《法学前沿》讲座：权利的平等保护
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2008年3月24日中国社会科学院研究生院博士生课程
主讲人：刘作翔
中国社会科学院法学所研究员
博士生导师
中国法学会法理学研究会副会长
一、权利平等问题在中国的发展
（一）近几年权利平等问题在法律层面的发展
权利的平等保护问题这两年越来越成为一个热点问题，但如果我们追溯一下，其实在上世纪八十年代这个问题就存在了。当然在不同的年代它的表现是不一样的。
比如说这两年权利平等在中国的法律体系里面变化是非常大的。去年最明显的变化就是两部法律的颁布。一部是《物权法》，另一部是《企业所得税法》。《物权法》的内容很多，和这部分联系最密切的就是财产权的平等保护。《物权法》第四条规定："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"围绕着这个财产权平等问题，就是国家财产、集体财产和个人财产能不能处在一个平等的地位，能不能得到法律平等的对待，大家进行了激烈的讨论。北京大学的一位教授围绕这个问题给全国人大常委会有过一个很长的意见书。这个意见书被大家看作是《物权法》制定过程中的一种反对的意见。但其实问题并不是这么简单。比如说财产权能不能得到平等保护，实际上是受《宪法》规定的制约的。《宪法》对所有制的形式，我个人认为到目前为止还是在用词用语上是有不同对待的。比如说一个很现实的问题，在《宪法》条款里面，"公有财产神圣不可侵犯"。把公有财产放到神圣不可侵犯的高度，它的目的当然是为了强调保护力度，但实际上我们现在很清楚的知道，不管是公有财产还是私有财产，要做到神圣不可侵犯是不可能的。财产权绝对化理论这些年已经被事实无情的推翻和逐渐的淘汰。比如说在九八年发洪水的时候，在九江段决堤了，在非常紧急的情况下，就将旁边停靠的一辆大卡车推下去堵口子，这个时候就不能以财产权绝对化这样一个理由来抗拒对它的使用。还有这些年，关于在拆迁和征地过程中发生了许许多多的问题。当然不是说为了公共利益需要就可以不加区别的、不加区分的对所有的财产就随意处置了。这个必须要区别对待。比如卡车被推下去以后还有一个事后补偿的问题。所以说，《物权法》对财产权利的类型做到了平等保护，但是不是可以达到我们所说的对国家财产、集体财产和个人财产都一样对待的程度，这个在实践中可能问题还是非常多的。不是说一个法律条款一旦颁布所有的问题就随之解决了，至少在《宪法》层次上，我认为它还留了尾巴，这个尾巴什么时候能消除掉还是个问题。这个尾巴就是1999年的宪法修正案（现行宪法第6条）规定的"国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度"。《物权法》第3条重复了这一规定。这样一个表述，其实表达了一种《宪法》制定者对于不同所有制经济形式具有不同的态度。因为客观上就存在着不同类型的财产所有制方式，这样一种方式在现实中就会遇到很多问题。比如说一个很现实的关于小产权房的讨论。这个问题实际上是由另外一个问题牵制着的。表面上看，小产权房就是说农村的农民修的房子能不能卖的问题，现在国家是绝对禁止的。北京有一个案例，在通州的宋庄，很典型的案例。很多年前一个人以很低的价格买的农民的房子，结果现在一看房子增值了，农民就反悔了要收回，然后起诉。因为国家在这方面管理很严格，就一直没有办理产权过户手续，买方也就得不到保护。后来法院的判决就是返还房屋款5万和维修费等5万，但是这样的一笔钱在现在房价如此高的情况下，是无论如何不可能买到相似的房子的。