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司法者的宪法?还是人民的宪法?――评Kramer民粹主义司法审查理论
翟国强
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引言

    
    民主政治要求公权力机关最终需对人民负责,而在司法违宪审查制度下,非经民主选举产生的法官却可以审查民意机关的立法,如此构成了司法审查和民主之间的一个悖论。由司法机关进行违宪审查是美国宪法保障制度的一大特色,但美国宪法文本中并没有司法审查的明确规定,因此司法审查在宪法秩序中究竟如何定位,一直是美国宪法学界所争论不休的议题[1]。斯坦福大学法学院Larry D. Kramer教授所倡导的民粹立宪主义就是从人民与司法关系的角度论述司法审查宪法地位的一种学说。该说由作者近年所发表的一些论文构成,由于其观点鲜明而受到广泛关注并引起宪法学界热烈的讨论。[2]
    
    在司法机关的违宪审查制度下,司法机关解释宪法并最终做出宪法判断,最高法院对于宪法含义的解释具有法律上的确定性。对此,美国最高法院大法官 Hughes曾有名言:“我们的确生活在一部宪法之下,但宪法就是法官所说的。”[3]Kramer主要攻击的靶子正是这种“司法独占宪法解释”的“司法至上主义”(judicial supremacy)。但与直接质疑司法审查的民主基础不同,Kramer对司法至上的批判是从宪法史的角度展开的。而所谓“民粹立宪主义的传统”大致如下:“人民自己”制定了宪法,“人民自己”实施宪法,“人民自己”解释着宪法,当宪法本身不明确的时候,“人民自己”应当通过深思熟虑后决定宪法含义。这种人民对于宪法的解释约束任何国家机关,包括司法、立法与行政,而且如果人民对宪法不满意可以修改宪法,甚至重新制定宪法。
    
    
    
一、民粹立宪主义下的司法审查溯源

    
    (一)制宪前的司法审查
    
    Kramer采取叙事方法是非法院中心的整体主义叙事方式[4],并没有以法院的违宪审查基准为中心,而是将司法审查置于立宪主义的整体历史中,而早期美国宪法史正好为Kramer的历史解释提供了丰富的素材。作者首先通过重述英国殖民地时期到建国初期的历史,以此表明“在立宪主义的源头普通民众始终是宪法秩序的核心,人民本身才是宪法的最终的权威”[5],而司法审查只是贯彻人民意志、实现人民自我统治的诸多制度中的一项而已。于是Kramer采取“由外到内”的方式,即由司法审查存在的特定政治文化因素入手,展示了在美国立宪主义的源头并没有“司法至上”的立足之地。
    
    Kramer把美国立宪主义的起源追溯到英国殖民地统治时期的“传统宪法”,这个传统的宪法并不是通过法院来实施的,法院也没有解释宪法的最终权威,相反只有人民才有解释宪法、实施宪法的权力,而这种宪法理念乃是“民粹立宪主义”的最初形态。在革命后的一段时间,虽然有些州法院尝试性的进行了司法审查,但接受司法审查的州却寥寥无几。而且就算是承认司法审查的州,由司法机关审查民意机关的立法的正当性也受到强烈的批评和质疑。甚至有些州仍然坚持英国式的司法观,认为司法无权进行违宪审查,只有在弗吉尼亚州(马歇尔法官的老家)完全接受了司法审查的理念。比如,当时纽约州就明确反对司法审查,取而代之的是成立一个特别审查委员会来审查违宪立法。Kramer将这一切统统归结为民粹立宪主义的传统:正是由于美国人民相信人民才是宪法最终的解释者,才导致人民对于司法审查的抵制。
    
