论死刑案件的证明“标准”及刑事诉讼法的修改
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引子：讨论死刑案件证明“标准”问题的背景及意义
死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使，在历经长时间的酝酿后，已经施行。对死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使后的情景，人们普遍寄予厚望，认为这必将有利于贯彻、落实我国传统的慎用死刑、严格控制死刑的政策。然而，应当看到，死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使，不仅有着普遍认同的积极意义，而且存在着必须认识到的风险：这将使我国的司法面临着前所未有的考验。因为，与省一级的高级人民法院在死刑复核工作中若出现失误的情况不同，最高人民法院统一行使死刑复核权之后，若再出现诸如“被害人复活”、“真凶再现”之类的失误，后果将十分严重。因此，死刑案件的质量已经成为更加突出的问题。
鉴于最高人民法院统一行使死刑复核权后，死刑案件的质量问题显得极为突出，[1]为此，我们有必要讨论如何避免、处理死刑案件的质量方面可能发生的问题。关于死刑案件如何避免、处理可能发生的失误，需要探讨的问题很多，在此，我们将围绕与死刑案件质量密切相关的证明标准问题展开讨论。我们认为，死刑案件是否达到最严格的证明要求，是衡量死刑案件质量的基本标准，也是处理死刑案件质量问题的关键。因此，需要对这个问题予以足够的关注、认真的研究、妥善的解决。
一、若干基本概念的说明
为深入探讨关于死刑案件质量及证明标准等问题，避免对相关概念的理解产生歧义，首先需要说明几个具有基础意义的概念。
（一）死刑案件的质量
我们在此探讨关于死刑案件的证明标准，目的在于解决死刑案件的质量问题。因此，首先需要对“死刑案件的质量”的含义予以说明。“死刑案件的质量”是个含义复杂的概念。影响死刑案件质量的既包括实体方面的因素，如定罪与量刑准确与否，事实清楚与否，证据确实、充分的程度等等；也包括程序方面的因素，如辩护权是否得到了有效保障，侦查、起诉、审判程序是否公正等。概括地说，正是实体公正和程序公正两方面的因素决定了死刑案件的质量。因此，我们需要从这两个方面认识死刑案件的质量问题。需要说明的是，基于实体公正具有无可争辩的重要意义——鉴于死刑案件的证明标准本身就是个解决实体问题的关键因素，因此，我们在此讨论的着眼点将更多地集中在实体问题上。[2]
关于对死刑案件质量，需要研究许多问题。例如，根据死刑案件质量问题的分类，在死刑案件的诸多质量问题中，研究如何处理不同类型的质量问题。从案件实体问题的角度分析，死刑案件质量的最理想状态是不枉不纵的处理结果，而死刑案件质量若发生问题，则可以分为未实现“不枉”或未达到“不纵”这两种情况。区分这两类质量问题，对相关问题的分析是有意义的。显然，在“不枉不纵”与“或枉或纵”的选择中，不枉不纵毫无疑问是唯一的选择；但一旦面临或枉或纵的选择时，在这两者之间如何选择却是两难问题，此时需要我们坚决的态度，即避免发生冤杀这种无可挽回的错误。对此，如果立场不够坚定，将使我们在此后的讨论中陷于困境。据此，应当明确的结论是，一旦在或枉或纵的选择不可避免的话，重要的是在死刑案件中绝不允许发生不可弥补的错误。
当然，应当认识到，除了传说中的绝不可能出错的神的审判，人世间的审判绝不出错只不过是一种良好的愿望。正是基于这种认识，一方面，需要在办理死刑案件时特别小心，避免发生质量问题，尤其应防止发生冤杀这种不可弥补的错误；另一方面，则需要特别注意避免发生不可饶恕的错误。如果说人世间的审判绝不出错是一种神话的话，如果说即使万分谨慎也可能发生不可弥补的错误的话，那么，我们至少应当避免发生不可饶恕的错误。所谓“不可饶恕的错误”是指，已经对冤杀这种不可弥补的错误有了意识，仍然未能防止其发生的错误。
在死刑案件不可弥补的错误中再分类出一种所谓“不可饶恕”的错误，根据的是错误发生时相关主体的主观原因。在我看来，如果发生冤杀这种不可弥补的错误，原因是任何人均未能发现问题，那么，就将是一种可以饶恕的错误，因为我们不能要求人间的审判不会发生任何人均未意识到的错误；但如果发生不可弥补的错误的可能性已经被揭示而未被有效消除，或虽然无人揭示但审判者已经意识到可能发生不可弥补错误的可能性存在时，仍然导致死刑案件发生不可弥补的错误，那就是不可饶恕的。对这种质量问题，我们应当并且能够预防、避免。
基于上述所论，关于死刑案件的质量，我们需要着重强调的观念是：死刑案件的质量问题既包括案件处理的实体问题，也包括办理案件的程序问题；在避免和解决死刑案件的质量问题时，重要的不仅是根据不枉不纵的要求不发生错案，而且，一旦必须在或枉或纵上进行选择的话，应当避免发生冤杀这种不可弥补的错误；虽然不可弥补的错误在死刑案件中可能也难以绝对避免，但我们有责任避免发生不可饶恕的错误。
（二）刑事案件的证明标准
在讨论判处死刑的证明标准问题之前，有必要对刑事案件的证明标准进行说明。刑事证明标准是这些年来学术界讨论的热点问题。关于这个问题笔者曾发表相关论文予以探讨。笔者认为，学术界所讨论的两种对立的刑事证明标准，即所谓的客观证明标准和法律证明标准，并无本质区别。不论是我国刑事诉讼法所规定的“案件事实清楚、证据确实充分”，还是大陆法系国家的刑事诉讼法所规定的“内心确信”，以及英美法系国家所规定的“排除合理怀疑”，均具有基本的共同点。这主要反映在两个方面。
一方面，虽然与“内心确信”、“排除合理怀疑”这类主观色彩一目了然的标准相比，“案件事实清楚、证据确实充分”通常被人们视为是一种客观标准，[3]然而，由于案件事实本身无所谓“清楚”与否的问题，证据本身也不可能产生是否“确实、充分”的问题，“清楚”、“确实、充分”只能是个主观的问题，在此意义上，“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”并无本质的区别，因此，“案件事实清楚、证据确实充分”也只不过是个主观的标准，而并不是个如人们所想象的那样的客观标准。虽然适用相同的“证明标准”，就同一案件，不同的人对案件事实“清楚”与否、证据是否“确实、充分”，却同样会发生分歧，原因就在于此。