但为什么国家对小产权房卡的这么死？一方面通过政策的规定，比如说建设部、国土局的一些政策的发布；另外通过这个案例，就是关于18亿亩土地底线的问题。在中国，没有一寸土地是属于私人的，至少在法律层面上是不可动摇的。这两年受关注的是三农问题，有人讲，农民最大的权益就是对于土地的权益，土地的权益就是土地私有化，做到土地私有化农民才真正是土地的主人。但是土地私有化并不是一个简单的问题。总的来说，这个例子说明的是《物权法》在法律层面上虽然解决了财产权的平等保护，就是把财产权放在了平等的地位，国家财产、集体财产和个人财产平等对待。但是《宪法》在对待所有制方式上是有区别的。当然所有制方式和财产权是有联系也有区别的，财产的所有权和所有制经济方式是有差别的。不管怎么说，《物权法》的制定解决了我们多年未解决的财产平等权的问题，这是关于《物权法》的讨论中最核心的一个问题，所有的争论都和它有关。
第二个就是《企业所得税法》，把内企和外企的税赋拉平。这个问题也不是个简单的问题，争论了十多年。我们的改革初期为了吸引外资，对外资企业实行税收优惠。但是发展了快三十年的今天，这样的格局应不应该再维持下去，要不要把它拉平。在修订过程中大家也担心一旦拉平的话会不会出现大量的外资撤资。一方面外资企业本身就具有资金的强势支持，而我们的民族企业多数还是处于比较弱的这样一个地位。我们的民族企业本应该扶持的，但是过去并非这个情况，去年颁布了新法后至少在法律层面上解决了这个问题。
第三个问题就是现在讨论的问题，关于"四分之一条款"，就是"城乡居民按照平均人口来决定代表配额的问题"。这是十七大报告里胡锦涛正式提出的。县级以下人民代表的选举，四个农民相当于一个城市居民，过去的代表分配是按照这样的比例的。大家认为这是在中国政治上一个最大的不平等。讨论中有一个观点我们不得不重视，我们国家的性质是"工人阶级领导的，工农联盟为基础的人民民主专政的国家"，工人阶级的先锋队就是中国共产党。如果说大家都按照平均人口来选举的话，就会出现一个问题，中国的人民代表大会就会变成农民代表大会，因为中国十三亿人大概有八九亿是农民。但是这样一种说法会不会成立呢？这种说法里面有一点隐藏的意思就是一个人的身份决定了它必须代表哪个阶级。这反射出我们的人民代表大会制度，代表被选举后到底代表谁的问题，是代表自己所在的阶级阶层，还是代表别的。我们看代表的提案和发言是本阶级本行业还是超越本阶级本行业。一旦按照人口平均分配代表配额就会凸现出这个问题。人民代表是按照行政区划分配的，但是谁能保证这个行政区划内的农民名额能真正分给农民呢。四分之一条款主要涉及的是县以下的直接选举，并没有延伸到其它层次。那要求平均分配也是在县级以下的直接选举中，但是这个代表的比例会直接影响到直接选举之后的阶段，在人民代表大会决定事项的时候，由于代表结构的不同会不会影响到政策的走向，就这样一系列的问题。关于十七大报告里讲的这样一句话，会产生很多的问题出来。我们把它看作平等问题，另外它还是一个民主问题，它主要想表达的还是选举中对农民的歧视问题。
（二）权利平等问题在理论层面取得的一些共识
