿童安置、收养、寄养等过程中，要注意根据儿童的成熟程度听取他们的意见。
《儿童权利公约》在国际上被称为“儿童权利国际宪章”，《未成年人保护法》被称为国内儿童权利的“小宪法”。在抗震救灾方面，具体的抗震减灾立法同样引人注目。
1998年3月1日起，《建筑法》与《防震减灾法》正式颁布实施，确保建筑质量与建筑物地震设防是其重要内容。2001年7月20日，建设部发布更新的《抗震规范》，将要求予以细化。2004年，基于《抗震规范》的《建筑抗震设防分类标准》修订版颁布，在新的分类标准中，学校的抗震设防标准从过去与居民住宅相同的丙类调高至乙类。实践中，特别是中西部地区教育投入不足，偏远地区乡镇学校的房屋质量令人忧心。中央政府继1996年颁布《农村普通中小学校建设标准（试行）》、《中小学校建筑设计规范》后，又对全国中小学进行了一次危房摸底调查，并决定从2001年起实施农村中小学危房改造计划。但是，尽管如此，这次地震使一些危房建筑的恶果尽显。一些中小学校校舍倒塌严重，儿童伤亡惨重。
在这方面日本的经验值得借鉴。[5]1923年的9月1日，日本发生关东大地震，震级达里氏7.9级。当时的日本学校建筑大多是木结构或砖瓦结构，导致不少学校教学楼倒塌，学生集体遇难。事后，日本政府吸取教训，以“学生的生命维系着国家未来”为最高原则，规定学校教学楼必须使用钢筋混凝土结构。从那时起，学校便成为日本每一个地方最牢固的建筑。学校教学楼的受损程度，往往成为政府判断当地受灾程度的一个主要标准。学校自然也成为地震后灾民的“第一避难场所”。2008年5月22日，即我国汶川大地震后第十天，日本首相福田康夫以及文部科学省即做出决定：加快对公立学校建筑抗震性能的评估，并加固房屋。
国务院总理温家宝6月8日签署国务院令，公布《汶川地震灾后恢复重建条例》。这是我国首个专门针对一个地方地震灾后恢复重建的条例，将灾后恢复重建工作纳入法制化轨道。其中既有儿童优先的规定（第13条），也有对儿童安置和心理援助与伤残康复的要求（第35条）；既注意政府主导与社会参与相结合，又强调立足当前与兼顾长远相结合。
抗震救灾与住房保障
余少祥[6]
地震灾害给人类带来的危害主要是生命、住房、生产和痛失亲人的精神损失等等。据统计，这次汶川大地震中倒塌和损毁的房屋，仅四川省就有400万间，甘肃省约40万间，陕西省30万间。因此，灾后面临的一个重要问题是，如何安置灾民并重建家园。经验表明，住房安置和食物供应是救灾工作的“重中之重”，解决不好，会引发严重的社会动荡，造成更大的社会危害。
居有其屋在灾年是紧要问题，在平常是重要问题。国际社会有一个“住房保障”理念，有些国家或地区还以法律形式，将灾民住宅权保障写入整体住宅政策。近年来，印度洋海啸、美国的“卡特里娜”和“维尔玛”飓风、南亚大地震等，造成近20万人死亡，200万人无家可归。在灾害救济中，住房无一例外是保障的重点。如美国在“维尔玛”飓风后，政府即拆除了部分毁坏的公共住宅，同时命令房屋发展部门重新开放一些公共住宅，并重建所有拆掉的公共住房。
我国这次抗震救灾在保障灾民住房方面有许多经验值得总结，如地震发生当日，民政部即从中央救灾物资储备库紧急调拨5000顶救灾帐篷支援四川灾区。不久，住房和城乡建设部发出通知，要求3个月内在灾区建造100万套过渡安置房，以帮助受灾群众尽快解决临时住房问题，并迅即出台《地震灾区过渡安置房建设技术导则》，规范灾区住房建设标准等。各地政府为灾区援建住房的报道更是时见报端，如地震发生第10日，北京市紧急拨付1亿元灾区过渡安置房建设资金，用于北京市支援灾区第一阶段2万套过渡安置房生产，并保证6月底至少有8万灾民可以入住北京援建的住房。前不久，中央政府确立了灾后住房重建的基本原则和总体目标，决定每户每人补助1万元，用于建造新的住宅。都江堰市政府则明确宣布，对于住房毁损的灾民，每户可得到70平米的安置房。随后，中央银行出台特别政策，对于贷款购房者，房屋在地震中毁损的，如确实没有偿还能力，可以免除还贷责任。总之，这些措施是十分务实的，也是非常得力的。应该说，这次抗震救灾中关于住房安置的亮点还有很多，特别是终期安置中，能够事先规划或指定某些地方为避难场所，建成公园、广场或学校就是科学发展观的体现。因为一旦发生灾害，可以搭建临时帐篷，安置灾民。这些科学处理临时安置、过渡安置和终期安置的关系的方法可以升华到立法层面。