另一方面，在神明裁判和法定证据时代之后，虽然“证明标准”在判断案件事实和证据时仍然是个有价值的概念，但其涵义已经发生了根本变化，即不再是个具有确定性意义的概念，人们不再可能如同神明裁判和法定证据那样，依据同一个证明标准消除判断案件事实和证据时的意见分歧。从这个意义上可以说，现代世界上流行的三种证明标准，即“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”，与其说是证明标准，不如说是证明要求，因为这个“标准”实际只是对人的主观信念程度的一种要求，不能发挥标准应有的作用，难以解决判断事实、证据时发生的意见分歧甚至于因人而异的情况。[4]
而作为一种对指控的主观信念要求，“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”，在我看来，并无宽严程度的区分。许多人认为，“内心确信”、“排除合理怀疑”是较“案件事实清楚、证据确实充分”更低的证明要求。我以为，这种认识的理性根据肯定不足。因为，在案件事实不清或证据并不确实或并不充分的时候，是不可能也不应该形成有罪的“内心确信”或对指控排除合理怀疑，否则，那将是难以想象的。这种认识也缺乏应有的实证基础，因为鲜见有说服力的材料对此予以证明。因此，对现有的这三种刑事证明标准区分高下，这种说法虽然颇为流行，根据却十分可疑。[5]
（三）判处死刑的证明标准
基于上述观点，对比相关国际公约对死刑案件的“证明标准”的明确规定，即“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑”，[6]我们认为，所谓判处死刑的证明标准，虽然可以被视为是一种较普通刑事案件更加严格的证明要求，但也并不是具有确定意义的证明标准（因为“标准”的基本含义是衡量事物的准则，是可以解决认识、判断事物因人而异的问题的）。[7]
显然，“明确和令人信服的证据”、“对事实没有其它解释余地”等等说法，是容易引起歧义的，适合于作为判处死刑的证明要求，而非作为具有确定意义的证明标准。因此，这个表述虽然被人们称之为判处死刑的证明标准，但实际仍应将其作为证明要求。由于判处死刑所谓的“证明标准”实际仍只不过是证明要求，并不足以解决判断死刑案件的事实、证据问题时可能发生的意见分歧，因此，我们应当放弃那种简单的处理问题的念头，即通过规定死刑的证明标准来避免、解决司法实践中认识和判断死刑案件的因人而异甚至于任意的问题，我们有必要考虑采用其他相应的程序解决这个问题。
二、澄清两个基本观念问题
在进一步探讨关于死刑案件质量及证明标准[8]对其的影响问题之前，有必要澄清两个基本观念。笔者认为，这两个基本观念是正确处理相关程序问题的基础，鉴于这两个基本观念存在着需要进一步说明的问题，因此，有必要在此予以澄清。
（一）法院在审判死刑案件中的功能
死刑案件的审判，不论是一审还是二审甚至于死刑复核，从程序法的角度分析，相对于起诉和侦查是更具有决定意义的程序，因为审判才是最终查明案件事实和证据、确定适用死刑的关键程序。从这个意义上可以说，对于保障死刑案件的质量来说，怎么强调审判功能的重要性都是不过分的。然而，另一方面，应当认识到，死刑案件的审判，基于审判功能的限制，其对案件质量的保障作用又是十分有限的。
就审判的功能而言，我们知道，其基本功能是查清案件事实、证据并依法作出裁判。然而，必须认识到审判阶段的“查清”案件事实、证据，与侦查和起诉阶段的“查清”案件事实、证据，是两个不同的概念。从认识论的角度而言，如果说侦查和起诉阶段的“查清案件事实、证据”是一个对案件事实、证据从不知到知的过程、从知之甚少到知之渐多的过程，那么，审判阶段的“查清案件事实、证据”则是一个对已知的事实、已被掌握的证据核查的过程；从程序论的角度来看，如果说侦查和起诉机关的“查清案件事实、证据”是运用职权对案件事实、证据的积极探查、收集过程，法院的“查清案件事实、证据”则是在诉讼各方参与下的对已知的案件事实、掌握了的证据的核查过程。
法院在审判阶段的“查清”案件事实、证据，与侦查和起诉阶段的“查清”案件事实、证据，是两个易于混同的概念。一方面，由于现代刑事诉讼均要求避免法院审判的“先定后审”，因此要求防止审判法官事先知悉案情、证据，而只能随着审判程序的展开、深入，逐渐知悉案件事实、证据，这使审判的过程在认识论的意义上似乎相同于侦查的过程。另一方面，就基本任务而言，法律的规定对审判提出了与侦查和起诉相同的任务，即查清案件真相，这使审判法官在查清案件事实、证据的责任，似乎与负责侦查、起诉的官员相同。但以上两个方面只不过是表面的相似，实际上两者具有质的差异。
首先，现代刑事诉讼与古代刑事诉讼的重要区别之一，是对起诉的条件作了严格的限制，即一般均要求案件事实清楚、证据确实充分。因此，虽然古代的刑事审判在查明案件真相方面确实需要具备类似于侦查、起诉的功能，但现代的审判却不应为此发挥侦查、起诉的作用，而只能发挥核查的功能。其次，现代刑事诉讼法律所规定的法院在刑事审判中的非主动追诉犯罪的公正形象也要求如此。正是基于现代法院是被动行使审判权的特殊要求，即使法律赋予法院诸如勘验、检查等类似于侦查的手段，即使法官具有侦查能力，也不允许其如同侦查、起诉机关那样积极探查事实、证据，以避免将控诉职能与审判职能相混淆。
认识到法院在审判阶段的“查清”案件事实、证据的特点只不过是一种核查，对以下将要进行的讨论是有积极意义的，由此可以对法院在死刑案件的审判中的职责作出更加清晰的界定，便于将死刑案件证明标准对审判的影响作为一个特殊问题予以处理。根据这个特点，我们可以将死刑案件证明标准的适用问题转化为专门针对控诉方的要求。对法院的审判而言，基于指控未达到死刑案件证明标准而不判处（核准）死刑，是法律对其职责的正当要求；如果因此而超越审判的职责，如同侦查和起诉者那样积极查清指控者尚不清楚的事实，收集证明指控的证据，那将是严重“越位”，将使审判在实体公正和程序公正两方面均产生严重问题。需要说明的是，对案件事实不清或证据确实、充分存在问题的死刑案件，由于审判恪守职责而未“越位”查清事实、收集证据，未作出（核准）死刑裁判，如果因此产生“放纵”犯罪的结果，责任并不在法院，而在起诉和侦查。
由此看来，我们需要转变在刑事诉讼中法院、检察机关和公安机关三位一体的观念，因为在保障死刑案件的质量方面，其承担的职责并不相同。如果起诉和侦查机关未能保障死刑案件的质量，法院不应为此承担责任。这种观念的转变是有实际意义的。显然，案件经过侦查和起诉阶段，如果到了审判时仍然事实不清或证据的确实、充分方面仍存在问题，以至于要求法院承担侦查、起诉机关的查清事实、收集证据的职能，既不现实（因为侦查的最佳时机此时往往已经错过），也不合理（因为法院的职责并不在此）。当然，如果是为了调查核实有利于被告人的事实、证据，则并不违背法院的职责，因为对于死刑案件的质量来说，避免不可弥补的错误是法院与检察机关和公安机关共同的责任，甚至于可以说法院承担着更重的责任。[9]