这两年权利平等问题在法律的层面都一点一点在进展。但是权利平等问题并不是今天才产生的。我大概回顾了一下，在上世纪八十年代初期，这个就已经是学界讨论的一个重要问题。比如说今年全国人大开会，有人提出，刑法中的"巨额财产来源不明罪"成了某些贪官的避风港。巨额财产来源不明罪承担的刑期也就三年五年，但是对暴力犯罪却很高。八十年代初和今天比较有点相似，老百姓所谓的"穿草鞋的和穿皮鞋的"，他们犯了同样的罪，但是在司法过程中最后的结果是不一样的。当时很著名的一个案子，北京的几个农民抢了一车西瓜，最后被判了无期徒刑。当时另一个比较重大的案件就是大兴安岭的火灾，造成的损失是很大的，但官员受刑的最高刑也就是五年，因为渎职罪的最高刑就是五年。但是以这个作为司法不公的理由是有问题的，把板子打到法官身上是不对的，因为法官只能依法裁判。法律规定的抢劫罪和渎职罪的刑期本来就不一样。这个问题出在立法上。立法上的问题和我们上面提到的问题有关。《宪法》中规定，公有财产神圣不可侵犯，但是表现在刑罚的责任承担上，恰恰是另外一个结果。比如说渎职罪侵犯的对象可能是公有财产，而其在法定责任的承担上却是轻的。而对侵犯包括没有达到神圣地步的私有财产的抢劫罪，其处罚力度却是非常重的。我们有时候在意识形态所宣扬的东西，包括《宪法》里所制定的大原则在具体的落实过程中，可能会走样，会出现和大原则相反的东西。
八十年代初，关于公平和平等问题的讨论也是围绕一些案件进行的。现在也是出现了一些新的案件，大家来讨论它们。如果我们对权利平等问题在中国的发展过程做一下回顾，就会发现，权利平等问题并不仅仅是一个理论问题，在立法中、司法中、行政执法中案例也不断出现。理论上有很多讨论，这些讨论和法学密切相关的是，平等到底是一个法律原则还是一项法律权利，特别是宪法权利。我们《宪法》里面有这样一个表述"公民在法律面前一律平等"。这样的表述到底是表达了宪法原则还是宪法权利。大家这些年逐渐达成了共识，它既是一个宪法原则又是一项宪法权利。平等权有一个非常有意思的特点，就是平等权都很难独立存在，平等权必须建立在对其它权利类型的探讨上，或者说在行使其它权利的过程中才会出现一个平等权问题。比如我们刚才谈到的选举权。选举中对农民和对城市居民的规定的不一样，就体现了平等权的问题。更多的，比如说教育权，劳动就业权。所以大家就讨论平等权能否独立存在，至少在目前它都是和其它权利缠在一起。比如说就业歧视中，有性别歧视，身高歧视，前几年发生过这样的案子，还包括年龄歧视，学历歧视。
至少通过我们这几年的观察，平等权都是建立在对其他权利在行使过程中的判断上。这样一来就引起了一个问题，就是关于平等的理解。跟公平的概念一样，平等也是属于关系概念的范畴。就是说对于它的考察与思考必须拿到关系中来，才能弄清楚。所谓关系，就是指人与人、事与事之间的关系，必须通过比较。公平与否只能在比较中才能体现，离开比较这个问题就很难成立。比如说歧视，就是说对他和对我不一样，很简单的道理。所谓种族歧视、民族歧视都是这个道理，对待黑人和对待白人不一样。美国最早的时候白人可以进中学，而黑人不可以，黑人经过很大的斗争才能和白人坐在一个教室里面。还有公共汽车的问题，等等，都是引发美国反种族歧视的重大案例。
所以对平等权大家已形成一个共识，就是它既是一个宪法原则又是一项宪法权利，在不同的情况下有不同的分析角度，有不同的含义。另外，在平等问题的讨论上还有这样一些基本共识。比如说平等不等于平均。大家在理论上基本上都能接受这样一个命题，但是在现实中要能够正确地对待它是很不容易的，大家在现实中遇到事情就很容易忘记这个命题。平均主义是我们经过教训才认清的，通过文化大革命及其以后三四十年进行的反思，才认清了平均主义大锅饭的弊害。另外，怎么理解平等，大家达成了这样一个共识，即平等就是机会上的平等和法律主体资格上的平等，而不是一种结果意义上的平等。但是这个观点也面临着挑战。当我们讲平等的概念时主要指机会上的平等，主体资格平等。现代民主社会是不允许有特权阶层存在的，这个特权阶层是指法律上的特权阶层，不是现实中的特权阶层。