我国反垄断法的域外适用
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摘 要:根据我国反垄断法第2 条,我国反垄断法也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。这说明,我国反垄断法具有域外适用的效力。本文探讨了反垄断法域外适用产生的原因以及存在的问题。本文指出,为了避免和减少管辖权的冲突和法律冲突,我国反垄断法域外适用应当考虑国际法上被广泛认可的一般原则,特别是"直接、重大和合理预见的效果"的原则和"国际礼让"原则。
关键词:反垄断法;域外适用;效果原则;国际礼让
一、我国反垄断法第二条概述
2007 年8 月30 日通过的反垄断法规定,"中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。"这一条性质上是冲突规范,即指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为,而且也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着第一条的实施,我国反垄断法就产生两个重要后果:一是该法适用范围扩大到了那些在外国有其住所或者营业场所的企业,如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有限制性影响;二是该法对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制,如果它们的限制竞争活动对我国市场竞争没有影响。简言之,我国反垄断法只适用于我国市场上产生的或者将要产生的限制竞争,而不管行为人的国籍、住所,也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家。
反垄断法具有域外适用效力,这主要是因为反垄断法与国际经贸活动,特别是与跨国公司的活动有着密切联系。第二次世界大战之后,随着国际经济贸易的发展,商品、资本、技术和劳务的跨国流动成为国际普遍现象,跨国公司随之成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助,在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系,与一般企业相比,跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极影响,特别在东道国市场结构处于垄断或寡头垄断的情况下,外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑可给死气沉沉的市场注入活力。但另一方面,跨国公司也会给东道国的经济和竞争带来不利影响,特别当跨国公司利用其竞争优势成为限制竞争的市场势力时,它们就可能给东道国的经济和技术发展带来不利影响。为了扼制跨国公司的垄断势力,维护本国市场有效竞争,市场经济国家不仅无一例外地将反垄断法适用于本国市场上的外国企业和跨国公司,而且还适用于国外产生但对本国市场具有不利影响的限制竞争。反垄断法适用于境外发生的限制竞争行为,这一般称为反垄断法的域外适用。
反垄断法的域外适用非常重要,因为在缺乏反垄断法域外适用的情况下,一国市场的竞争可能会受到来自国外限制竞争的影响,反垄断法所要保护的自由和公平竞争就会成为空话。因此,反垄断法域外适用是反垄断法的一个重要特征或者属性。世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定,如德国《反对限制竞争法》第130 条第2 款规定,"本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为,即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致,亦同。"欧共体委员会1997 年也曾依据欧共体竞争法的域外效力,干预过美国波音公司与麦道公司之间的合并。
反垄断法域外适用的理论依据是国际法上被广泛认可的效果原则(effect doctrine) 。因此,我国反垄断法第二条的实施也将受到国际法的制约,即执行反垄断法的实体法、程序法以及行政制裁都需要考虑国际公约、条约以及国际上被广泛认可的一般原则,特别是"直接、重大和可预见"的效果原则和"国际礼让"原则。我国反垄断法刚刚颁布,在域外适用方面既没有实施细则,也没有相关的司法实践。在这个问题上,我们有必要了解其他国家的相关制度和做法。
二、美国反托拉斯法的效果原则
(一) 效果原则的产生
在世界各国反垄断法中,最早依据"效果原则"(effects doct rine) 主张域外管辖权的是美国法院1945 年关于美国诉美国铝公司的判决, ①这个案件也被简称为Alcoa 案。这个案件之前,凡涉及谢尔曼法的案件,美国法院都是根据属地原则确定管辖权。如最高法院1909 年关于美国香蕉公司诉联合水果公司的判决中指出", 一个行为是否合法,只能根据行为地国家的法律来判断。"②1945 年Alcoa 案中,美国第2 巡回法院汉恩德(Learned Hand) 法官指出,谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的协议,如果其"意图是影响对美国的出口,且事实上影响了对美国的出口。"汉恩德法官当时依据的是习惯法,即"任何国家都有权规定,即便不属于本国的臣民,也不得在其境外从事受该国谴责且对境内产生不良后果的行为。"③这就确立了美国反托拉斯法域外适用的效果原则。根据这个原则,凡发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为,不管行为者的国籍,也不管行为的实施场所,只要它对美国的市场竞争产生不良影响,美国法院对之有管辖权。这个原则在美国法院已成为一个普遍适用的原则。
(二)"效果原则"的限制
"效果原则"是美国反托拉斯法域外适用的理论根据。这里存在的一个问题是,反托拉斯法是否可适用于所有对美国市场有不利影响的限制竞争,而不管其影响的程度? 这个方面,美国第9巡回法院1976 年Timberlane Lumber 诉美洲银行一案的判决有重要意义。该判决指出,不考虑另一国合法利益的效果原则是不完善的。④据此,美国法院在反托拉斯案件中行使域外管辖权时,应考虑下列三个问题:第一,这个限制竞争是否影响或者是否企图影响美国的对外贸易? 第二,这个限制竞争对美国对外贸易的损害程度是否非常严重? 第三,依据国际礼让,美国对这个案件应当主张域外管辖权吗?⑤由此可以看出,美国反托拉斯法域外适用是依据"合理管辖原则"。
1 对国内市场直接、重大和可预期的影响
美国1982 年《对外贸易反托拉斯修订法》反映了美国国会对反托拉斯法域外管辖权问题的关切,阐述了美国对违反谢尔曼法和联邦贸易委员会的外国当事人行使管辖权的态度。然而,这部法律没有提及国际礼让的问题,因此这个问题得由法院来决定。《对外贸易反托拉斯修订法》关于反托拉斯法域外适用的前提条件已成为《谢尔曼法》第7a 条和《联邦贸易委员会法》第45 (a) (3) 条。
《对外贸易反托拉斯修订法》区别了进口、出口以及在外国的贸易活动。据此《, 谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》可对出口贸易以及美国境外贸易活动行使管辖权的前提条件是,被告的行为对美国国内贸易、美国进口贸易、美国出口企业的出口活动有着"直接、重大和可合理预期的影响"。因为《对外贸易反托拉斯修订法》关于反托拉斯法域外适用的前提条件,仅考虑一个限制竞争对美国国内贸易以及美国进出口贸易影响的性质、程度及其是否具有可预见性,它已经抛弃了美国法院1945 年Alcoa 案和1976 年Timberlane Lumber 案关于当事人主观意图的分析。在1999 年Access 电信公司诉MCI 电信公司一案中⑥ ,原告是一家为墨西哥国际电信服务提供输送线路的美国电信企业,是《对外贸易反托拉斯修订法》意义上的"出口商"。原告指控被告墨西哥电话公司妨碍它和其他电信服务商进入墨西哥电信市场,构成限制竞争行为。因为原告的年市场销售额超过300 万美元,美国第5 巡回法院认定被告的限制竞争行为达到了"重大的"程度。因为被告妨碍原告以及其他竞争者进入墨西哥电信市场,该行为也符合了《对外贸易反托拉斯修订法》规定的"直接的"和"可预见的"效果的特征。因此,美国第5巡回法院认为,美国反托拉斯法对这个案件有管辖权。⑦