（二）死刑案件质量的历史检验与现实检验
为了保障死刑案件的质量，防止、避免发生不可弥补的错误，有关部门的领导经常强调应将死刑案件办成“铁案”，使其经得住历史的检验。为此，有关规定也明确指出了这种特殊要求。[10]对于这种要求所反映的基本观念，即死刑裁判绝不能出错、应慎之又慎的观念，应予充分肯定。但对于以“经得住历史的检验”作为检验死刑案件质量的具体要求，有必要作进一步分析。
应当认识到，所谓“历史的检验”是有局限性的。首先，由于“历史的检验”通常意味着“真凶再现”、“被害人复活”等确实无疑地证明死刑裁判错误的事实、证据的出现，[11]而出现这种情况往往是因为很偶然的因素，因此，我们有理由认为，虽然“真凶再现”、“被害人复活”的情况很少发生，但这绝不意味着死刑裁判的错误同样少。鉴于这种“历史的检验”的局限性，我们不能只是将所有死刑案件质量的检验，诉诸于偶尔才会出现的“真凶再现”、“被害人复活”等“历史的检验”。
其次，由于即使是存在疑问的死刑裁判，也未见得会有“真凶再现”、“被害人复活”去检验其质量。换句话说，存在疑问的死刑裁判也可能“经得住历史的检验”。因此，对死刑案件的质量来说，虽然不能说历史的检验是虚幻的，但却未见得都是现实而有效的。然而，就现实中的死刑裁判而言，存有疑问却并不罕见，而对此并不是一句将其置于“历史的检验”就能消除的。因此，我们有必要在“历史的检验”之外，另行考虑将死刑案件的质量置于更加现实的检验之中。
所谓现实的检验，是指在死刑案件的侦查、起诉和审判中发生的问题，如果被发现或提出疑问后，问题是否得到了有效的解决。例如，从证明标准的角度而言，证明判处死刑的证据是否属于“明确和令人信服的证据”，对那些于定罪量刑有影响的事实是否已经达到“没有其它解释余地”的程度等等，这些疑问是否得到有效消除。这是对死刑案件质量的现实检验，这种检验是我们在相关程序的设置中首先应当予以考虑的检验方法。笔者以为，死刑案件如果经受不了现实的检验，是没有资格奢谈所谓的“历史的检验”的。因此，为了保障死刑案件的质量，在考虑完善相关程序时，需要将重点放在现实的检验问题上。应当明确的是，死刑案件只有经受住了现实中的形形色色的各种检验，才有资格去经受历史的检验。
三、几个基本的程序问题
如前所述，既然“案件事实清楚、证据确实充分”与“超越合理怀疑”及“内心确信”相同，都只是对特定主体主观认识的一种要求，而并不是一种更特殊的证明标准，而所谓的“明确和令人信服的证据、对事实没有其它解释余地”，实际也不过是适用死刑的证明要求，而不是具有确定意义的证明标准，那么，我们通过证明标准的立法完善以防止由于适用死刑的证明标准的非确定性而可能导致的任意性，避免因此而使死刑裁判可能发生的草率，几乎没什么可做的。因此，我们需要转换视角，通过设置严格的证据制度和相关程序，以有助于实现死刑案件的严格的证明要求，保障死刑案件的质量。
我们知道，为了使“内心确信”与“超越合理怀疑”这种只是“相信程度上的要求”，对审判主体有相应的约束力，防止其可能发生的任意妄断，不同的国家在有关法律中均设置了相应的制约机制。例如，规定“超越合理怀疑”的英美法系国家的法律，通过规定严密的证据规则，例如，规定传闻证据规则，以最大限度地保证可疑的证据不能进入法庭；为使证据的可靠性、可信性得到充分揭示，则规定了严格、繁琐的法庭调查、质证规则。另外，还通过法官的精英化、对陪审员的复杂挑选程序等制度设计，以尽可能地保障判断案件的人在公正的基础上运用其辨别真假、是非的能力，以进一步保证审判主体不至于任意妄断。不仅如此，通过对有罪认定予以严格限制（如规定应以陪审团的几乎一致的裁决为前提），以最大限度地防止冤假错案。
而规定“内心确信”的大陆法系国家，则通过其他方法，如对法官内心确信的形成过程、根据等，严格予以约束，以避免其任意妄断。例如，根据法国刑事诉讼法的规定：法官只能以“提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料”作为形成内心确信的依据，而不得以仅有其个人了解的事实为依据，或者不得以并未向对方当事人通知、交阅的文件为依据。……法庭的判决，虽然是由庭长口头宣读，但仍将写成文字，并且说明判决的理由，法官应当在判决中对其内心确信作出表述，用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的。没有说明理由的裁判决定（判决），或者说明理由不充分的裁判决定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判决定，均将受到最高法院的审查。法庭的判决不得仅仅限于照抄规定什么是犯罪的法律条文，而对得到认定的、证明应当适用这些条文的任何犯罪事实不做具体说明。判决不得使用事先已经印制好的现成格式。法庭对判决所做的理由说明应当与决定的每一事由相一致，并且与每一受到追诉的被告人的情形相一致。判决应当对各方当事人提出的所有诉讼请求与陈述作出回答。判决不得包含相互矛盾的内容。[12]
我们不应再以我国的刑事诉讼法已经规定了引以自豪的证明标准，而放弃在相关程序方面予以进一步完善的努力。[13]为了最大限度地保障死刑案件的质量，使死刑裁判能够达到最高程度的证明要求，以防止发生冤杀这种不可弥补的错误，避免出现不可饶恕的错误，我们应当完善关于死刑案件的程序。需要通过立法完善的程序不仅涉及面广，而且内容很多，在此仅就其要者予以简要论述。笔者以为，通过刑事诉讼法的修改，我们对死刑案件的审判程序至少应当在以下三个方面予以完善：
（一）完善证据规则
我国的刑事证据规则需要完善是个被人们长期议论的话题。应当如何完善我国的刑事证据规则，目前尚有不同意见。笔者认为，就死刑案件而言，相关的证据规则亟待完善，这主要包括两方面的内容。
一方面，在死刑案件程序中应当确立非法证据[14]排除规则，理由很简单：就死刑裁判而言，非法证据不足凭。非法证据绝不应成为“证据确实、充分”、“案件事实清楚”的基础，不仅因为非法证据直接损害了程序公正，而且因为其可靠性十分可疑。如果说在其他案件中非法证据排除规则的确立还是个需要讨论的问题，那么，为了避免发生冤杀这种不可弥补的错误，避免出现不可饶恕的错误，在死刑案件的程序中，必须毫不犹豫地确立非法证据排除规则。