法律虽然规定但是在现实中做到是非常困难的问题。我们说不是结果意义上的平等主要是针对刚才讲的平均主义而言的，但是问题在于这些年在中国出现了严重的贫富悬殊，大家对这个问题就提出了新的挑战。但是我还是坚持平等是指机会的平等，因为结果意义上的平等是根本做不到的。比如说法律上的教育权。教育权是要分层次的，第一层是中国实行的义务教育，这个在结果意义上是一样的，但是实际上也不是说每个人都能进行完九年的义务教育，有的人中途因为各种各样的因素就实现不了这个目标。但是如果我们讨论九年义务教育之外的高等教育，如果我们把平等理解成为结果意义上的，就会推导出所有的人都可以上大学，上研究生，上博士。不是，它有一种选择和淘汰机制在里面，另外还要求经济上有能力才能实现。国家有许多措施帮助有竞争力的人接受高等教育，但并不意味着所有人都能接受高等教育。这是大家比较容易接受的，更多的问题是在经济里，经济的悬殊造成社会贫富差距的拉大。这是一个经济公平问题。经济公平当然包括起点公平，但是有没有结果意义上的公平含意在里面？这是比较难回答的问题。公平和平等这两个概念在这个时候就出现了差异。因为经济公平我个人认为应该有一个结果意义上的判断。但是这个经济公平实际上所导向的是一个社会公平的问题。就是说社会的分配机制，财富的创造和获得机制，应该有一个公平的机制。这样一个公平的机制才能导致出现结果意义上的公平。因为，公平不等于平等，公平的概念本身有一个比例在里面，就是这个差距是公平概念本身所包含的。所以在经济公平这个问题上，恰恰和平等概念区分开来。
这是个老问题了，在沈宗灵先生的《法理学》中，分析过平等、公平、公正、正义等一些相似的概念，他认为没什么特别大的差别。一般我们不去做太细的分析。但是仔细分析一下，正义的概念和公平的概念也是不完全一样的。因为正义的概念是一个典型的哲学概念。而公平和平等又不一样。所以我有一个判断，就是相对于公平、正义这些概念而言，平等的概念是比较下位的。如果在这些概念中作一个排列，正义这个概念应该是比较高的，公平相对于正义就更加现实化了，然后平等和公平相比较又可能下位一些。
还有一个问题，就是说平等的问题尽管在法律层面上得到确认，平等权是一种宪法和法律上确认的权利。但是在现实生活中，要实现这样一种平等权，把这样一种法定权利转化成为现实权利，还要付出很多的努力。每一个问题的进展，首先是理论的层面，思想的层面。理论层面首先要解决应有权利的属性问题。就是说一种权利是否是应有权利是要经过大家论证的，而不是生来就有的，既是生来就有的也是需要大家发现的。比如说给人权下的定义，"人权是人作为人应该享有的权利"，大家现在都接受这样一个说法。但是人应该享有哪些权利，这还是需要人来发现的，上帝不会创造出那些权利种类摆在那里。所以还是首先要解决认识层面的问题。实际上人权在很大意义上是和人的认识分不开的，人的认识进展到哪个阶段，人权才能相应的发展到哪个阶段。从这个意义上来讲，人权是一种客观权利和主观权利。即使存在，没有发现也不可能享有。