    (二)宪法原意中的司法审查
    
    虽然美国制宪之前,司法审查倍受争议,但其后的制宪过程是否有所好转呢?Kramer的回答是否定的,他首先从历史的角度驳斥了传统宪法理论对司法审查基础的原意解释观点。他指出,司法审查并不是制宪会议上的争论焦点,而且有许多代表明确反对司法审查。当时制宪时制宪者们主要强调的是人民对政府的宪法限制,而非法院对其他部门的限制,就算是当时支持司法审查的人民也是将法院放在民粹立宪主义的背景中加以理解的。由此可见,制宪会议并未确定司法审查的宪法地位,更不用说司法对宪法解释的独占权。在美国宪法学界,汉密尔顿在《联邦党人文集》第78章关于司法审查的必要性以及法院作为“最不危险的部门”的论述已成为美国宪法理论的经典之作,也是司法至上主义的重要论据之一。但Kramer认为,在《联邦党人文集》中汉密尔顿从未明确主张司法决定高于立法机关,而是主张人民的意志高于代表人民的机关的意志。于是汉密尔顿的《联邦党人文集》第78章反而成为Kramer反对司法至上,论证民粹立宪主义的重要论据。不仅如此,他还抓住了一个关键的事实:联邦党人文集的发表时间。联邦党人文集最初出现的时候8个州已经批准宪法加入联邦,而且纽约州的代表主要由反联邦党人组成,更不可能支持汉密尔顿的司法审查理论。因此,司法审查的原意解释与批准宪法的历史事实是相悖的,司法最终解释宪法并非宪法原意中所固有的,制宪者原意中的司法审查毋宁是民粹立宪主义下的司法审查:宪法乃是人民制约所有政府部门的根本法,司法审查作为一项“政法行为”(political-legal act)同样受到宪法约束。
    
    (三)对马伯里案的重新定位
    
    在马伯里案件中马歇尔法官的游刃有余早已成为美国宪法史上的经典故事而被广为传颂,本案也已经成为解释美国司法审查起源的重要案例。最高法院伦奎斯特大法官在最近的判决宣称:“在马伯里案件以后,最高法院始终是宪法的最终解释者。” [6]Kramer对此深表不满,他认为最高法院强调马伯里案件重要性的理论已经把宪法史曲解成了司法至上的历史了[7]。实际上,对于该案是否是改变了美国人对于法院地位以及司法审查的理解的关键,宪法理论见解不一。[8]以最高法院为中心叙事的理论会毫不含糊的回答“是”,因为最高法院一直把马伯里案作为确立司法审查作为一项宪法原则的重要案例。[9]但Kramer对此持否定意见,他认为传统理论过于高估马伯里案的宪法意义了,其实马伯里案并非如通常宪法理论所认为的那样意义重大,它只是司法审查发展的“一小步”。 Kramer指出早在马伯里案件之前的1790年代中期,联邦法院的司法审查已经被广泛接受。[10]但是当时人民对法院的定位是“代表人民”解释宪法的机构。在民粹立宪主义的传统下,政府被人民约束,而不是人民受政府约束,因此最终解释宪法的权威是“人民自己”。立法机关制定法律、总统有否决权、法院有司法审查权,虽然每个机构有权力,但没有一个决定是终局性的,最终仍受到人民制约。因此,早在马伯里案件之前最高法院已有司法审查权,只不过这种审查是非终局性的。
    
    Kramer认为理解马伯里案例必须结合当时的联邦党人和共和党人之间政治斗争,他认为马歇尔法官的判决书只是在形式上确立了司法审查权,并且主要是为避免于杰弗逊政府的直接冲突。当然这种对于马伯里案件政治背景的解读显然已经是老生常谈,所不同的是Kramer对马歇尔为何单单将马伯里案件作为确立司法审查原则的切入点的分析。马歇尔为什么敢冒与杰弗逊直接冲突的危险,而选择如此富有争议的案件呢?Kramer的回答是,马歇尔担心如果此时此地不启用司法审查,那么法院将会失去已经被广泛接受的司法审查权。因此,与其说马伯里案是积极的扩大司法审查权不如说是巩固了已经存在的司法审查权,该案只是维持了分权的理念,防止司法审查被共和党人的激进选举所侵蚀。通过对马伯里案历史背景的分析,作者指出该案不过是民粹立宪主义传统的延续罢了。
    
    
二、民粹立宪主义与司法至上的历史纠葛

    
    Kramer认为美国历史上两大对立的原则是民主主义和精英主义(aristocracy v. democracy),前者的表现是以人民为核心的民粹立宪主义,在美国宪法历史上占据主流地位。而司法至上主义这种极端反民主主义的理论乃是精英主义的当代翻版。也许是Kramer并不确定这些对于民粹立宪主义历史的叙述是否可以在规范上反驳司法至上理论,因此他给支持司法至上理论的支持者贴上“今日新贵族”的标签。Kramer认为这些新贵族对人民持一种极端敌视的态度,它假定一般百姓头脑简单、愚昧无知、自私自利、不负责任,如同孩子般的容易受到操纵和利用,而将宪法交由司法机关解释可以避免人民由于自己的非理性而犯错。Kramer引述罗伯特·昂格尔的称谓将这种“对民主的成见”(discomfort with democracy)称之为“当今法学界见不得人的小秘密”(dirty little secrets of contemporary jurisprudence) [11]。
    