另一方面，应完善法庭质证规则。众所周知，我国因为证人出庭率较低，法庭质证十分薄弱。关于证人出庭作证及法庭质证的问题，已经进行了广泛、深入的讨论，虽然仍有意见分歧，但在死刑案件的审判中，这不应再是个问题。因为，作为死刑裁判的根据，相关的证据不能在法庭调查、质证中经受检验，程序公正毫无疑问已经受到严重损害，而对实体公正来说，隐患也十分严重。因此，就死刑案件的审判而言，完善法庭质证规则，促使证人（包括鉴定人）必须出庭作证接受质证，已是个刻不容缓的问题。
（二）保障有效辩护
刑事辩护在我国面临严峻考验已是个不争的事实，诸如辩护率低、辩护效果差且风险大等问题，早就不是个秘密。辩护律师对阅卷难、会见难、调查难等诸多艰难，也一直在抱怨。就死刑案件的辩护率而言，虽然因为法律规定的强制辩护制度而能够得到保障，然而，由于刑事辩护中存在的诸多艰难及辩护意见难以被尊重，导致与其他刑事案件同样缺乏有效辩护。为此，应当立即建立死刑案件有效辩护保障制度。
由于辩护律师的职责是依法维护被告人的合法权益，因此，如果对辩护律师的阅卷、会见、调查等提供必要保障，那么，其发现并揭示指控中存在的事实、证据方面的问题，就具有充分的条件。因此，在死刑案件中，辩护律师对防止发生冤杀这种不可弥补的错误、避免出现不可饶恕的错误，具有不可替代的重要作用。保障辩护律师在死刑案件（从侦查、起诉到审判甚至于死刑复核程序）中充分发挥作用，对其意见予以充分尊重，因此显得特别重要。我们不应惧怕辩护律师有效辩护的作用，因为正是辩护律师的有效辩护才能真正发挥“现实检验”的效果。如果死刑案件经受不住辩护律师的质疑，又怎么可能经受“历史的检验”？
（三）确立特别的意见分歧处理程序
在关于刑事证明标准问题的讨论中，笔者对所谓的“具有可操作性的证明标准”一直持否定态度。然而，具有可操作性的证明标准虽然不现实，对案件是否达到证明要求却可以设置具有可操作性的规范。例如，就死刑裁判而言，就可以通过确定“一致同意”的规范，设置关于事实和证据判断方面的意见分歧特别的处理程序，以实现死刑裁判的证明要求，即死刑裁判建立在“明确和令人信服的证据”、“对事实没有其它解释余地”基础之上。
显然，如果死刑案件的裁判者均是理性人的假设能够成立的话，只要其中尚有人对案件事实是否清楚，或证据是否确实、充分有异议，那就是缺乏“明确和令人信服的证据”，意味着“对事实尚有其它解释余地”，即死刑的证明要求尚未达到。在这种情况下若允许作出死刑裁判，极有可能发生不可弥补的错误。既然可能发生冤杀这种不可弥补的错误，为避免出现不可饶恕的错误，在死刑案件的合议中，必需建立与其他刑事案件“多数决定”不同的规则，就事实和证据问题采用“一致同意”的特别规则。
（本文发表于《法学》2008年第7期）
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[1]有关部门对此已有明确认识。因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（2007、3、9）《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称“意见”）第2条规定：办案质量是人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关工作的生命线，死刑案件人命关天，质量问题尤为重要…
[2] 当然，这决不意味着我在这里的讨论对程序公正的忽视，而是为了使之后的讨论，包括对死刑案件的程序问题的讨论，其正当性建立在无可置疑的基础之上。显然，旨在解决实体公正问题将不会产生任何异议，因为如果死刑案件实体公正出现问题，将很容易被贴上“草菅人命”的标签。
[3] 不论是主张“客观真实”的证明标准还是主张“法律真实”的证明标准，持这两种对立意见的人几乎一致认为，“案件事实清楚、证据确实充分”是客观标准，而“内心确信”、“排除合理怀疑”则是法律（主观）标准。
[4] 虽然从词意而言，“标准”既可以意味着一种确定的刻度、准绳（如医学上人体高烧的标准、运动健将的标准等），也可以用来标示因人而异的要求（如恋爱标准等），但人们所讨论的证明标准，通常是在将其作为一种确定的刻度、准绳基础上进行的，希望据此可以消除判断案件事实、证据时的意见分歧。顺便说明，标准的确定与否，与标准的主客观性质并无必然联系。主观的未必是任意的，被视为客观的，往往也会歧义丛生。人们以往常用标准的“客观”和“主观”来说明是否具备确定性，实际上是以解决立场问题的本体论研究，代替了基于认识论的分析，并不妥当。
[5] 以上观点主要反映在我的两篇论文中。一篇是《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实和证据的哲学、历史学分析》（载王敏远主编《公法》第四卷，法律出版社２００３年出版）；另一篇是《对刑事证明标准理论的反思》（载陈泽宪主编《刑事法前沿》第一卷，中国人民公安大学出版社２００４年出版）。
[6] 参见联合国经济及社会理事会１９８４第５０号决议批准的《保护面临死刑者权利的保障措施》第４条的规定。
[7] 参见新华词典编纂组编《新华词典》，商务印书馆1980年出版，第54页。
[8] 为了和人们已经习惯了的“证明标准”的称谓一致，本文仍采用“证明标准”这个词，但一般是在“证明要求”的词意上使用。
[9] 笔者对刑事诉讼中三机关“三位一体”的原则曾专门撰文予以批判（参见拙文《刑事诉讼法若干原则的修》，载陈泽宪主编《刑事法前沿》第三卷，中国人民公安大学出版社２００６年出版）。在此需要进一步补充说明的是，虽然从追诉犯罪的意义上三机关的关系不应是“三位一体”，但在防止、避免冤假错案的问题上，三机关均应承担责任。
[10]“意见”第2条规定：切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。
[11] 如果不是对生效的死刑裁判有根本否定意义的事实、证据出现，新出现的事实、证据若只不过是对其有动摇作用，鲜见因此而否定生效死刑裁判的情况。
[12]参见（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年出版，第773页、第780页。
[13] 笔者反对在证明标准问题的讨论中出现的将“法律真实”或“客观真实”作为证明标准的理论。对两种学说的争论也持保留意见。虽然因为这种争论动摇了传统的将证明标准绝对化，因而具有一定的积极意义，然而，却不应予以肯定。不仅因为这种争论本身有许多不科学的内容，如三种证明标准的主客观差异的论断、宽严程度的说明、优劣高下的分析等等；而且，由于这种争论，将人们的注意力集中到了对于解决问题并无实际意义的讨论中，将问题的讨论引向歧途，忽视了真正需要解决的问题。