鉴于1982 年《对外贸易反托拉斯修订法》只提及《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》,美国司法部和联邦贸易委员会依据《对外贸易反托拉斯修订法》的原则,修订了美国司法部1977 年的《反托拉斯法国际适用指南》。⑧根据1995 年4 月修订后的《反托拉斯法国际适用指南》第3.14 条,第三国企业间的合并如果对美国国内以及美国出口贸易或美国企业的出口机会产生直接、重大和可合理预见的影响,得根据《克莱顿法》第7 条决定是否批准合并。⑨
2 国际礼让
国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此,美国反托拉斯法的域外适合,应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为,或者是主权国家采取的措施,美国反托拉斯法不能予以适用。1979 年美国第9 巡回法院法官乔伊(Choy) 在关于国际石油卡特尔(OPEC) 的判决中指出,"虽然国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为,国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样,承认对自然资源享有的国家最高主权原则。因为OPEC 国家不同意将它们的行为视为违法行为,我们也不想在一个没有国际协议的领域进行司法干预。"⑩美国在其他案件中也考虑到国际礼让,如1997 年关于新西兰奶制品一案的判决。这个案件中,法院考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到了国家干预, ○11考虑到新西兰有权制定强制性的法律,考虑到国际礼让原则,认定新西兰奶制品公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。○12
然而,美国最高法院1993 年关于哈特福德火灾保险公司( Hartfort Fire ) 一案的判决对"礼让原则"做出了重大限制。该案涉及一个再保险协议,协议是由英国哈特福德再保险公司应几家美国再保险公司的请求而订立的,目的是协调它们在北美市场上订立再保险合同应采取的政策,特别是取消某些险种的法律责任。作为被告之一的哈特福德再保险公司认为,根据国际礼让原则,美国法院对这个案件没有管辖权,因为英国议会关于伦敦再保险市场通过了一个管理制度,这些再保险公司订立的协议完全符合英国的政策和法律。然而,美国最高法院驳回了被告,理由是英国法不是"强制"企业进行共谋行为,因此美国法和英国法关于这个再保险协议没有真正的法律冲突。根据这个判决,美国反托拉斯法域外适用中所采取的礼让原则,仅适用于特殊情况,即外国法明确规定,企业必须进行与谢尔曼法相背离的行为,以致企业不可能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。
美国最高法院关于哈特福德一案的判决引起许多国家的批评,它们批评这个案件的判决是轻率的,无视国际公法对管辖权的限制,没有考虑"国际礼让"原则。美国华盛顿大学法学院教授埃利斯( Ellis) 指出", 美国19 世纪大法官马歇尔曾告诫人们,美国联邦法的解释应避免与国际法相冲突。马歇尔理论虽仍然是美国法律解释的一个重要原则,但这仅是口头的,而不是实践中得到了遵守的原则。美国反托拉斯法域外适用的实践表明,美国在这个领域不再适用习惯国际法的管辖权原则。" ○13美国最高法院关于哈特福德火灾保险公司判决的重要意义是,它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有障碍。
考虑到外国政府对美国最高法院关于哈特福德火灾保险公司一案判决的批评,美国司法部和联邦贸易委员会在1995 年4 月《反托拉斯法国际适用指南》中指出,被审查的案件即便没有真正的法律冲突,反托拉斯机构也应进行国际礼让分析,并把国际礼让称为合理的管辖权原则。指南指出", 反托拉斯主管机关执行反托拉斯法应考虑国际礼让。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛涵义,并在确定'一国允许在本国领域承认他国的立法、行政和司法活动'中的重要作用。因此,在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时,美国各主管机
构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响。"○14指南还提出美国当局进行礼让分析所要考虑的相关因素: (1) 与在外国的这种行为相比,该行为是否比较严重地违反了美国法; (2) 当事人以及受害人的国籍; (3) 该行为是否存在影响美国消费者、市场以及出口商之意图; (4) 与对外国的影响相比,该行为是否比较严重地影响了美国,且该影响是否可以预见; (5) 是否可合理预见该行为推动产生或者妨碍产生的后果; (6) 与外国法或者外国经济政策冲突的程度; (7) 与当事人相关的另一国家执法活动的范围,包括因这些活动引起的司法救济的范围; (8) 外国强制执行与美国相比的效率。指南指出,上述各种因素的重要性取决于具体案件的具体情况。○15
三、效果原则的具体适用
(一) 概述
上述说明,美国反托拉斯法的域外适用一般有两个前提条件,一是考虑国外发生的限制竞争是否对美国国内市场有着"直接、重大和可预期的影响",二是考虑"国际礼让"即其他相关国家的重大利益。这两个基本原则基本得到了其他国家或者地区反垄断法的认可。如在德国,一个在外国引起的限制竞争是否适用德国反对限制竞争法,决定性的是这一限制竞争是否在德国境内能够产生重大和直接的不利影响。一个在外国发生的限制竞争对德国市场如果只是一种遥远和间接的影响,反对限制竞争法不可能予以适用。○161991 年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》第6 条也指出,为避免法律冲突,缔约一方应从自身重大利益出发,在反垄断诉讼程序的各个阶段,考虑缔约另一方的重大利益。这个条款实际就是传统的"国际礼让"原则,是对反垄断法域外适用的限制。根据该条第3 款,缔约一方提起反垄断诉讼时,应事先根据一系列因素,评价这个诉讼对另一方的影响。在实践中,反垄断法的域外适用主要见于国际卡特尔和跨国并购两个方面。
(二) 国际卡特尔
大多数国际卡特尔是由一国出口企业组成的。即为了推动产品在国外的销售,这些企业相互订立协议,商定产品的价格,或者分割在进口国的销售市场。可以看出,受出口卡特尔限制竞争影响的是外国市场,而不是出口国。因此,出口国的反垄断法可以不适用于出口卡特尔,或者对出口卡特尔给予反垄断法豁免。我国反垄断法第15 条"为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益"豁免的卡特尔,一般就是出口卡特尔。
除了出口卡特尔,国际卡特尔的另一个含义就是参与国际贸易的跨国公司订立的限制竞争协议或者协调行为,其内容主要是固定价格、串通投标、限制生产数量,或者通过分配市场份额、客户、供货商、划分地域或者销售渠道而分割国际市场。○17 1998 年经济合作与发展组织(OECD) 通过的《执行卡特尔法一揽子推荐意见》,把这种卡特尔称为Hard Core Cartel ,有人把它们译为"核心卡特尔"。