    在Kramer看来,整个美国宪法的历史不过是民粹立宪主义与司法至上主义之间的冲突过程。作者指出,在立宪主义的源头和美国宪法的多数历史中,普通的民众一直处于宪法过程的核心,民粹立宪主义总体上占据着的主流地位。通过重述美国立宪主义的历史,Kramer得出最高法院的对宪法的解释一直是从属于美国人民对于宪法的解释,人民才是宪法秩序变动的决定性力量。作为一个历史学者,Kramer抓住一些特殊历史的时期法院与民众关系紧张的事实大做文章。比如,内战前后时期同时也是司法审查与民主的关系紧张的时期,虽然司法审查作为一项原则被广泛的接受,但是由于最高法院的司法积极主义导致了一系列的宪法危机。在这些历史时期,司法机关恰恰扮演了极为不光彩的角色,最终还是依赖“人民”的权威才扭转了宪法危机。Kramer 指出,在历史上民粹立宪主义在重要的宪法关头总是能够控制宪法秩序的发展,但在民粹立宪主义运动结束后,法院和其支持者却又重新主张司法解释宪法权威,试图建立其司法至上的地位。但随后对于司法权的扩张就会掀起新一轮的批判,进而诉诸新一轮的民粹立宪主义。一旦宪法问题重新得到人民的关注,人民会重新选择民粹立宪主义而反对法院的司法至上主义,于是司法的判决也一定会让位于人民的决定。Kramer指出,虽然在我们绝大多数的历史上民粹立宪主义始终占据主流地位的,但自从cooper v. Aaron[12]之后,司法至上的观念似乎又开始盛行了。
    
    根据Kramer教授的论断:联邦法院已经篡夺了人民对于宪法的权威,更糟的是现如今美国人民却已经习惯于法院最终解释宪法的权威。而根据民粹立宪主义的传统最高法院从来就不是宪法最终的解释者,法院对于宪法的理解必须服从于人民的判断,最终解释宪法的权威仍在于“人民自己”。美国已经偏离了民粹立宪主义的传统,今天的美国人民不再生活在一个“人民自己”统治的社会,而是生活在“由一小撮法官来决定宪法含义的贵族统治的社会”。因此这种现状与民粹立宪主义的传统是相悖的,那么如何改变这种现状呢?Kramer给出了一些民众对抗最高法院的“杀手锏”:在宪法历史上,法官曾被人民弹劾,法院预算曾被人民审查,议会对法院的否决权、以及缩小法院的规模、重新任命法官。他认为,这些手段都是人民对抗最高法院的有效手段,且意味着“放虎归山”实现真正的“人民自治”。据此,Kramer号召美国人民积极行动起来重新主张“人民自己”对于宪法问题的权威,对抗最高法院的“司法至上”,从而回归民粹立宪主义的传统。
    
    如今联邦最高法院正在不断的扩张和官僚化,但人民对于形成宪法秩序的参与热情却在减弱。这正是Kramer所担心的,即司法至上可能会加剧政治参与热情的下降,进而形成一种恶性循环。因此这种对司法至上的否定说到底只是对人民消极参与宪法秩序的担心,而不是在特定时空下人民被剥夺了做出决定的权威。 Kramer毫不讳言指出其研究的目的,乃是希望通过对民粹立宪主义历史的重述,“来唤醒民众已经麻木的神经”,积极参与宪法秩序(constitutional order)的形成[13]。由于美国式的司法审查制度与民主之间的巨大张力,作者甚至主张通过修改宪法借鉴欧陆宪法法院的违宪审查制度。Kramer的这种回归“宪法政治”的极端结论自然引起许多宪法学者的批评,比如Larry Alexander教授和 Lawrence B. Solum教授就评价该书是一本“非常可怕,看后令人毛骨悚然”的书。[14]
    