[14] 在此所说的非法证据主要是指采用非法方法收集的证据。
死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使，在历经长时间的酝酿后，已经施行。对死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使后的情景，人们普遍寄予厚望，认为这必将有利于贯彻、落实我国传统的慎用死刑、严格控制死刑的政策。然而，应当看到，死刑复核权全部收归最高人民法院统一行使，不仅有着普遍认同的积极意义，而且存在着必须认识到的风险：这将使我国的司法面临着前所未有的考验。因为，与省一级的高级人民法院在死刑复核工作中若出现失误的情况不同，最高人民法院统一行使死刑复核权之后，若再出现诸如“被害人复活”、“真凶再现”之类的失误，后果将十分严重。因此，死刑案件的质量已经成为更加突出的问题。
鉴于最高人民法院统一行使死刑复核权后，死刑案件的质量问题显得极为突出，[1]为此，我们有必要讨论如何避免、处理死刑案件的质量方面可能发生的问题。关于死刑案件如何避免、处理可能发生的失误，需要探讨的问题很多，在此，我们将围绕与死刑案件质量密切相关的证明标准问题展开讨论。我们认为，死刑案件是否达到最严格的证明要求，是衡量死刑案件质量的基本标准，也是处理死刑案件质量问题的关键。因此，需要对这个问题予以足够的关注、认真的研究、妥善的解决。
一、若干基本概念的说明
为深入探讨关于死刑案件质量及证明标准等问题，避免对相关概念的理解产生歧义，首先需要说明几个具有基础意义的概念。
（一）死刑案件的质量
我们在此探讨关于死刑案件的证明标准，目的在于解决死刑案件的质量问题。因此，首先需要对“死刑案件的质量”的含义予以说明。“死刑案件的质量”是个含义复杂的概念。影响死刑案件质量的既包括实体方面的因素，如定罪与量刑准确与否，事实清楚与否，证据确实、充分的程度等等；也包括程序方面的因素，如辩护权是否得到了有效保障，侦查、起诉、审判程序是否公正等。概括地说，正是实体公正和程序公正两方面的因素决定了死刑案件的质量。因此，我们需要从这两个方面认识死刑案件的质量问题。需要说明的是，基于实体公正具有无可争辩的重要意义——鉴于死刑案件的证明标准本身就是个解决实体问题的关键因素，因此，我们在此讨论的着眼点将更多地集中在实体问题上。[2]
关于对死刑案件质量，需要研究许多问题。例如，根据死刑案件质量问题的分类，在死刑案件的诸多质量问题中，研究如何处理不同类型的质量问题。从案件实体问题的角度分析，死刑案件质量的最理想状态是不枉不纵的处理结果，而死刑案件质量若发生问题，则可以分为未实现“不枉”或未达到“不纵”这两种情况。区分这两类质量问题，对相关问题的分析是有意义的。显然，在“不枉不纵”与“或枉或纵”的选择中，不枉不纵毫无疑问是唯一的选择；但一旦面临或枉或纵的选择时，在这两者之间如何选择却是两难问题，此时需要我们坚决的态度，即避免发生冤杀这种无可挽回的错误。对此，如果立场不够坚定，将使我们在此后的讨论中陷于困境。据此，应当明确的结论是，一旦在或枉或纵的选择不可避免的话，重要的是在死刑案件中绝不允许发生不可弥补的错误。
当然，应当认识到，除了传说中的绝不可能出错的神的审判，人世间的审判绝不出错只不过是一种良好的愿望。正是基于这种认识，一方面，需要在办理死刑案件时特别小心，避免发生质量问题，尤其应防止发生冤杀这种不可弥补的错误；另一方面，则需要特别注意避免发生不可饶恕的错误。如果说人世间的审判绝不出错是一种神话的话，如果说即使万分谨慎也可能发生不可弥补的错误的话，那么，我们至少应当避免发生不可饶恕的错误。所谓“不可饶恕的错误”是指，已经对冤杀这种不可弥补的错误有了意识，仍然未能防止其发生的错误。
在死刑案件不可弥补的错误中再分类出一种所谓“不可饶恕”的错误，根据的是错误发生时相关主体的主观原因。在我看来，如果发生冤杀这种不可弥补的错误，原因是任何人均未能发现问题，那么，就将是一种可以饶恕的错误，因为我们不能要求人间的审判不会发生任何人均未意识到的错误；但如果发生不可弥补的错误的可能性已经被揭示而未被有效消除，或虽然无人揭示但审判者已经意识到可能发生不可弥补错误的可能性存在时，仍然导致死刑案件发生不可弥补的错误，那就是不可饶恕的。对这种质量问题，我们应当并且能够预防、避免。
基于上述所论，关于死刑案件的质量，我们需要着重强调的观念是：死刑案件的质量问题既包括案件处理的实体问题，也包括办理案件的程序问题；在避免和解决死刑案件的质量问题时，重要的不仅是根据不枉不纵的要求不发生错案，而且，一旦必须在或枉或纵上进行选择的话，应当避免发生冤杀这种不可弥补的错误；虽然不可弥补的错误在死刑案件中可能也难以绝对避免，但我们有责任避免发生不可饶恕的错误。
（二）刑事案件的证明标准
在讨论判处死刑的证明标准问题之前，有必要对刑事案件的证明标准进行说明。刑事证明标准是这些年来学术界讨论的热点问题。关于这个问题笔者曾发表相关论文予以探讨。笔者认为，学术界所讨论的两种对立的刑事证明标准，即所谓的客观证明标准和法律证明标准，并无本质区别。不论是我国刑事诉讼法所规定的“案件事实清楚、证据确实充分”，还是大陆法系国家的刑事诉讼法所规定的“内心确信”，以及英美法系国家所规定的“排除合理怀疑”，均具有基本的共同点。这主要反映在两个方面。
一方面，虽然与“内心确信”、“排除合理怀疑”这类主观色彩一目了然的标准相比，“案件事实清楚、证据确实充分”通常被人们视为是一种客观标准，[3]然而，由于案件事实本身无所谓“清楚”与否的问题，证据本身也不可能产生是否“确实、充分”的问题，“清楚”、“确实、充分”只能是个主观的问题，在此意义上，“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”并无本质的区别，因此，“案件事实清楚、证据确实充分”也只不过是个主观的标准，而并不是个如人们所想象的那样的客观标准。虽然适用相同的“证明标准”，就同一案件，不同的人对案件事实“清楚”与否、证据是否“确实、充分”，却同样会发生分歧，原因就在于此。