我们讲这个概念的时候，都是在大陆法、制定法这个意义上来说的，就是在宪法和法律上靠成文法来把它确认下来。确认下来以后，再把它由法定权利转化成为一种现实权利，这个中间的差距仍然是相当大的。但是我这些年来越来越现实主义的认为，这个差距是正常的。在法定权利和现实权利之间有差距恰恰是一个社会的常态，所有法定权利都能实现的完美社会是不存在的。另一方面，在应有权利和法定权利之间的这个阶段也是一个非常艰难的阶段。一种权利能否被法律确定下来是一个非常艰巨的过程。我举个例子，比如说隐私权，到目前为止在我们的法律体系里面还是找不到的。虽然有隐私的概念，但隐私权是没有的。但是隐私权何时才能进入法律呢？有人把隐私权看得非常重要，不仅仅放到民法里面，还主张把它放到宪法基本权利里面去。而哪一种权利能成为基本权利也是一个变化的过程，这个变化取决于这种权利在当下社会的重要性，这个重要性程度影响这种权利的归属。放在宪法中和放在部门法中是不一样的，放在宪法中的是基本权利，而放在刑法和民法等里面的，被称为普通法权利。但是这牵扯到另外一个话题，这样是不是意味着基本权利一定高于这些普通法权利？这是人们很自然会得出的结论。但我不这样认为。这是一个专门的话题，即所谓"权利位阶"问题。我们在后面会讨论这个话题。所以我觉得出现这种落差恰恰是一种正常，而非反常。
（三）权利平等在中国的一些现实案例
下面我想通过一些案例对平等权在中国的发展过程和大家交流一下。
平等权在中国的发展过程，开始最多的发生在大学招生和工作招聘中，就是在教育和劳动就业这两个领域。后来就发展到所谓的地域平等问题，就是当年山东青岛三位学生起诉教育部的案子，理由是自己的考分比北京学生的考分高，不能进重点大学，而北京的考生却能进重点大学，认为这是一种严重的地域不平等。这个案子最后是以撤诉结束。还有性别平等问题。河南平顶山市一个银行有位姓周的女员工，55岁，单位让她办理退休手续，她认为这是男女不平等。为此周女士先进行了劳动仲裁，失败后又提出了起诉，起诉当然也失败了。因为单位让她办理退休手续是根据国务院颁布的一个行政法规，而对于国务院的行政法规，劳动争议仲裁委员会是没有权力判断的，法院也没有这个权力。这是中国的宪政体制决定的。我们的法院存在着一个问题，就是法院对法律性的文件，抽象性的文件是不做判决的，没有审判权，自制规章也不去进行判断。男女同龄退休是个老问题，但是周女士把这个事情作为一个案件，提出劳动仲裁和进行起诉，这在中国是第一例，把原来台下的问题拿到台面上来了。
还有一个案例，是北京大学外国语学院2005年小语种招生过程中，男女实行不同的分数线。女考生的分数线要高于男考生，因为女学生考分都比较高，如果单纯按分数招的话，男生就会很少。北京二中同一个班的一个男生比女生成绩低反而被录取了。
这都是些现实的案例，包括地域平等问题，性别平等问题等。下面还有一些案例提供给大家。
在1995年的高考录取工作中，河南籍考生杨红伟，被他所报考的学校以相貌丑陋为由拒绝招收。当时报纸上也登了他的照片。这个事情被披露后也引起了很多讨论。后来这个学生还是很幸运的，被兰州大学录取了。
2000年，一位被广州大学已经录取的考生，被学校取消了入学资格，理由是这个学生隐瞒了自己曾经患过白血病的事实。我们没有了解具体情况，单从文字来判断，"曾经患过白血病"应该意味着已经治愈了。按照当年的规定，有各种恶性肿瘤、血液病的考生不能被普通高校录取。
浙江省龙泉市的一位女学生叫翁有兰，她的个子长的低，只有128公分，连续两年被中专和大学拒之门外。她1998年参加高考，分数已经达到中专的分数线，但是因为个子矮没有被录取。1999年，她又参加高考，取得了511分的好成绩，又因为个子矮没有被录取。2000年她又考出了520分的好成绩，就在记者发这个新闻稿的时候，能不能录取还是个未知数。
