Benjamin L.Liebman(Professor of Law and the Director of the Center for Chinese Legal Studies at Columbia Law School)

    A return to Populist Legality?Historical Legacies and Legal Reform

    Insitute of Law,June 27,2008

    一

    感谢李本教授为我们带来了一场精彩的报告。李本教授的报告和论文，所集中讨论的是中国革命法制的遗产及其对当前中国法制建设的影响，这是一个非常重要也非常有趣的话题。如何对待中国革命以及建国后前30年的政治遗产，也是我近来关心的一个问题。我的切入点是中国式共和主义，在我看来，中国革命的主流意识型态，从关注公共利益、公民美德和公共参与等方面来看，可以看着是古典共和主义的一个变体或者极端形式，而领袖的核心地位、党的领导和人民当家作主这政体三要素的紧张和平衡，与古典共和政体试图在君主、贵 族和大众之间保持平衡，也有微妙的相通之处。

    李本教授此处关注的焦点是民粹主义（populism）。民粹主义概念有很大的不确定性。在Edwards Shils看来，理解民粹主义的关键在于了解精英阶层和普通民众的关系。民粹主义的基本倾向是不信任精英而信任普通民众，既不信任精英的道德，认为精英是自私自利、易于腐败的；也不信任精英的智慧，认为精英拥有的只是知识而非智慧，真正的智慧属于人民。

    民粹主义在中国革命传统中具有重要地位，中国最早的马克思主义者李大钊就深受俄国民粹主义的影响。美国著名的毛泽东研究者学者Maurice Meisner在《马克思主义、毛泽东主义与乌托邦主义》（Marxism, Maosim and Utopianism: Eight Essays）中则对毛泽东思想中的民粹主义成分有深入分析，中国最著名的中共党史专家之一、中国社会科学院的前任院长胡绳在1998和1999年也曾经撰文分析毛思想中的民粹主义，引起了广泛的反响和激烈的争论。毛泽东一方面接受了列宁主义中的精英主义成分，这集中体现在对共产党的先锋队作用的肯 定；但另一方面，与列宁主义只强调信任、服从党和党的领导人不同，毛泽东从来都是把党和群众并列，"我们应当相信群众，我们应当相信党……如果怀疑这两条 原理，那就什么事情也做不成"。毛泽东对群众的信任，集中体现在著名的群众路线中，即"一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去"。毛泽东对官僚主义的敌视，对专业化和职业化的警惕，对知识分子等精英的成见，对自我牺牲精神的张扬，在在显示了他思想中的民粹主义成分，文化大革命则是其发展的顶峰。

    二

    近年来在中国思想家和公众情绪中民粹主义具有一定程度的回潮。中国式的自由主义者对民粹主义非常警惕，民粹主义确实也有其危险的一面，但问题的关键在于产生民粹主义的现实基础是什么？实际上，这在很大程度上是对1990年 代以后中国改革的精英化甚至寡头化倾向的一个反动。精英和普通民众从来是所有政治结构中的两个关键因素，一个良好的政治结构必须要在二者之间取得平衡，向一方过度的倾向，必然会产生朝向相反方向的反制力量。我们这里不谈社会领域中所谓政治精英、经济精英和文化精英在何种程度上构成了联盟的问题，而只讨论 法制尤其是司法改革。回头看中国近三十年尤其是1990年 代以后的法制改革，存在的一个很大问题是过份强调精英化，将职业化等同于精英化，其体现有：在诉讼结构上过份强调当事人主义的优点，而忽视当事人主义的限 度和弊端，在法律服务业的发展上追求正规化甚至贵族化，而忽视底层群众的法制需求；在法律思维上过份强调职业法律人的精英思维，而鄙视民众的常识思维和社 会法感觉；在法院地位上过份强调法官的独立审判，而轻视法官的职业伦理和民众的监督；在法律观上过份强调形式确定性，而忽视法的实质合理性等。这些已经使 得司法改革与司法体制的合法性，面临着严重的民众信任危机。这也是近年来司法系统一再强调"司法为民"的现实原因。李本教授在文章中有非常精彩的分析。

    当然，这并不是说不要法律职业化，更不是说中国法制改革就要走民粹主义的道路，而只是强调，法律职业化，必须要在精英化和大众化之间寻求一种适当的平衡。所谓平衡，只是一个方向和理念，具体的制度设计要困难得多，例如要考虑地区发展的差异，考虑到案件类型的差异，还有审级的差异（基层法院和中级法院、高级法院当然有所不同）。

    三

    民粹主义思潮对美国法律制度也有着深刻的影响。美国的建国之父之一、第三任总统杰斐逊即是一个民粹主义者，他相信群众而不相信精英，他主张每隔二十年美国来一次革命以返回初始的基本原则，与毛泽东说文化大革命要七八年来一次有异曲同工之妙。杰斐逊式的民粹主义催生了杰克逊式的民主，后者又引出了法官选举制、陪审制等。Atiyah和Summers在《英美法的形式与实质》（Form and Substance in Anglo-American Law,）一书中认为，美国法比英国法要具有更高的实质性，更强调实质推理而非形式推理，这与杰斐逊式的民粹主义不无关联。（英文本p.232;中译本197页）我们在Parker的"立宪民粹主义"（Richard Parker，Here the People Rule: A Constitutional Populist Manifesto, Harvard University Press,1994）中，Kramer的"人民宪政主义"（Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press，2004）中，甚至在阿克曼的"二元民主"理论（阿克曼著，孙力、张朝霞：《我们人民：宪法的根基》，法律出版社2004年版）和Pope的"共和时刻"理论（James Gray Pope, Republican Moments: The Role of Direct Popular Power in The American Constitutional Order, University of Pennsylvania Law Review 287 (1990)）中，我们都可以发现民粹主义的身影。

    李本教授在文章中强调中国法制建设中民粹主义的回潮，在很大程度上是法院自身寻求合法性的一个策略性选择，这一观察是非常敏锐的。但也不容忽视的是，在中国现实的政治体制下，由于党对司法的政治控制以及对新闻媒体的监控，民众的需求和呼声要真正对司法发生影响，最经常的还是要通过党的途径（领导的批示），而非法院运用法律技术平衡法律中的形式理性和实质理性、平衡判决的法律效果和社会效果。而党本身实际上是一个精英群体，经过党过滤后的群众需 求，已经与本来的群众需要有了很大的变化。中国法律的职业化，目前来看，非常大的一个阻力还是来自于过度政治化。李本教授文章中提到中国威权主义与一般的威权主义的差别，实际上根据Linz和Stepan在《民主转型与巩固的问题：南欧、南美和后共产主义欧洲》（Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South American, and Post-Communist Europe）的分析框架，中国当前的政治结构是后全能主义的（post-totalitarian）而非威权主义(authoritarian)的， 二者在意识形态、领导权、动员和多元化等方面都有重要的差异；与改革之前的全能主义相比，在后全能主义下，党对经济、社会领域和司法活动的控制固然有了很大程度的削弱，但基本逻辑并没有变，泛政治化仍然是其重要特征，只要党认为需要，仍然随时可以出场；而在威权主义政体下，政治领导人对司法一般仅关注那些具有重要的政治意义上的司法活动，对于其他案件，尤其是民事案件很少会进行干预。党前几年提出从革命党到执政党的转型，具有改变这种政治结构的意涵，但这一理念的落实尚待时日。