另一方面，在神明裁判和法定证据时代之后，虽然“证明标准”在判断案件事实和证据时仍然是个有价值的概念，但其涵义已经发生了根本变化，即不再是个具有确定性意义的概念，人们不再可能如同神明裁判和法定证据那样，依据同一个证明标准消除判断案件事实和证据时的意见分歧。从这个意义上可以说，现代世界上流行的三种证明标准，即“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”，与其说是证明标准，不如说是证明要求，因为这个“标准”实际只是对人的主观信念程度的一种要求，不能发挥标准应有的作用，难以解决判断事实、证据时发生的意见分歧甚至于因人而异的情况。[4]
而作为一种对指控的主观信念要求，“案件事实清楚、证据确实充分”与“内心确信”、“排除合理怀疑”，在我看来，并无宽严程度的区分。许多人认为，“内心确信”、“排除合理怀疑”是较“案件事实清楚、证据确实充分”更低的证明要求。我以为，这种认识的理性根据肯定不足。因为，在案件事实不清或证据并不确实或并不充分的时候，是不可能也不应该形成有罪的“内心确信”或对指控排除合理怀疑，否则，那将是难以想象的。这种认识也缺乏应有的实证基础，因为鲜见有说服力的材料对此予以证明。因此，对现有的这三种刑事证明标准区分高下，这种说法虽然颇为流行，根据却十分可疑。[5]
（三）判处死刑的证明标准
基于上述观点，对比相关国际公约对死刑案件的“证明标准”的明确规定，即“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑”，[6]我们认为，所谓判处死刑的证明标准，虽然可以被视为是一种较普通刑事案件更加严格的证明要求，但也并不是具有确定意义的证明标准（因为“标准”的基本含义是衡量事物的准则，是可以解决认识、判断事物因人而异的问题的）。[7]
显然，“明确和令人信服的证据”、“对事实没有其它解释余地”等等说法，是容易引起歧义的，适合于作为判处死刑的证明要求，而非作为具有确定意义的证明标准。因此，这个表述虽然被人们称之为判处死刑的证明标准，但实际仍应将其作为证明要求。由于判处死刑所谓的“证明标准”实际仍只不过是证明要求，并不足以解决判断死刑案件的事实、证据问题时可能发生的意见分歧，因此，我们应当放弃那种简单的处理问题的念头，即通过规定死刑的证明标准来避免、解决司法实践中认识和判断死刑案件的因人而异甚至于任意的问题，我们有必要考虑采用其他相应的程序解决这个问题。
二、澄清两个基本观念问题
在进一步探讨关于死刑案件质量及证明标准[8]对其的影响问题之前，有必要澄清两个基本观念。笔者认为，这两个基本观念是正确处理相关程序问题的基础，鉴于这两个基本观念存在着需要进一步说明的问题，因此，有必要在此予以澄清。
（一）法院在审判死刑案件中的功能
死刑案件的审判，不论是一审还是二审甚至于死刑复核，从程序法的角度分析，相对于起诉和侦查是更具有决定意义的程序，因为审判才是最终查明案件事实和证据、确定适用死刑的关键程序。从这个意义上可以说，对于保障死刑案件的质量来说，怎么强调审判功能的重要性都是不过分的。然而，另一方面，应当认识到，死刑案件的审判，基于审判功能的限制，其对案件质量的保障作用又是十分有限的。
就审判的功能而言，我们知道，其基本功能是查清案件事实、证据并依法作出裁判。然而，必须认识到审判阶段的“查清”案件事实、证据，与侦查和起诉阶段的“查清”案件事实、证据，是两个不同的概念。从认识论的角度而言，如果说侦查和起诉阶段的“查清案件事实、证据”是一个对案件事实、证据从不知到知的过程、从知之甚少到知之渐多的过程，那么，审判阶段的“查清案件事实、证据”则是一个对已知的事实、已被掌握的证据核查的过程；从程序论的角度来看，如果说侦查和起诉机关的“查清案件事实、证据”是运用职权对案件事实、证据的积极探查、收集过程，法院的“查清案件事实、证据”则是在诉讼各方参与下的对已知的案件事实、掌握了的证据的核查过程。
法院在审判阶段的“查清”案件事实、证据，与侦查和起诉阶段的“查清”案件事实、证据，是两个易于混同的概念。一方面，由于现代刑事诉讼均要求避免法院审判的“先定后审”，因此要求防止审判法官事先知悉案情、证据，而只能随着审判程序的展开、深入，逐渐知悉案件事实、证据，这使审判的过程在认识论的意义上似乎相同于侦查的过程。另一方面，就基本任务而言，法律的规定对审判提出了与侦查和起诉相同的任务，即查清案件真相，这使审判法官在查清案件事实、证据的责任，似乎与负责侦查、起诉的官员相同。但以上两个方面只不过是表面的相似，实际上两者具有质的差异。
首先，现代刑事诉讼与古代刑事诉讼的重要区别之一，是对起诉的条件作了严格的限制，即一般均要求案件事实清楚、证据确实充分。因此，虽然古代的刑事审判在查明案件真相方面确实需要具备类似于侦查、起诉的功能，但现代的审判却不应为此发挥侦查、起诉的作用，而只能发挥核查的功能。其次，现代刑事诉讼法律所规定的法院在刑事审判中的非主动追诉犯罪的公正形象也要求如此。正是基于现代法院是被动行使审判权的特殊要求，即使法律赋予法院诸如勘验、检查等类似于侦查的手段，即使法官具有侦查能力，也不允许其如同侦查、起诉机关那样积极探查事实、证据，以避免将控诉职能与审判职能相混淆。
认识到法院在审判阶段的“查清”案件事实、证据的特点只不过是一种核查，对以下将要进行的讨论是有积极意义的，由此可以对法院在死刑案件的审判中的职责作出更加清晰的界定，便于将死刑案件证明标准对审判的影响作为一个特殊问题予以处理。根据这个特点，我们可以将死刑案件证明标准的适用问题转化为专门针对控诉方的要求。对法院的审判而言，基于指控未达到死刑案件证明标准而不判处（核准）死刑，是法律对其职责的正当要求；如果因此而超越审判的职责，如同侦查和起诉者那样积极查清指控者尚不清楚的事实，收集证明指控的证据，那将是严重“越位”，将使审判在实体公正和程序公正两方面均产生严重问题。需要说明的是，对案件事实不清或证据确实、充分存在问题的死刑案件，由于审判恪守职责而未“越位”查清事实、收集证据，未作出（核准）死刑裁判，如果因此产生“放纵”犯罪的结果，责任并不在法院，而在起诉和侦查。
由此看来，我们需要转变在刑事诉讼中法院、检察机关和公安机关三位一体的观念，因为在保障死刑案件的质量方面，其承担的职责并不相同。如果起诉和侦查机关未能保障死刑案件的质量，法院不应为此承担责任。这种观念的转变是有实际意义的。显然，案件经过侦查和起诉阶段，如果到了审判时仍然事实不清或证据的确实、充分方面仍存在问题，以至于要求法院承担侦查、起诉机关的查清事实、收集证据的职能，既不现实（因为侦查的最佳时机此时往往已经错过），也不合理（因为法院的职责并不在此）。当然，如果是为了调查核实有利于被告人的事实、证据，则并不违背法院的职责，因为对于死刑案件的质量来说，避免不可弥补的错误是法院与检察机关和公安机关共同的责任，甚至于可以说法院承担着更重的责任。[9]