有一位考生叫张方，是乙肝病毒携带者。她报考了中国科学院心理学研究所，但是就因为她是乙肝病毒携带者，最后没有被录取。后来这个案子，北京市教委要求学校进行复议，学校复议后还是决定不录取。学校的根据就是，按照当年教育部的体检标准，对乙肝病毒携带者是有一些专业性限制的，学前教育、航海技术、飞行技术，对专科专业，不能录取到面点工艺、西餐工艺、烹饪与营养、烹饪工艺、食品科学与工程专业，就是说和人类健康卫生相联系的这样一些专业。但是其它的专业没有在限制之例。心理学和这个是不搭界的，按照当年的招生体检标准也不再限制之列。但是，学校还是没有录取。
另外还有一个很大的问题，就是残疾人的受教育权问题。这里面包含的意思并不是要接受特殊教育，而是指和其他人一样的坐在同一个教室接受教育。这也是个大问题，因为在现实上条件也不具备，现在的大学很少具备能够提供残疾人上学的条件。有一个大学招收了一名残疾学生，结果四年中他的同学就背着他上课。
还有一些不是因为招生，而是在招聘工作中，资格认定中，或者行政许可中引发的一些诉讼案件，也反映了宪法权利在实际生活中所遇到的问题。
比如，2002年1月，四川大学法学院一名毕业生蒋韬，因为身高原因被中国人民银行成都分行拒绝聘用。当时银行要求男生身高166公分，他没有达到，就没录取。这个案件提出起诉后，四川大学的一位教授义务为他辩护。最后结果，银行还是没有录取他，但是银行取消了关于身高的规定。这几年中国也有很多案子很有意思，案子虽然输了，但是在输的同时，案子背后所引发的问题却得到了解决。我们把它叫做通过司法来推进社会进步。
云南丽江有一位无手的残疾青年何耀林，因为残疾而不能获得驾驶执照，无照驾车被行政处罚了。考驾驶执照对肢体是有要求的，年龄的要求已由60岁放宽到70岁了。
黑龙江哈尔滨一位无腿的司机，无驾驶执照驾车三十二年。这都是真实案例。我们在电视上看到，国外的无腿的人其实也能驾驶得很好。
还有福建省一位毕业于福建师范大学的中学老师王某，他在教师的岗位上已经工作了十年了。福建省教育厅搞了一个教师资格重新考核认定的活动，体检中又因为身高不足160公分，这个教师王某被认为不合格。
二、关于平等权的几个问题
前面我给大家介绍了我们现实生活中存在的一些事件、事例和案例。下面我要讲几个问题。
（一）平等权问题如何显示？
平等权问题存在于日常生活中以及立法过程中，在司法过程中和行政执法过程中也经常显示出来。比如说我们现在讨论的同案不同判问题。同案不同判这种现象在中国司法中可以说是普遍存在的。我们研究中国案例指导制度的过程中也分析了很多案件，我介绍两个刑事案件给大家。这两个刑事案件都是受虐杀夫案。这两个妇女都是由于受丈夫虐待，然后把自己的丈夫杀了。一个是在2006年3月7号，上海浦东法院作了一个判决，对一名不堪忍受吸毒丈夫施暴而杀夫的王姓女士，以故意杀人罪判处有期徒刑14年。在判决过程中，这个犯罪嫌疑人的女儿，还有同事和邻居，甚至被害人的哥哥，都作证说其是长期处于家庭暴力之下的受害者，希望法院能够轻判，但是浦东新区法院最后还是判了14年，这应该算是一个很高的刑期了，因为有期徒刑最高也就是15年。在这之前的2005年2月3日，在包头市一个区法院，以故意杀人罪判处另外一个刘姓女士有期徒刑3年，缓刑5年。这两个案件，尤其是浦东新区判决的这个案件被披露后，在社会上引起了很多的讨论。这两个案件在杀人过程中的具体情节当然是不一样的，肯定有很多差别。但是在罪的问题上，都是受虐杀夫，在结果上有类同性，但是一个被判决了有期徒刑14年，另一个却是有期徒刑3年，缓刑5年，这个差距是不是太大了。