随着经济全球化和贸易自由化,国际卡特尔案件在近几年大大增加了。欧共体委员会在一个关于石墨电极国际卡特尔的决定中指出,这个国际卡特尔在欧共体市场上的价格与竞争性市场的价格相比,至少高出50 %。○182001 年,欧共体对参与国际卡特尔的56 家企业共计征收了18.36 亿欧元的罚款,其中18 家企业是非欧共体企业。WTO 贸易与竞争政策工作小组的报告指出,国际卡特尔对发展中国家的危害最大。这一方面是国际卡特尔,特别是维它命、石墨电极、柠檬酸等国际卡特尔在全球销售商品;另一方面因为很多发展中国家没有反垄断法,受到卡特尔剥削的消费者得不到法律救济。在打击国际卡特尔方面,美国走在世界各国的前面,而且也是打击国际卡特尔受益最大的国家。1999 年,美国对瑞士一家企业征收了5 亿美元的罚金,这是美国司法部迄今征收的最大数量罚金。○19
(三) 跨国并购
国外发生的企业并购可能对本国市场产生重大影响的,主要有两种情况。一是本国企业与外国企业在外国发生的并购。如欧共体1996 年Gencor/ Lonrho 合并案。委员会认为南非的Gencor 和英国的Lonrho 合并后,它们共同在世界白金市场的份额可达到44 %。鉴于俄罗斯白金生产下降的趋势,它们的市场份额还可能提高到60 %。由于合并已经实施,欧共体委员会曾考虑拆散合并后的企业。这种情况下,Gencor 被迫做出承诺:一是将取得Lonrho 的股份由24.98 %降为9.99 %;二是一定期限内,将取得的其余股份出售给第三方。委员会认为这个条件下的合并不会损害共同体的利益,便于1997 年4 月做出有条件批准合并的决定。
二是外国企业在外国市场上发生的并购。这种情况下,这些外国企业实施管辖的国家一般都有分公司或者子公司。如欧共体委员会2001 年禁止通用电器公司与霍尼韦尔公司( Honeywell) 的合并。通用电器和霍尼韦尔公司都是美国公司。根据协议,通用电器收购霍尼韦尔公司的全部股票,交易金额高达420 亿美元,是美国历史上迄今最大的企业收购案。尽管美国司法部附条件同意了合并,欧共体委员会在2001 年7 月对此发布了禁令。欧共体委员会的理由是,美国司法部批准合并所附加的条件不足以消除欧共体委员会的担心,即这个合并将加强通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。○20
四、反垄断法域外适用的问题
如果一个在国外发生的限制竞争对我国市场有严重不利影响,我国反垄断执法机构对这个案件就有国际管辖权。管辖权问题在国际卡特尔案件中非常重要。因为尽管一个价格卡特尔会抬高产品价格,损害我国消费者的利益,我国反垄断执法机构对这个价格卡特尔能否行使管辖权,还取决于许多客观条件,例如,卡特尔成员企业是否在我国有子公司或者分公司。当事人协议一般不能排除反垄断法的国际管辖权,因为这种管辖权在性质上具有强制性。反垄断法还会涉及国家豁免问题,即一个限制竞争如果是国家主权行为,反垄断法一般没有管辖权。
如果我国反垄断执法机构对一个国外发生的限制竞争有管辖权,反垄断行政程序和罚款程序就会出现类似涉外民事诉讼的问题,即首先需要对外国企业送达文书。如果外国企业在我国有代表机构,或者有分公司或子公司,文书可以在国内直接送达,或者通过委托书的方式在国内进行。如果国内不能送达,就应通过我国与外国订立的司法协助协定以及我国加入的1965 年《民商事案件中司法和司法外文书国外送达公约》在国外送达。如果不能通过法律协助进行,那就应当依据民事诉讼法在国内通过公告进行送达。反垄断行政审理中也有必要在国外收集包括证言、资料在内的各种证据。国外收集证据一般通过外国的司法协助。我国是
1970 年《民商事案件国外调查取证公约》的成员国,此外还与许多国家订立了司法协助的双边条约。
需指出的是,反垄断法的域外适用因为对外国当事人不利,反垄断执法机构在国外调查取证往往会受到另一国的抵制。例如,1955 年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中,瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出了强烈抗议,认为这损害了瑞士的经济利益,侵犯了瑞士主权。○21 英国、加拿大和澳大利亚还禁止本国人向外国法院或外国当局提供有关反垄断案件的资料或其他帮助,不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。英国1980 年《保护贸易利益法》明确规定,外国法院或者代表外国法院提出在联合王国取证的请求,如果该请求侵犯了联合王国的管辖权或者有损联合王国的主权,联合王国的法院不得依据《1975 年(外国诉讼) 证据法》,发布执行该项请求的命令。○22该法还规定,联合王国的法院不得执行外国法院关于金钱损害赔偿的判决,如果赔偿数额是两倍、三倍或者数倍受害人所受的损害。○23
五、我国现行反垄断法的域外适用
世界各国都把反垄断法域外适用视为维护本国市场竞争秩序的法律武器,因此,我国也有相关规定。例如,根据商务部为首的国家六部委2006 年发布的《外国投资者并购境内企业规定》第53 条,境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案: (1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30 亿元人民币以上; (2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15 亿元人民币以上;（3）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额国市场占有率已经达到20 %;(4) 由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25 %; (5) 由于境外并购,境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15 家。
我国反垄断法作出域外适用的规定,这是国家主权行为。但是,根据美国、欧盟等国家或者地区的司法实践,反垄断法的域外适用常常会产生管辖权冲突和法律冲突,甚至引发国家间纠纷。因此,反垄断法域外适用应当非常慎重。即一方面,反垄断法没有域外适用的效力肯定不行,因为这种情况下,国家不能有效防范来自境外的限制竞争;另一方面,反垄断法过度域外适用也不行,因为这不仅给相关企业带来不必要的经济负担,而且也会产生国家间的摩擦,影响正常的国际经济贸易活动。此外,还应考虑反垄断执法机关的承受能力。可以设想,如果因为可口可乐公司在我国有生产经营活动,我国反垄断法就要求该公司在全世界任何地方的并
购活动都向我国反垄断执法机构进行申报,我国反垄断执法机构肯定承受不了这样大的负担。
为了减少国家间对跨国并购管辖权的冲突,国际竞争网络( ICN) 在2002 年9 月发布了一个《关于合并申报程序的推荐意见》。据此,主张管辖权的国家应与被审查的企业合并有恰当的地域联系。○24推荐意见还指出,一国不应要求跨国并购对之进行申报,除非该交易对该国产生重大、直接且即刻发生的经济影响。
随着我国反垄断法的实施《, 外国投资者并购境内企业规定》中的反垄断审查将失去效力。因为企业合并控制是反垄断法域外适用最重要的方面,我国应当在合并申报方面制定一个适当的标准,既要有效制止境外发生但对我国市场竞争有严重不利影响的限制竞争,又要避免干预于我国市场没有实质性或者没有直接影响的合并。此外,我国反垄断法也应域外适用于对我国市场竞争有严重不利影响的国际卡特尔和滥用市场优势行为,而不管行为发源地是在哪个国家。例如,在涉及DVD 专利联营的案件中,尽管联营协议是在外国订立的,如果这些协议严重损害我国被许可人的利益,损害我国消费者的利益,即它们对我国市场竞争的不利影响是重大的、直接的,而且也是可预期的,我国反垄断法对它们就享有域外管辖权。
注释:
①United States v. Aluminum Co. of America , 148 F.2d 416 , 65 U. S. P.Q.6 (2d Cir.1945).
②Howard Adler/ David F Laing , Application of US Antitrust Laws to Merger and Joint Ventures in a Global Economy (1) , European Business Law Review , March 1997 , p. 82.