（二）死刑案件质量的历史检验与现实检验
为了保障死刑案件的质量，防止、避免发生不可弥补的错误，有关部门的领导经常强调应将死刑案件办成“铁案”，使其经得住历史的检验。为此，有关规定也明确指出了这种特殊要求。[10]对于这种要求所反映的基本观念，即死刑裁判绝不能出错、应慎之又慎的观念，应予充分肯定。但对于以“经得住历史的检验”作为检验死刑案件质量的具体要求，有必要作进一步分析。
应当认识到，所谓“历史的检验”是有局限性的。首先，由于“历史的检验”通常意味着“真凶再现”、“被害人复活”等确实无疑地证明死刑裁判错误的事实、证据的出现，[11]而出现这种情况往往是因为很偶然的因素，因此，我们有理由认为，虽然“真凶再现”、“被害人复活”的情况很少发生，但这绝不意味着死刑裁判的错误同样少。鉴于这种“历史的检验”的局限性，我们不能只是将所有死刑案件质量的检验，诉诸于偶尔才会出现的“真凶再现”、“被害人复活”等“历史的检验”。
其次，由于即使是存在疑问的死刑裁判，也未见得会有“真凶再现”、“被害人复活”去检验其质量。换句话说，存在疑问的死刑裁判也可能“经得住历史的检验”。因此，对死刑案件的质量来说，虽然不能说历史的检验是虚幻的，但却未见得都是现实而有效的。然而，就现实中的死刑裁判而言，存有疑问却并不罕见，而对此并不是一句将其置于“历史的检验”就能消除的。因此，我们有必要在“历史的检验”之外，另行考虑将死刑案件的质量置于更加现实的检验之中。
所谓现实的检验，是指在死刑案件的侦查、起诉和审判中发生的问题，如果被发现或提出疑问后，问题是否得到了有效的解决。例如，从证明标准的角度而言，证明判处死刑的证据是否属于“明确和令人信服的证据”，对那些于定罪量刑有影响的事实是否已经达到“没有其它解释余地”的程度等等，这些疑问是否得到有效消除。这是对死刑案件质量的现实检验，这种检验是我们在相关程序的设置中首先应当予以考虑的检验方法。笔者以为，死刑案件如果经受不了现实的检验，是没有资格奢谈所谓的“历史的检验”的。因此，为了保障死刑案件的质量，在考虑完善相关程序时，需要将重点放在现实的检验问题上。应当明确的是，死刑案件只有经受住了现实中的形形色色的各种检验，才有资格去经受历史的检验。
三、几个基本的程序问题
如前所述，既然“案件事实清楚、证据确实充分”与“超越合理怀疑”及“内心确信”相同，都只是对特定主体主观认识的一种要求，而并不是一种更特殊的证明标准，而所谓的“明确和令人信服的证据、对事实没有其它解释余地”，实际也不过是适用死刑的证明要求，而不是具有确定意义的证明标准，那么，我们通过证明标准的立法完善以防止由于适用死刑的证明标准的非确定性而可能导致的任意性，避免因此而使死刑裁判可能发生的草率，几乎没什么可做的。因此，我们需要转换视角，通过设置严格的证据制度和相关程序，以有助于实现死刑案件的严格的证明要求，保障死刑案件的质量。
我们知道，为了使“内心确信”与“超越合理怀疑”这种只是“相信程度上的要求”，对审判主体有相应的约束力，防止其可能发生的任意妄断，不同的国家在有关法律中均设置了相应的制约机制。例如，规定“超越合理怀疑”的英美法系国家的法律，通过规定严密的证据规则，例如，规定传闻证据规则，以最大限度地保证可疑的证据不能进入法庭；为使证据的可靠性、可信性得到充分揭示，则规定了严格、繁琐的法庭调查、质证规则。另外，还通过法官的精英化、对陪审员的复杂挑选程序等制度设计，以尽可能地保障判断案件的人在公正的基础上运用其辨别真假、是非的能力，以进一步保证审判主体不至于任意妄断。不仅如此，通过对有罪认定予以严格限制（如规定应以陪审团的几乎一致的裁决为前提），以最大限度地防止冤假错案。
而规定“内心确信”的大陆法系国家，则通过其他方法，如对法官内心确信的形成过程、根据等，严格予以约束，以避免其任意妄断。例如，根据法国刑事诉讼法的规定：法官只能以“提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料”作为形成内心确信的依据，而不得以仅有其个人了解的事实为依据，或者不得以并未向对方当事人通知、交阅的文件为依据。……法庭的判决，虽然是由庭长口头宣读，但仍将写成文字，并且说明判决的理由，法官应当在判决中对其内心确信作出表述，用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的。没有说明理由的裁判决定（判决），或者说明理由不充分的裁判决定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判决定，均将受到最高法院的审查。法庭的判决不得仅仅限于照抄规定什么是犯罪的法律条文，而对得到认定的、证明应当适用这些条文的任何犯罪事实不做具体说明。判决不得使用事先已经印制好的现成格式。法庭对判决所做的理由说明应当与决定的每一事由相一致，并且与每一受到追诉的被告人的情形相一致。判决应当对各方当事人提出的所有诉讼请求与陈述作出回答。判决不得包含相互矛盾的内容。[12]
我们不应再以我国的刑事诉讼法已经规定了引以自豪的证明标准，而放弃在相关程序方面予以进一步完善的努力。[13]为了最大限度地保障死刑案件的质量，使死刑裁判能够达到最高程度的证明要求，以防止发生冤杀这种不可弥补的错误，避免出现不可饶恕的错误，我们应当完善关于死刑案件的程序。需要通过立法完善的程序不仅涉及面广，而且内容很多，在此仅就其要者予以简要论述。笔者以为，通过刑事诉讼法的修改，我们对死刑案件的审判程序至少应当在以下三个方面予以完善：
（一）完善证据规则
我国的刑事证据规则需要完善是个被人们长期议论的话题。应当如何完善我国的刑事证据规则，目前尚有不同意见。笔者认为，就死刑案件而言，相关的证据规则亟待完善，这主要包括两方面的内容。
一方面，在死刑案件程序中应当确立非法证据[14]排除规则，理由很简单：就死刑裁判而言，非法证据不足凭。非法证据绝不应成为“证据确实、充分”、“案件事实清楚”的基础，不仅因为非法证据直接损害了程序公正，而且因为其可靠性十分可疑。如果说在其他案件中非法证据排除规则的确立还是个需要讨论的问题，那么，为了避免发生冤杀这种不可弥补的错误，避免出现不可饶恕的错误，在死刑案件的程序中，必须毫不犹豫地确立非法证据排除规则。
另一方面，应完善法庭质证规则。众所周知，我国因为证人出庭率较低，法庭质证十分薄弱。关于证人出庭作证及法庭质证的问题，已经进行了广泛、深入的讨论，虽然仍有意见分歧，但在死刑案件的审判中，这不应再是个问题。因为，作为死刑裁判的根据，相关的证据不能在法庭调查、质证中经受检验，程序公正毫无疑问已经受到严重损害，而对实体公正来说，隐患也十分严重。因此，就死刑案件的审判而言，完善法庭质证规则，促使证人（包括鉴定人）必须出庭作证接受质证，已是个刻不容缓的问题。