还有我们在案例指导制度的研究中，有很多案件包括王海的案件也反映了这个问题。王海在天津三个商场买了同样的电子产品，然后到三家法院去起诉，最后得到三种不同的结果。像这样的案例是很多的，我们把它叫做同案不同判。同案不同判肯定是司法上出的问题。这并不是说立法上没有问题，立法也有问题，即《消费者权益保护法》第49条关于双倍索赔的问题。法官最主要的是要判断你是否是知假买假，在这个问题上法官的认识不同导致的结果就不同，好多的问题都和这个问题相关。目前为止，在国家的法律还没有修改之前，最高法院也就这个问题没有明确态度之前，法官只能根据自己的理解去判断。比如说这个案子到了一名法官手里，他认为知假买假不应该是消费者，就不应该按照欺诈来对待，不能进行双倍索赔，最多原物原价退回。如果到了另外一个法官的手里，他认为我们不应该追究买东西人的动机，只要买的货物是假货，就不应该追究买东西者的动机，知假买假不应该受到限制，而且"消费"不能作狭义理解。如果一位法官是这样认识的，他就会判处双倍索赔。在这个事情中，一个人买了三个同样的东西，肯定是为了双倍索赔，而且肯定是知假买假。所以，一方面是法律本身出现不太明确的弹性地方，另一方面法官对法律的理解出现差异，结果就导致这样不同的判决。这个时候我们没办法说哪个案件是正确的，哪个是错误的，没法比较。如果这个案件不经过审判监督环节，不经过申诉环节，得到重新改判，这两个案件的结果都是有效的。这个时候我们不好说哪个是错的或对的。现在我们想通过案例指导制度来解决这个问题。比如说这个打假问题，最高法院通过确定指导性案例来规范。最高法院确定一例指导性案例，在这个案例中涉及到知假买假问题，我们要确认知假买假是不是消费者。如果我们在这个指导性案例里确定他是消费者，然后就做此判决。这个案件判决作为指导性案例、典型性案例，以后全国的法院遇到此类的案件判决的时候，就照此办理，不再在这个关键问题上去争执，也不允许法官在这个问题上再作自己的理解。案例指导制度是想在法律还没有颁布之前，通过这种指导性案例的方式来统一全国在法律适用问题上的标准。这样至少可以在一定程度上避免同案不同判这样一种现象。
这几年大家讨论最多的就是所谓的"同命不同价"问题。"同命不同价"是从交通和工伤事故中来的。在交通事故或者工伤事故中导致了多人的死亡，死亡者有农村户口的，也有城市户口的，这种情况下问题就出来了。有一个案例，2004年11月9号，重庆境内一辆农用车违规载客翻入沟中，车上有四人当场死亡。交警部门在处理这个案子的时候，对这四个人采取了不同的赔偿标准，因为其中有两个是城市户口，有两个是农村户口。城镇居民的死亡赔偿金比农民高达三倍。所以引起农民死者亲属的怨言。而交警部门在处理这个事情的过程中是严格按照法律来进行的。最高法院发布过这样一个司法解释，即《最高法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这个解释说的是，死亡赔偿金按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入按二十年计算。这些年，"同命不同价"都是这个司法解释导致的。包括重庆綦江虹桥的垮塌，死亡四十多人，多数都是农民，也有个别城市居民。最后除了精神抚慰金以外，城镇死难者每人获得了四万八千元的赔偿，而农村死难者每人获得两万两千元的赔偿，基本上差距是一半以上。对于这个赔偿，綦江县的副县长说我们的事故赔偿是最高的，超过了烟台海难。四十名死难者家属都在赔偿协议上签了字，其中大部分是农民死难者家属。虽然签了字，但是农民死难者家属对这个赔偿非常的不满，同是遇难者，为什么同命不同价？