③United States v. Aluminum Co. of America , 148 F. 2d 416 , 444 , 443 (2d Cir. 1945).
④Timberlane Lumber Co. v. Bank of America , 549 F. 2d 597 (9th Cir. 1976).
⑤William C. Holmes , Antitrust Law handbook 2001 Edition , p. 709.
⑥Access Telecom , Inc. v. MCI Telecommunications Corp. , 197 F. 3d 694 (5th Cir. 1999).
⑦William C. Holmes , Antitrust law Handbook 2001 Edition , West Group , p.712.
⑧1977 年《反托拉斯法国际适用指南》是鉴于外国政府和外国企业对美国单方面适用效果原则的做法提出强烈抗议而制定的。指南指出,美国反托拉斯法"只适用于对美国商业有着实质的和可预见影响的外国交易"。See Department of J ustice , Antitrust Guide for International Operations (26 J anuary 1977) .
⑨See U. S. Department of J ustice and Federal Trade Commission , Antit rust Enforcement Guidelines for International Operations , Sec. 3.14 (April 1995).
⑩Joseph P. Griffin , Foreign Governmental Reactions to U. S. Assertions of Ext raterritorial Jurisdiction , E.C.L. R. 2/ 1998 , pp. 65～66.
○11新西兰固定向美国出口奶制品的价格,是回击美国对新西兰奶制品的进口限制。
○12Trugman - Nash , Inc. v. New Zealand Dairy Bd. , 954 F. Supp. 733 (S.D.N.Y. 1997).
○13Dorsey D.Ellis , Extraterritorial Criminal Enforcement of U. S. Antitrust Laws , presented at the International Conference"APEC Competition Policy and Economic Development", July 2001 ,Tokyo.
○14See William C.Holmes & Dawn E. Holmes , Antitrust Law Sourcebook , for the United States and Europe ,2000 Edition , p.I- 389.
○15See William C. Holmes & Dawn E. Holmes , Antit rust Law Sourcebook , for the United States and Europe ,2000 Edition , p. I - 389 - 390.
○16Volker Emmerich , Kartellrecht , 8 Auflage , S.25.
○17John M. Connor , Global Price Fixing , Kluwer Academic Publishers , 2003 , p. 84.
○18 See Report on the Meeting of 1 - 2 J uly 2002 , WT/ WGTCP/ M/ 18,20. September 2002.
○19 Joen Klein , The War against International Cartels : Lessons f rom the Battlef ront , Fordham Corporate Law Institute 26th Annual Conference on International Antitrust Law & Policy , New York , October 14 , 99.
○20Sarah Stevens , The Increased Aggression of The EC Commission in Ext raterritorial Enforcement of The Merger Regulation and it s Impact on Transatlantic Cooperation in Antitrust , Syracuse Journal of International Law and Commerce , Spring , 2002 , p.263.
○21 U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center , 133 F. Supp. 40 (S.D.N. Y.1955).
○22英国1980 年《保护贸易利益法》第4 条。
○23英国1980 年《保护贸易利益法》第5 条。
○24Recommended Practices for Merger Notification Procedures , www.internatiuonalcompetition network.org/aboutus. html.
参考文献:
[1]王晓晔1 竞争法学[M]1 北京:中国社会科学文献出版社,2007.
Extraterritorial Appl ication of China's Antimonopoly Law
WAN G Xiao-ye
(Institution of L aw , Chinese A cademy of S ocial Science , Bei j ing 100720 , China)
Abstract : According to Article 2 of China's Antimonopoly Law , t his law shall apply also to t he activities conducted out side of P. R. China that eliminate or have rest rictive effect on competition in t he domestic market . That means t hat China's Antimonopoly Law based on t he effect doct rine has long2arm jurisdiction over rest rictive conduct s created in foreign countries. This article indicates t he justification of the effect doct rine , and it s problems in practice. The aut hor suggest s t hat along wit h t he implementation of Article 2 , Antimonopoly Authority should consider t he international customary law , i. e. t he comity principle , and as pre2condition for t he jurisdiction over a rest riction out side China , t he rest riction has a direct , substantial and reasonably foreseeable effect in China.