    
三、作为政治制度的宪法与作为法律的宪法:人民与司法者之间

    
    由于普通法的传统影响,美国宪法理论历来重视判例的研究,各法学院的宪法教科书多以最高法院的宪法判决为中心。但也不乏有学者对此方法进行反思,而采取其他角度的进行研究宪法理论。于是就形成了美国宪法理论的两个重要学术流派,那就是“司法中心的宪法理论”和“非司法中心的宪法理论”[15]。前者研究对象主要是作为法律的宪法,而后者研究的是作为政治制度的宪法。在前者理论中,法院是作为适用宪法的主体;而后者主张在作为政治制度的宪法之下法院是遵守宪法的主体。Kramer的理论显然属于后者,他指出:美国宪法已经被法律人复杂化了,但这些复杂化不过是法院为了自己而创造出来的“司法化的宪法” [16]。不可否认,这种司法化的宪法乃是附属于作为政治制度的宪法,法院的违宪审查权也是宪法下的权力;人民的宪法与司法者的宪法具有一定的相互独立性并存有内在的紧张关系,但这恰恰是法治和人民主权之间的永恒张力。实际上,二者是双向互动的关系,作为法律的宪法的稳定结构使得作为政治制度的宪法得以保持其稳定性与连贯性,政治制度的宪法赋予作为法律的宪法以民主的合法性和法律实效性。如果将宪法仅仅理解为只有法院可解释适用的法律,那么就会将宪法局限于狭隘的职业主义理解;如果仅仅将其理解为政治制度,就会无视基本权利作为宪法的核心价值必须优先于政治的决定。Kramer的理论展示了作为法律的宪法可能会威胁到作为政治制度的宪法,但却忽视了违宪审查本身对于实现人民自我统治的积极作用。人民有效参与民主程序需要以宪法权利保障为前提(如选举权、表达自由、知情权等),而通过司法审查来保障这些宪法权利恰是实现人民自我统治的重要条件。在此意义上,Kramer也许高估了司法至上与民主之间的紧张和对立了。
    
    当今美国宪法理论中不乏民粹主义学派关于“法院外的宪法”、“我们人民”、“高级政治”的讨论。因此Kramer并非是孤军奋战,在该书中我们还可以看到许多理论的影响,比如阿克曼、昂格尔、马克·图施奈特等民粹主义学派的宪法理论。这一版本的民粹立宪主义可以说是民粹主义学派的宪法理论的一个极端的典范,也因此掀起了司法中心的宪法理论与非司法中心宪法理论的讨论热潮。但Kramer的反对法院解释宪法的理论已经将民粹主义学派的理论推向了极至,因此在逻辑上他的书已经达致民粹立宪主义的顶点。正是在此意义上有学者评价Kramer将当代的宪法理论带到了悬崖边,乃是一个伟大的“休止符”。[17]
    
    
四、民粹立宪主义的方法论定位:往返于规范与事实之间

    
    Kramer对于直接反对司法至上主义并不感兴趣,而是通过对美国历史上的民粹立宪主义的重述来完成的。毫无疑问,他的研究方法是历史分析的方法,丰富翔实的历史资料和对美国宪法历史的宽广视域正是该说的一大亮点。但在根本上我们并无法再现真实的历史,我们经常做的只是代替事实说话,就算是“说的跟真的似的”终究只是我们自己对历史的一种解释而已。因此,究竟美国宪法历史是否真如Kramer所述是一个民粹立宪主义的历史,以及1980年以来的美国的宪政体制是否是司法绝对至上呢?Kramer的结论也只是一种“解释”而已[18]。
    
    当然采取这种历史解释的方法本无可厚非,但当他由民粹立宪主义的历史与反对司法至上的规范命题建立联系时,问题就产生了。将一个事实命题与规范命题相混淆,是论证逻辑上的低级错误,这一点Kramer不会不知道。但他的高明之处在于就在于对于民粹立宪主义究竟是规范性的,还是经验性的不做具体的界定。于是,作者所谓的民粹立宪主义时而是一种价值理念,时而又成为一种制度的事实。作者的理论也变得易守难攻,因为要驳斥该理论,必须面对“民粹立宪主义”这个移动的靶子。作者不断的强调民粹立宪主义的制度事实,从经验上证立民粹立宪主义的存在,然而当作者以此来反对司法至上时,民粹立宪主义俨然又变成了一种人民的价值观念。而且书中所指的“人民”也是一个不断变动的概念,当作者在论述民主作为规范性原则的时候是抽象的人民,作者描述历史事实时候又变成了具体的人民。如此在规范与事实之间不断的悄悄的变化着概念的含义,将事实命题与规范命题建立了关联。于是,Kramer不知不觉的悄悄由民粹立宪主义的历史事实中推导出反对司法至上的规范性结论。但激进的民粹立宪主义真的是合理正当的理念吗?该说依然没有回答这个基本的规范性问题。
    