一、抗震救灾与工伤认定
从《工伤保险条例》的规定看，典型的工伤是“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”，即工伤必须符合“三工”原则——“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”。 “工作时间”、“工作场所”较易认定；但地震造成的伤害是否属于“工作原因”则较难判断。根据《工伤保险条例》第14条3款的规定，“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”应当认定为工伤。地震属于典型的不可抗力。[7]不可抗力的客观标准高于意外事件，由于意外伤害尚可认定为工伤，根据“举重明轻”之规则，认定不可抗力造成的伤害属于工伤应不成问题，因为工伤并不要求雇主有过错。但在由于暴力等外在原因而非不可抗力造成伤害的，雇主往往可以追究第三人的责任，而在不可抗力的场合，如果雇主没有为劳动者办理工伤保险，则由于不能向第三人追偿，雇主可能面临较重的责任。因此，如果劳动者以第14条第3款主张工伤，虽然概率较高，但仍存有法理疑问。
因地震造成的伤害可否认定为是因“工作原因”造成？从工伤保险的目的以及各国工伤保险的发展趋势看，对工伤认定越来越倚靠“工作时间和工作场所”的标准，对“工作原因”的要求越来越低。法院通过各种原则往往认定在工作时间和工作场所由于自然原因，例如闪电、大风、地震或极度的温度造成的伤害属于工作原因（arising out of employment）造成。法院的推理原则是，雇员可以通过证明工作的属性使得受到自然原因的伤害的风险加大而主张工伤赔偿，即使不能证明工作使得风险加大，雇员仍可以通过证明雇员受到自然原因的伤害是由于其与雇主的工作场所接触而造成的。[8]在美国有一案例，雇员在工厂劳动的过程中，由于龙卷风袭击工厂，导致雇员死亡。雇主认为，龙卷风属于不可抗力，因此死亡不是由于工作原因造成的。法院最终认定死亡属于工伤。法院认为，不必证明雇用和伤害之间的因果关系，不可抗力的抗辩事由保留了太多过时的思维，认为雇主非有过错，否则不承担赔偿责任。[9]因此，从工伤的目的以及我国《工伤保险条例》的规定看，雇员在工作时间和工作地点因地震造成的伤害可以认定为工伤。
另根据《工伤保险条例》第15条的规定，[10]在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，也视同为工伤。但该条款不宜做过于宽泛的解释。在抗震救灾中，原则上，只有雇员为了抢救本单位的人员或财产，或者由本单位组织的抢险救灾活动造成的伤害才应认定为工伤，毕竟工伤的基本含义是在工作时间和工作地点因工作原因造成的伤害。雇员自发的或者由当地政府组织的抢险救灾而造成伤害的，应该通过其他社会保障制度加以解决。
二、用人单位能否解雇擅自离岗参与抗震救灾者
在地震灾害发生后用人单位的员工参与抗震救灾的心情可以理解，但从事志愿者活动应当有序进行。《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位可以解除合同。因此，员工擅自离岗，严重违反单位规章制度的，雇主如果采取相应的处分措施直至解除合同在法律上并无多大障碍。我国台湾也有类似的规定。
问题是，是否只要员工有擅自离岗、充当志愿者行为，雇主均可解雇之？这得视具体情况而定。按照劳动法和劳动合同法的规定，只有“严重违反”用人单位的规章制度，雇主才能解除合同。但我国劳动法和劳动合同法均没有对规章制度做过多的规定。《劳动合同法》对用人单位规章制度的制定程序作了规定，即单位在制定规章制度时必须与员工进行平等协商，而且必须向员工进行告示或告知员工（第4条）。但用人单位对规章制度的内容拥有很大的自主权，因此，何为“严重违反”用人单位的规章制度也具有很大的弹性。用人单位在决定员工的行为是否严重违反规章制度时必须考虑规章制度本身的合理性与否，并考虑员工离岗的理由和动机。在美国，尽管在一般的劳动合同中，雇主和雇员可以随时解除合同，但如果雇主解雇雇员的行为有违“公共政策”，雇主的解雇行为可能构成违法。“公共政策”理论包括雇员因从事“公共职责（public duties）”而遭到解雇，此时雇主的行为可能违法。[11]