Key words : antimonopoly law ; ext raterritorial application ; effect doctrine ; comity
(本文发表于《上海财经大学学报》2008 年2 月第10 卷第1 期)
关键词:反垄断法;域外适用;效果原则;国际礼让
一、我国反垄断法第二条概述
2007 年8 月30 日通过的反垄断法规定,"中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。"这一条性质上是冲突规范,即指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为,而且也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着第一条的实施,我国反垄断法就产生两个重要后果:一是该法适用范围扩大到了那些在外国有其住所或者营业场所的企业,如果它们在国外策划或者实施的限制竞争对我国市场竞争有限制性影响;二是该法对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制,如果它们的限制竞争活动对我国市场竞争没有影响。简言之,我国反垄断法只适用于我国市场上产生的或者将要产生的限制竞争,而不管行为人的国籍、住所,也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家。
反垄断法具有域外适用效力,这主要是因为反垄断法与国际经贸活动,特别是与跨国公司的活动有着密切联系。第二次世界大战之后,随着国际经济贸易的发展,商品、资本、技术和劳务的跨国流动成为国际普遍现象,跨国公司随之成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助,在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系,与一般企业相比,跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极影响,特别在东道国市场结构处于垄断或寡头垄断的情况下,外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑可给死气沉沉的市场注入活力。但另一方面,跨国公司也会给东道国的经济和竞争带来不利影响,特别当跨国公司利用其竞争优势成为限制竞争的市场势力时,它们就可能给东道国的经济和技术发展带来不利影响。为了扼制跨国公司的垄断势力,维护本国市场有效竞争,市场经济国家不仅无一例外地将反垄断法适用于本国市场上的外国企业和跨国公司,而且还适用于国外产生但对本国市场具有不利影响的限制竞争。反垄断法适用于境外发生的限制竞争行为,这一般称为反垄断法的域外适用。
反垄断法的域外适用非常重要,因为在缺乏反垄断法域外适用的情况下,一国市场的竞争可能会受到来自国外限制竞争的影响,反垄断法所要保护的自由和公平竞争就会成为空话。因此,反垄断法域外适用是反垄断法的一个重要特征或者属性。世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定,如德国《反对限制竞争法》第130 条第2 款规定,"本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为,即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致,亦同。"欧共体委员会1997 年也曾依据欧共体竞争法的域外效力,干预过美国波音公司与麦道公司之间的合并。
反垄断法域外适用的理论依据是国际法上被广泛认可的效果原则(effect doctrine) 。因此,我国反垄断法第二条的实施也将受到国际法的制约,即执行反垄断法的实体法、程序法以及行政制裁都需要考虑国际公约、条约以及国际上被广泛认可的一般原则,特别是"直接、重大和可预见"的效果原则和"国际礼让"原则。我国反垄断法刚刚颁布,在域外适用方面既没有实施细则,也没有相关的司法实践。在这个问题上,我们有必要了解其他国家的相关制度和做法。
二、美国反托拉斯法的效果原则
(一) 效果原则的产生
在世界各国反垄断法中,最早依据"效果原则"(effects doct rine) 主张域外管辖权的是美国法院1945 年关于美国诉美国铝公司的判决, ①这个案件也被简称为Alcoa 案。这个案件之前,凡涉及谢尔曼法的案件,美国法院都是根据属地原则确定管辖权。如最高法院1909 年关于美国香蕉公司诉联合水果公司的判决中指出", 一个行为是否合法,只能根据行为地国家的法律来判断。"②1945 年Alcoa 案中,美国第2 巡回法院汉恩德(Learned Hand) 法官指出,谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的协议,如果其"意图是影响对美国的出口,且事实上影响了对美国的出口。"汉恩德法官当时依据的是习惯法,即"任何国家都有权规定,即便不属于本国的臣民,也不得在其境外从事受该国谴责且对境内产生不良后果的行为。"③这就确立了美国反托拉斯法域外适用的效果原则。根据这个原则,凡发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为,不管行为者的国籍,也不管行为的实施场所,只要它对美国的市场竞争产生不良影响,美国法院对之有管辖权。这个原则在美国法院已成为一个普遍适用的原则。
(二)"效果原则"的限制
"效果原则"是美国反托拉斯法域外适用的理论根据。这里存在的一个问题是,反托拉斯法是否可适用于所有对美国市场有不利影响的限制竞争,而不管其影响的程度? 这个方面,美国第9巡回法院1976 年Timberlane Lumber 诉美洲银行一案的判决有重要意义。该判决指出,不考虑另一国合法利益的效果原则是不完善的。④据此,美国法院在反托拉斯案件中行使域外管辖权时,应考虑下列三个问题:第一,这个限制竞争是否影响或者是否企图影响美国的对外贸易? 第二,这个限制竞争对美国对外贸易的损害程度是否非常严重? 第三,依据国际礼让,美国对这个案件应当主张域外管辖权吗?⑤由此可以看出,美国反托拉斯法域外适用是依据"合理管辖原则"。
1 对国内市场直接、重大和可预期的影响
美国1982 年《对外贸易反托拉斯修订法》反映了美国国会对反托拉斯法域外管辖权问题的关切,阐述了美国对违反谢尔曼法和联邦贸易委员会的外国当事人行使管辖权的态度。然而,这部法律没有提及国际礼让的问题,因此这个问题得由法院来决定。《对外贸易反托拉斯修订法》关于反托拉斯法域外适用的前提条件已成为《谢尔曼法》第7a 条和《联邦贸易委员会法》第45 (a) (3) 条。
《对外贸易反托拉斯修订法》区别了进口、出口以及在外国的贸易活动。据此《, 谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》可对出口贸易以及美国境外贸易活动行使管辖权的前提条件是,被告的行为对美国国内贸易、美国进口贸易、美国出口企业的出口活动有着"直接、重大和可合理预期的影响"。因为《对外贸易反托拉斯修订法》关于反托拉斯法域外适用的前提条件,仅考虑一个限制竞争对美国国内贸易以及美国进出口贸易影响的性质、程度及其是否具有可预见性,它已经抛弃了美国法院1945 年Alcoa 案和1976 年Timberlane Lumber 案关于当事人主观意图的分析。在1999 年Access 电信公司诉MCI 电信公司一案中⑥ ,原告是一家为墨西哥国际电信服务提供输送线路的美国电信企业,是《对外贸易反托拉斯修订法》意义上的"出口商"。原告指控被告墨西哥电话公司妨碍它和其他电信服务商进入墨西哥电信市场,构成限制竞争行为。因为原告的年市场销售额超过300 万美元,美国第5 巡回法院认定被告的限制竞争行为达到了"重大的"程度。因为被告妨碍原告以及其他竞争者进入墨西哥电信市场,该行为也符合了《对外贸易反托拉斯修订法》规定的"直接的"和"可预见的"效果的特征。因此,美国第5巡回法院认为,美国反托拉斯法对这个案件有管辖权。⑦