（二）保障有效辩护
刑事辩护在我国面临严峻考验已是个不争的事实，诸如辩护率低、辩护效果差且风险大等问题，早就不是个秘密。辩护律师对阅卷难、会见难、调查难等诸多艰难，也一直在抱怨。就死刑案件的辩护率而言，虽然因为法律规定的强制辩护制度而能够得到保障，然而，由于刑事辩护中存在的诸多艰难及辩护意见难以被尊重，导致与其他刑事案件同样缺乏有效辩护。为此，应当立即建立死刑案件有效辩护保障制度。
由于辩护律师的职责是依法维护被告人的合法权益，因此，如果对辩护律师的阅卷、会见、调查等提供必要保障，那么，其发现并揭示指控中存在的事实、证据方面的问题，就具有充分的条件。因此，在死刑案件中，辩护律师对防止发生冤杀这种不可弥补的错误、避免出现不可饶恕的错误，具有不可替代的重要作用。保障辩护律师在死刑案件（从侦查、起诉到审判甚至于死刑复核程序）中充分发挥作用，对其意见予以充分尊重，因此显得特别重要。我们不应惧怕辩护律师有效辩护的作用，因为正是辩护律师的有效辩护才能真正发挥“现实检验”的效果。如果死刑案件经受不住辩护律师的质疑，又怎么可能经受“历史的检验”？
（三）确立特别的意见分歧处理程序
在关于刑事证明标准问题的讨论中，笔者对所谓的“具有可操作性的证明标准”一直持否定态度。然而，具有可操作性的证明标准虽然不现实，对案件是否达到证明要求却可以设置具有可操作性的规范。例如，就死刑裁判而言，就可以通过确定“一致同意”的规范，设置关于事实和证据判断方面的意见分歧特别的处理程序，以实现死刑裁判的证明要求，即死刑裁判建立在“明确和令人信服的证据”、“对事实没有其它解释余地”基础之上。
显然，如果死刑案件的裁判者均是理性人的假设能够成立的话，只要其中尚有人对案件事实是否清楚，或证据是否确实、充分有异议，那就是缺乏“明确和令人信服的证据”，意味着“对事实尚有其它解释余地”，即死刑的证明要求尚未达到。在这种情况下若允许作出死刑裁判，极有可能发生不可弥补的错误。既然可能发生冤杀这种不可弥补的错误，为避免出现不可饶恕的错误，在死刑案件的合议中，必需建立与其他刑事案件“多数决定”不同的规则，就事实和证据问题采用“一致同意”的特别规则。
（本文发表于《法学》2008年第7期）
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[1]有关部门对此已有明确认识。因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（2007、3、9）《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称“意见”）第2条规定：办案质量是人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关工作的生命线，死刑案件人命关天，质量问题尤为重要…
[2] 当然，这决不意味着我在这里的讨论对程序公正的忽视，而是为了使之后的讨论，包括对死刑案件的程序问题的讨论，其正当性建立在无可置疑的基础之上。显然，旨在解决实体公正问题将不会产生任何异议，因为如果死刑案件实体公正出现问题，将很容易被贴上“草菅人命”的标签。
[3] 不论是主张“客观真实”的证明标准还是主张“法律真实”的证明标准，持这两种对立意见的人几乎一致认为，“案件事实清楚、证据确实充分”是客观标准，而“内心确信”、“排除合理怀疑”则是法律（主观）标准。
[4] 虽然从词意而言，“标准”既可以意味着一种确定的刻度、准绳（如医学上人体高烧的标准、运动健将的标准等），也可以用来标示因人而异的要求（如恋爱标准等），但人们所讨论的证明标准，通常是在将其作为一种确定的刻度、准绳基础上进行的，希望据此可以消除判断案件事实、证据时的意见分歧。顺便说明，标准的确定与否，与标准的主客观性质并无必然联系。主观的未必是任意的，被视为客观的，往往也会歧义丛生。人们以往常用标准的“客观”和“主观”来说明是否具备确定性，实际上是以解决立场问题的本体论研究，代替了基于认识论的分析，并不妥当。
[5] 以上观点主要反映在我的两篇论文中。一篇是《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实和证据的哲学、历史学分析》（载王敏远主编《公法》第四卷，法律出版社２００３年出版）；另一篇是《对刑事证明标准理论的反思》（载陈泽宪主编《刑事法前沿》第一卷，中国人民公安大学出版社２００４年出版）。
[6] 参见联合国经济及社会理事会１９８４第５０号决议批准的《保护面临死刑者权利的保障措施》第４条的规定。
[7] 参见新华词典编纂组编《新华词典》，商务印书馆1980年出版，第54页。
[8] 为了和人们已经习惯了的“证明标准”的称谓一致，本文仍采用“证明标准”这个词，但一般是在“证明要求”的词意上使用。
[9] 笔者对刑事诉讼中三机关“三位一体”的原则曾专门撰文予以批判（参见拙文《刑事诉讼法若干原则的修》，载陈泽宪主编《刑事法前沿》第三卷，中国人民公安大学出版社２００６年出版）。在此需要进一步补充说明的是，虽然从追诉犯罪的意义上三机关的关系不应是“三位一体”，但在防止、避免冤假错案的问题上，三机关均应承担责任。
[10]“意见”第2条规定：切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。
[11] 如果不是对生效的死刑裁判有根本否定意义的事实、证据出现，新出现的事实、证据若只不过是对其有动摇作用，鲜见因此而否定生效死刑裁判的情况。
[12]参见（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年出版，第773页、第780页。
[13] 笔者反对在证明标准问题的讨论中出现的将“法律真实”或“客观真实”作为证明标准的理论。对两种学说的争论也持保留意见。虽然因为这种争论动摇了传统的将证明标准绝对化，因而具有一定的积极意义，然而，却不应予以肯定。不仅因为这种争论本身有许多不科学的内容，如三种证明标准的主客观差异的论断、宽严程度的说明、优劣高下的分析等等；而且，由于这种争论，将人们的注意力集中到了对于解决问题并无实际意义的讨论中，将问题的讨论引向歧途，忽视了真正需要解决的问题。
[14] 在此所说的非法证据主要是指采用非法方法收集的证据。