一、医疗志愿者的参与资质问题
为保障公民健康，国家对医疗服务业实行职业准入制度，对医务工作人员规定了严格的从业条件并建立了严格的管理制度。但，此次抗震救灾医疗志愿者中，有很多志愿者没有执业医师资格或者没有医师执业证书，甚至一些医学院校组织学生志愿者参与医疗救援。[12]尽管救援大量的伤病员需要尽可能多的医务人员，但是医疗救援行为属于专业技术性行为，不适当的医疗救援也可能会延误对伤病员的及时治疗，甚至可能造成漏诊、误诊以及医源性损害。虽然灾后医疗卫生救援有其紧迫性，但是医疗卫生救援质量却不能因此而降低，二者之间不存在内在的、必然的矛盾。根据我国《医疗机构管理条例》等法律的规定，对于在非常情况下专业医务人员的社会参与问题却没有作出规定。我国医疗卫生立法需要对医疗卫生的社会参与行为予以规范，同时也有必要对紧急情况下的社会参与进行专门的规范，包括对地震等自然灾害发生时志愿医疗救援行为的规范。
二、被调遣医务人员的医疗救援行为问题
医疗卫生服务具有强烈的社会性和政策性，不应视为一般的民事法律行为，公立医疗机构和及其医务人员也不是市场主体。根据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》和《护士条例》，当发生自然灾害时，医疗机构及其卫生技术人员必须服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。为了对医务人员的医疗行为实施有效管理，国家有关法律法规规定，医务人员须在执业证书注册的执业地点或者证书颁发地执业，为此国家还专门规定了《医师外出会诊管理暂行规定》等规范性文件。而医疗救援队的救援行为显然不符合相关规定，但是事实上异地医疗救援行为有上位法依据，[13]也符合抗震救灾的实际需要。但是事实上，目前《执业医师法》和《防震减灾法》的两条规定过于原则，远远不能有效规范调遣医务人员参与灾后医疗卫生救援的行为；而且严格讲，《医师外出会诊管理管理暂行规定》也并不适用于异地医疗卫生救援行为。为保障异地医疗卫生救援行为符合法治要求，有必要在《医师外出会诊管理暂行规定》的基础上拓宽适用范围，完善有关程序，并提升立法级别。
此外，为保障被救援人员的权益，有必要对医疗卫生救援行为进行细致规范。如医务救援人员应当为被救援人的某些情况保密、应当在指挥机构所确定的救援项目范围内实施救援、不同级别和不同专业的救援人员的救援行为不得超出与其资质相应的救援项目范围、不适当救援行为的法律责任等。
卫生行政部门有权调遣医务人员参与医疗卫生救援。根据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》和《护士条例》的有关规定，执业医师或护士不服从调遣的，执业医师依法承担行政责任或刑事责任，护士承担行政责任，但是并未规定医疗机构的法律责任和护士的刑事责任，亦为缺憾。
三、医疗卫生救援人员的法律责任问题
医疗卫生服务具有较高的专业性，同时医疗效果又有很大的不确定性，医疗行业也是高风险行业。实践中因各种原因产生的医疗损害时有发生，目前因为医疗损害而导致的医疗纠纷呈井喷式增长。当地震等自然灾害出现时，正常的社会秩序被打乱，医疗救援不仅仅包括医疗卫生人员的专业救援，也可能包括非专业人员的救助，而且在紧急状态下实施医疗救援难以避免医疗损害的发生。我国法律规定了医生的救死扶伤义务，承担着巨大的社会责任，但是与其承担的义务相比，医务人员享受的权利是很有限的，特别是法律几乎没有为医务人员的责任豁免作出规定，这使得医务人员的执业行为暴露在极大的风险之中。