鉴于1982 年《对外贸易反托拉斯修订法》只提及《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》,美国司法部和联邦贸易委员会依据《对外贸易反托拉斯修订法》的原则,修订了美国司法部1977 年的《反托拉斯法国际适用指南》。⑧根据1995 年4 月修订后的《反托拉斯法国际适用指南》第3.14 条,第三国企业间的合并如果对美国国内以及美国出口贸易或美国企业的出口机会产生直接、重大和可合理预见的影响,得根据《克莱顿法》第7 条决定是否批准合并。⑨
2 国际礼让
国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此,美国反托拉斯法的域外适合,应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为,或者是主权国家采取的措施,美国反托拉斯法不能予以适用。1979 年美国第9 巡回法院法官乔伊(Choy) 在关于国际石油卡特尔(OPEC) 的判决中指出,"虽然国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为,国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样,承认对自然资源享有的国家最高主权原则。因为OPEC 国家不同意将它们的行为视为违法行为,我们也不想在一个没有国际协议的领域进行司法干预。"⑩美国在其他案件中也考虑到国际礼让,如1997 年关于新西兰奶制品一案的判决。这个案件中,法院考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到了国家干预, ○11考虑到新西兰有权制定强制性的法律,考虑到国际礼让原则,认定新西兰奶制品公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。○12
然而,美国最高法院1993 年关于哈特福德火灾保险公司( Hartfort Fire ) 一案的判决对"礼让原则"做出了重大限制。该案涉及一个再保险协议,协议是由英国哈特福德再保险公司应几家美国再保险公司的请求而订立的,目的是协调它们在北美市场上订立再保险合同应采取的政策,特别是取消某些险种的法律责任。作为被告之一的哈特福德再保险公司认为,根据国际礼让原则,美国法院对这个案件没有管辖权,因为英国议会关于伦敦再保险市场通过了一个管理制度,这些再保险公司订立的协议完全符合英国的政策和法律。然而,美国最高法院驳回了被告,理由是英国法不是"强制"企业进行共谋行为,因此美国法和英国法关于这个再保险协议没有真正的法律冲突。根据这个判决,美国反托拉斯法域外适用中所采取的礼让原则,仅适用于特殊情况,即外国法明确规定,企业必须进行与谢尔曼法相背离的行为,以致企业不可能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。
美国最高法院关于哈特福德一案的判决引起许多国家的批评,它们批评这个案件的判决是轻率的,无视国际公法对管辖权的限制,没有考虑"国际礼让"原则。美国华盛顿大学法学院教授埃利斯( Ellis) 指出", 美国19 世纪大法官马歇尔曾告诫人们,美国联邦法的解释应避免与国际法相冲突。马歇尔理论虽仍然是美国法律解释的一个重要原则,但这仅是口头的,而不是实践中得到了遵守的原则。美国反托拉斯法域外适用的实践表明,美国在这个领域不再适用习惯国际法的管辖权原则。" ○13美国最高法院关于哈特福德火灾保险公司判决的重要意义是,它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有障碍。
考虑到外国政府对美国最高法院关于哈特福德火灾保险公司一案判决的批评,美国司法部和联邦贸易委员会在1995 年4 月《反托拉斯法国际适用指南》中指出,被审查的案件即便没有真正的法律冲突,反托拉斯机构也应进行国际礼让分析,并把国际礼让称为合理的管辖权原则。指南指出", 反托拉斯主管机关执行反托拉斯法应考虑国际礼让。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛涵义,并在确定'一国允许在本国领域承认他国的立法、行政和司法活动'中的重要作用。因此,在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时,美国各主管机
构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响。"○14指南还提出美国当局进行礼让分析所要考虑的相关因素: (1) 与在外国的这种行为相比,该行为是否比较严重地违反了美国法; (2) 当事人以及受害人的国籍; (3) 该行为是否存在影响美国消费者、市场以及出口商之意图; (4) 与对外国的影响相比,该行为是否比较严重地影响了美国,且该影响是否可以预见; (5) 是否可合理预见该行为推动产生或者妨碍产生的后果; (6) 与外国法或者外国经济政策冲突的程度; (7) 与当事人相关的另一国家执法活动的范围,包括因这些活动引起的司法救济的范围; (8) 外国强制执行与美国相比的效率。指南指出,上述各种因素的重要性取决于具体案件的具体情况。○15
三、效果原则的具体适用
(一) 概述
上述说明,美国反托拉斯法的域外适用一般有两个前提条件,一是考虑国外发生的限制竞争是否对美国国内市场有着"直接、重大和可预期的影响",二是考虑"国际礼让"即其他相关国家的重大利益。这两个基本原则基本得到了其他国家或者地区反垄断法的认可。如在德国,一个在外国引起的限制竞争是否适用德国反对限制竞争法,决定性的是这一限制竞争是否在德国境内能够产生重大和直接的不利影响。一个在外国发生的限制竞争对德国市场如果只是一种遥远和间接的影响,反对限制竞争法不可能予以适用。○161991 年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》第6 条也指出,为避免法律冲突,缔约一方应从自身重大利益出发,在反垄断诉讼程序的各个阶段,考虑缔约另一方的重大利益。这个条款实际就是传统的"国际礼让"原则,是对反垄断法域外适用的限制。根据该条第3 款,缔约一方提起反垄断诉讼时,应事先根据一系列因素,评价这个诉讼对另一方的影响。在实践中,反垄断法的域外适用主要见于国际卡特尔和跨国并购两个方面。
(二) 国际卡特尔
大多数国际卡特尔是由一国出口企业组成的。即为了推动产品在国外的销售,这些企业相互订立协议,商定产品的价格,或者分割在进口国的销售市场。可以看出,受出口卡特尔限制竞争影响的是外国市场,而不是出口国。因此,出口国的反垄断法可以不适用于出口卡特尔,或者对出口卡特尔给予反垄断法豁免。我国反垄断法第15 条"为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益"豁免的卡特尔,一般就是出口卡特尔。
除了出口卡特尔,国际卡特尔的另一个含义就是参与国际贸易的跨国公司订立的限制竞争协议或者协调行为,其内容主要是固定价格、串通投标、限制生产数量,或者通过分配市场份额、客户、供货商、划分地域或者销售渠道而分割国际市场。○17 1998 年经济合作与发展组织(OECD) 通过的《执行卡特尔法一揽子推荐意见》,把这种卡特尔称为Hard Core Cartel ,有人把它们译为"核心卡特尔"。
随着经济全球化和贸易自由化,国际卡特尔案件在近几年大大增加了。欧共体委员会在一个关于石墨电极国际卡特尔的决定中指出,这个国际卡特尔在欧共体市场上的价格与竞争性市场的价格相比,至少高出50 %。○182001 年,欧共体对参与国际卡特尔的56 家企业共计征收了18.36 亿欧元的罚款,其中18 家企业是非欧共体企业。WTO 贸易与竞争政策工作小组的报告指出,国际卡特尔对发展中国家的危害最大。这一方面是国际卡特尔,特别是维它命、石墨电极、柠檬酸等国际卡特尔在全球销售商品;另一方面因为很多发展中国家没有反垄断法,受到卡特尔剥削的消费者得不到法律救济。在打击国际卡特尔方面,美国走在世界各国的前面,而且也是打击国际卡特尔受益最大的国家。1999 年,美国对瑞士一家企业征收了5 亿美元的罚金,这是美国司法部迄今征收的最大数量罚金。○19