    
结语:一点启示

    
    民粹立宪主义试图证明,司法者的宪法最终受到人民的宪法的支配,在这个人民的宪法下,司法者与其他政府部门一样属于受宪法约束的机关。正是由于这种角色定位的悖论,违宪审查机关对立法机关的审查往往持司法自制(judicial self-restraint )的立场,尽量回避违宪判断,甚至直接回避宪法判断。但违宪审查机关也并非一味消极的回避宪法判断,在涉及基本权利的案件往往是“该出手时就出手”,实现违宪审查保障公民基本权利的功能。但无论如何,一旦宪法判断做出必然或多或少会影响“人民的宪法”之下的权力配置的格局。那么如何善尽违宪审查机关在“人民的宪法”之下的角色呢?审查机关如何才能免于政治实力的较量之下呢?此时审查机关不仅仅需要一般法律方法的知识装备,同时还需要运用特定的宪法判断的方法与技术,方能在审查机关的双重身份之间寻求平衡。
    
    反观我国的违宪审查制度的研究,不乏有学者试图寻求由司法机关在具体的个案中适用宪法的制度空间。而更多的学者主张,由最高权力机关和司法机关共同承担宪法监督的职责。[19]如果我们试图通过违宪审查程序来实现救济基本权利的功能,那么我们就不得不在宪法监督体制中引入司法性的违宪审查,无论这种权限是归属于“最高权力机关”,或者是“司法机关”。而一旦承认了司法性或准司法性的审查,违宪审查机关始终会面对“法律的宪法”与“人民的宪法”之间的紧张关系而处于“政治的风口浪尖上”。而在已经建立了有实效性保障的违宪审查制的国家,对于解决这种紧张关系已经形成了一套成熟违宪审查技术与方法,尤其是在具体的情境下宪法判断方法。[20]因此,在解决了制度模式选择的理论问题后,对于这些违宪审查原理与技术的研究,仍然是当下我国宪法学的重要课题之一。
    
    
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    [1] 较为著名的如Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962; John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980; Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 1999.国内学者的讨论可参见汪庆华:《对谁的不信任》,载《中外法学》2004年第5期。
    
    [2]针对本书内容宪法学界甚至数次召开专题讨论会。See Symposium: Theories of Taking the Constitution Seriously Outside the Courts, 73 Fordham L. Rev. 1415(2005)
    
    [3] Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press(2001).p.1.
    
    [4] 关于美国宪法理论的这两种叙事方式介绍可参见,参见汪庆华:《宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼<我们人民:奠基>谈起》,载《政法论坛》2005年第11期。
    
    [5] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)pp.39-40.
    
    [6] United States v. Morrison, 120 S. Ct. 1740, 1753 n. 7(2000)
    
    [7] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)p.226.
    
    [8] Jack N. Rakove, The Constitutional Origins of Judicial Review: Once More into the Judicial Breach, 72 Geo. Wash. L. Rev. 381(2003)
    
    [9] See cooper v. Aaron 358 U. S. I,18(1958);United States v. Morrison, 120 S. Ct. 1740, 1753 n. 7(2000)
    
    [10] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)pp.105-109.
    
    [11] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)p.242.
    
    [12] cooper v. Aaron 358 U. S. I, 18 (1958)
    
    [13] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)p.80.
    
    [14] Larry Alexander and Lawrence B. Solum, Popular? Constitutionalism? 118 Harv. L. Rev. 1594(2005)
    
    [15] 参见汪庆华,前引《宪法与人民》文。
    
    [16] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York: Oxford University Press.(2004)p.248.
    
    [17] Larry Alexander and Lawrence B. Solum, Popular? Constitutionalism? 118 Harv. L. Rev. 1594(2005)
    
    [18] 比如同样属于反对司法积极主义的桑斯坦教授就认为伦奎斯特法院的司法哲学一直是司法最小主义的,See Cass R. Sunstein, Living Things Undecided, 110 Harvard Law Review 4 (1996).
    
    [19]有关的综述参见胡锦光:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第368-370页,王锴撰写部分。
    
    [20] 比如回避违宪(宪法)判断的方法、宪法判决的方法等。