在一般情况下，医务人员因过失致患者人身损害的，需要承担赔偿责任；医务人员被调遣实施医疗卫生救援属医疗卫生服务的延伸，同样适用于医疗卫生损害赔偿的有关规定。但是，医务人员志愿实施紧急医疗卫生救援的，其医疗责任应当有其特殊性。目前我国还没有就专业医务人员的非职务性救助行为进行立法，而在美国、加拿大等国家却有成功的立法例。这些国家或其地方专门制定了《好撒玛利亚人法》，其目的是保护见义勇为者的权益，实践上更主要的是给予医务人员和急救人员以责任豁免权，为其在紧急状态下于医疗机构外急救伤患所产生的责任提供豁免。根据这些国家的法律和司法判例，适用《好撒玛利亚人法》一般需要满足如下条件：第一，紧急救援须出于自愿；第二，救援人员不收取医疗费用；第三，只适用于紧急医疗状况；第四，被救援人非为实施救援的医务人员的患者。根据《好撒玛利亚人法》，除故意或重大过失外，急救人员不因其对被救助人的伤害承担法律责任。为了鼓励和保护紧急状态下的医疗救援行为，我国应当通过立法明确救援人员由于轻微过失致被救援人伤害不承担责任，同时为了保护被救援人的权益，也有必要规定应当承担责任的情形和责任承担形式。
原文发表于《环球法律评论》2008年第4期。
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* 作者简介：中国社会科学院法学研究所社会法研究室研究员，中国法学会社会法学研究会副会长。
* 作者简介：中国社会科学院法学研究所社会法研究室主任，研究员、法学博士。
[1] 参见“地震严重损坏灾区生态系统”，《人民政协报》（C1版）2008年6月5日。
[2] 赵国清主编：《外国环境法选编》，中国政法大学出版社2000年版，第390-397页。
[3] 赵国青主编：《外国环境法选编》，中国政法大学出版社2000年版，第137-141页。
* 作者简介：中国社会科学院法学研究所科研外事处处长，社会法研究室副研究员、法学博士。
[4] 关于儿童参与权的程度问题以及渐进发展的特点，参见全妇联儿童工作部编：《儿童权利传播手册》，中国妇女出版社2003年版，第19至22页。
[5] 参见林靖：《日本建筑防震经验》，载《财经》2008年第12期，第109页。
[6] 作者为中国社会科学院法学研究所副教授
* 作者简介：中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任，副研究员、法学博士。
[7] 《民法通则》第153条规定，本法所称的"不可抗力"，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
[8] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, pp.
637-639.
[9] Dan B. Dobbs, Paul T. Hayden, Tort and Compensation: Personal Accountability and Social Responsibility for Injury, Fourth Edition, West Group, 2001, p. 832.
[10] 《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
[11] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, West, 2005, pp.
784-785.
* 作者简介：中国社会科学院法学研究所社会法研究室副教授、法学博士。
[12] 资料来源：http://school.ynyouth.cn/HTML/35380.html。
[13]《中华人民共和国执业医师法》第28条规定：“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。”《中国人民共和国防震减灾法》第34条规定：“地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织卫生、医药和其他有关部门和单位，做好伤员医疗救护和卫生防疫等工作。”