(三) 跨国并购
国外发生的企业并购可能对本国市场产生重大影响的,主要有两种情况。一是本国企业与外国企业在外国发生的并购。如欧共体1996 年Gencor/ Lonrho 合并案。委员会认为南非的Gencor 和英国的Lonrho 合并后,它们共同在世界白金市场的份额可达到44 %。鉴于俄罗斯白金生产下降的趋势,它们的市场份额还可能提高到60 %。由于合并已经实施,欧共体委员会曾考虑拆散合并后的企业。这种情况下,Gencor 被迫做出承诺:一是将取得Lonrho 的股份由24.98 %降为9.99 %;二是一定期限内,将取得的其余股份出售给第三方。委员会认为这个条件下的合并不会损害共同体的利益,便于1997 年4 月做出有条件批准合并的决定。
二是外国企业在外国市场上发生的并购。这种情况下,这些外国企业实施管辖的国家一般都有分公司或者子公司。如欧共体委员会2001 年禁止通用电器公司与霍尼韦尔公司( Honeywell) 的合并。通用电器和霍尼韦尔公司都是美国公司。根据协议,通用电器收购霍尼韦尔公司的全部股票,交易金额高达420 亿美元,是美国历史上迄今最大的企业收购案。尽管美国司法部附条件同意了合并,欧共体委员会在2001 年7 月对此发布了禁令。欧共体委员会的理由是,美国司法部批准合并所附加的条件不足以消除欧共体委员会的担心,即这个合并将加强通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。○20
四、反垄断法域外适用的问题
如果一个在国外发生的限制竞争对我国市场有严重不利影响,我国反垄断执法机构对这个案件就有国际管辖权。管辖权问题在国际卡特尔案件中非常重要。因为尽管一个价格卡特尔会抬高产品价格,损害我国消费者的利益,我国反垄断执法机构对这个价格卡特尔能否行使管辖权,还取决于许多客观条件,例如,卡特尔成员企业是否在我国有子公司或者分公司。当事人协议一般不能排除反垄断法的国际管辖权,因为这种管辖权在性质上具有强制性。反垄断法还会涉及国家豁免问题,即一个限制竞争如果是国家主权行为,反垄断法一般没有管辖权。
如果我国反垄断执法机构对一个国外发生的限制竞争有管辖权,反垄断行政程序和罚款程序就会出现类似涉外民事诉讼的问题,即首先需要对外国企业送达文书。如果外国企业在我国有代表机构,或者有分公司或子公司,文书可以在国内直接送达,或者通过委托书的方式在国内进行。如果国内不能送达,就应通过我国与外国订立的司法协助协定以及我国加入的1965 年《民商事案件中司法和司法外文书国外送达公约》在国外送达。如果不能通过法律协助进行,那就应当依据民事诉讼法在国内通过公告进行送达。反垄断行政审理中也有必要在国外收集包括证言、资料在内的各种证据。国外收集证据一般通过外国的司法协助。我国是
1970 年《民商事案件国外调查取证公约》的成员国,此外还与许多国家订立了司法协助的双边条约。
需指出的是,反垄断法的域外适用因为对外国当事人不利,反垄断执法机构在国外调查取证往往会受到另一国的抵制。例如,1955 年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中,瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出了强烈抗议,认为这损害了瑞士的经济利益,侵犯了瑞士主权。○21 英国、加拿大和澳大利亚还禁止本国人向外国法院或外国当局提供有关反垄断案件的资料或其他帮助,不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。英国1980 年《保护贸易利益法》明确规定,外国法院或者代表外国法院提出在联合王国取证的请求,如果该请求侵犯了联合王国的管辖权或者有损联合王国的主权,联合王国的法院不得依据《1975 年(外国诉讼) 证据法》,发布执行该项请求的命令。○22该法还规定,联合王国的法院不得执行外国法院关于金钱损害赔偿的判决,如果赔偿数额是两倍、三倍或者数倍受害人所受的损害。○23
五、我国现行反垄断法的域外适用
世界各国都把反垄断法域外适用视为维护本国市场竞争秩序的法律武器,因此,我国也有相关规定。例如,根据商务部为首的国家六部委2006 年发布的《外国投资者并购境内企业规定》第53 条,境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案: (1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30 亿元人民币以上; (2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15 亿元人民币以上;（3）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额国市场占有率已经达到20 %;(4) 由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25 %; (5) 由于境外并购,境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15 家。
我国反垄断法作出域外适用的规定,这是国家主权行为。但是,根据美国、欧盟等国家或者地区的司法实践,反垄断法的域外适用常常会产生管辖权冲突和法律冲突,甚至引发国家间纠纷。因此,反垄断法域外适用应当非常慎重。即一方面,反垄断法没有域外适用的效力肯定不行,因为这种情况下,国家不能有效防范来自境外的限制竞争;另一方面,反垄断法过度域外适用也不行,因为这不仅给相关企业带来不必要的经济负担,而且也会产生国家间的摩擦,影响正常的国际经济贸易活动。此外,还应考虑反垄断执法机关的承受能力。可以设想,如果因为可口可乐公司在我国有生产经营活动,我国反垄断法就要求该公司在全世界任何地方的并
购活动都向我国反垄断执法机构进行申报,我国反垄断执法机构肯定承受不了这样大的负担。
为了减少国家间对跨国并购管辖权的冲突,国际竞争网络( ICN) 在2002 年9 月发布了一个《关于合并申报程序的推荐意见》。据此,主张管辖权的国家应与被审查的企业合并有恰当的地域联系。○24推荐意见还指出,一国不应要求跨国并购对之进行申报,除非该交易对该国产生重大、直接且即刻发生的经济影响。
随着我国反垄断法的实施《, 外国投资者并购境内企业规定》中的反垄断审查将失去效力。因为企业合并控制是反垄断法域外适用最重要的方面,我国应当在合并申报方面制定一个适当的标准,既要有效制止境外发生但对我国市场竞争有严重不利影响的限制竞争,又要避免干预于我国市场没有实质性或者没有直接影响的合并。此外,我国反垄断法也应域外适用于对我国市场竞争有严重不利影响的国际卡特尔和滥用市场优势行为,而不管行为发源地是在哪个国家。例如,在涉及DVD 专利联营的案件中,尽管联营协议是在外国订立的,如果这些协议严重损害我国被许可人的利益,损害我国消费者的利益,即它们对我国市场竞争的不利影响是重大的、直接的,而且也是可预期的,我国反垄断法对它们就享有域外管辖权。
注释:
①United States v. Aluminum Co. of America , 148 F.2d 416 , 65 U. S. P.Q.6 (2d Cir.1945).
②Howard Adler/ David F Laing , Application of US Antitrust Laws to Merger and Joint Ventures in a Global Economy (1) , European Business Law Review , March 1997 , p. 82.
③United States v. Aluminum Co. of America , 148 F. 2d 416 , 444 , 443 (2d Cir. 1945).
④Timberlane Lumber Co. v. Bank of America , 549 F. 2d 597 (9th Cir. 1976).
⑤William C. Holmes , Antitrust Law handbook 2001 Edition , p. 709.
⑥Access Telecom , Inc. v. MCI Telecommunications Corp. , 197 F. 3d 694 (5th Cir. 1999).
⑦William C. Holmes , Antitrust law Handbook 2001 Edition , West Group , p.712.
⑧1977 年《反托拉斯法国际适用指南》是鉴于外国政府和外国企业对美国单方面适用效果原则的做法提出强烈抗议而制定的。指南指出,美国反托拉斯法"只适用于对美国商业有着实质的和可预见影响的外国交易"。See Department of J ustice , Antitrust Guide for International Operations (26 J anuary 1977) .
⑨See U. S. Department of J ustice and Federal Trade Commission , Antit rust Enforcement Guidelines for International Operations , Sec. 3.14 (April 1995).
⑩Joseph P. Griffin , Foreign Governmental Reactions to U. S. Assertions of Ext raterritorial Jurisdiction , E.C.L. R. 2/ 1998 , pp. 65～66.
○11新西兰固定向美国出口奶制品的价格,是回击美国对新西兰奶制品的进口限制。
○12Trugman - Nash , Inc. v. New Zealand Dairy Bd. , 954 F. Supp. 733 (S.D.N.Y. 1997).
○13Dorsey D.Ellis , Extraterritorial Criminal Enforcement of U. S. Antitrust Laws , presented at the International Conference"APEC Competition Policy and Economic Development", July 2001 ,Tokyo.
○14See William C.Holmes & Dawn E. Holmes , Antitrust Law Sourcebook , for the United States and Europe ,2000 Edition , p.I- 389.
○15See William C. Holmes & Dawn E. Holmes , Antit rust Law Sourcebook , for the United States and Europe ,2000 Edition , p. I - 389 - 390.
○16Volker Emmerich , Kartellrecht , 8 Auflage , S.25.
○17John M. Connor , Global Price Fixing , Kluwer Academic Publishers , 2003 , p. 84.
○18 See Report on the Meeting of 1 - 2 J uly 2002 , WT/ WGTCP/ M/ 18,20. September 2002.
○19 Joen Klein , The War against International Cartels : Lessons f rom the Battlef ront , Fordham Corporate Law Institute 26th Annual Conference on International Antitrust Law & Policy , New York , October 14 , 99.
○20Sarah Stevens , The Increased Aggression of The EC Commission in Ext raterritorial Enforcement of The Merger Regulation and it s Impact on Transatlantic Cooperation in Antitrust , Syracuse Journal of International Law and Commerce , Spring , 2002 , p.263.
○21 U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center , 133 F. Supp. 40 (S.D.N. Y.1955).
○22英国1980 年《保护贸易利益法》第4 条。
○23英国1980 年《保护贸易利益法》第5 条。
○24Recommended Practices for Merger Notification Procedures , www.internatiuonalcompetition network.org/aboutus. html.
参考文献:
[1]王晓晔1 竞争法学[M]1 北京:中国社会科学文献出版社,2007.
WAN G Xiao-ye
(Institution of L aw , Chinese A cademy of S ocial Science , Bei j ing 100720 , China)
Abstract : According to Article 2 of China's Antimonopoly Law , t his law shall apply also to t he activities conducted out side of P. R. China that eliminate or have rest rictive effect on competition in t he domestic market . That means t hat China's Antimonopoly Law based on t he effect doct rine has long2arm jurisdiction over rest rictive conduct s created in foreign countries. This article indicates t he justification of the effect doct rine , and it s problems in practice. The aut hor suggest s t hat along wit h t he implementation of Article 2 , Antimonopoly Authority should consider t he international customary law , i. e. t he comity principle , and as pre2condition for t he jurisdiction over a rest riction out side China , t he rest riction has a direct , substantial and reasonably foreseeable effect in China.
Key words : antimonopoly law ; ext raterritorial application ; effect doctrine ; comity
(本文发表于《上海财经大学学报》2008 年2 月第10 卷第1 期)