我曾经在接受上海东方时报的采访时，讲了我的观点，"同命不同价"实际上是一个被炒作了的概念。真正的问题反而被掩盖了。本来这个问题是个法律问题，在交通事故和工伤事故中，包括现在的空难中也涉及的死亡赔偿问题，应该讨论的是一些深入性的问题比如死亡赔偿金的性质，死亡赔偿金是赔给谁的，这是一个问题。第二个问题，我们可以比照伤害赔偿来分析，你会发现这是个很滑稽的事情：当这个事故导致死亡的时候采取的是区别对待原则，当事故导致伤害的时候是按照医疗费用还有其它的实际费用赔偿。如果现在有一个受伤轻的城市人和一个受重伤的农民，若在这里采取区别对待，轻伤的城里人采取高标准赔偿，而伤重的农民却采取低标准，这就是一个很滑稽的事情了。因为伤害赔偿是不按这种路子走的，伤害赔偿是按照实际的费用，包括医疗费用、误工费等等。既然这样的话，为什么死亡赔偿不能按照相同的思路来走呢？问题在于，我们知道，在伦理上人命是无价的，但是在法律上一个很残酷的现实就是人命是有价的。这个价是人作为一个劳动力的价值来计算的。比如说一个农民，就按照他在农村一年的收入来计算其劳动力价值。城市里由于职业差别很大，劳动力价值是不同的，就按照平均数。这样一种思路当然也有他自己的道理。我把它叫做"人命价值的劳动力化"，就是把人命按照其劳动力来计算，这个思路本身就是有问题的。因为他是由于事故造成的死亡，这个时候为什么不能按照同样一个标准，或者用就高不就低的计算手段。就像在工资改革中，一个人有好几个职位，他就可以选择高工资的职位，这就是就高不就低。劳动力价值化本身这个思维就有问题，就是把一个人能够创造的效益乘以二十年，变成人的价值。乘以二十年也是有问题的。为什么不能把因为事故而引起的死亡者同等对待。我们撇开"人是平等的"这种大道理不说，至少由于它是由同一起事故造成的死亡。还有一个技术性问题就是说，一般性的事故都是有责任承担人的。比如说交通事故，有交通事故肇事方来承担责任，这个责任不需要由国家来承担。另外工矿事故，不管是国营企业还是私营企业，都是由企业来承担责任，还有保险机制。当然现在在特殊情况下也会有国家买单，比如说佘祥林案件，最后除了当时的检察院、法院承担了一部分司法赔偿，然后镇政府还拿出了一笔二十多万元的补偿金，镇政府的这部分等于是国家赔偿的。
我们把"同命不同价"问题通俗化，这样大家比较好理解，但是实际上它是把一个法律问题渲染成一个伦理问题、道德问题，无助于这个问题的解决。改变一下思维，从法律层面上来思考才有益于这个问题的解决。解决这个问题实际上还是比较困难的，因为它虽然是一个法律问题，但是里面有一个利益的博弈。有的地方可能还出现相反的情况。比如说按照户籍所在地来赔偿，有时候户籍所在地的赔偿标准比事故地还要高。所以，在最高法院没有改变以前的司法解释之前，有些地方就自己出台了一些政策。比如说农民工案件，农民工遇到伤害，遇到交通事故的，只要其在这个城市居住满一年就可以享受与城镇居民相同的赔偿待遇。这是没有根据的，要求住满一年也是没有根据的。但是表示政府还是努力想要解决这个被社会一直关注的问题。安徽省想通过地方性法规的方式解决这个问题，但是最后没有成功。这方面问题比较多，有时候司法实践中就暴露出我们立法的问题和司法解释中的问题，司法解释在我们中国的法院中是作为一种法律渊源来对待的，可以作为判决的依据。
（二）权利能否得到平等保护？
前面给大家介绍了一些情况。下面同大家讨论一个理论性的问题。就是权利能不能得到平等保护? 大家可能觉得很奇怪，这个问题还需要提出来。这并不是我自己提出的，是我根据一些知名学者在讨论一些案件过程中所表达的观点，所提出的问题。权利平等问题在理论层面还存在着很大的争议。
讨论权利平等应该分层次来进行。我们说的平等保护包括两个含义，第一是权利主体的平等，第二是权利类型的平等。本来这两个问题应该是一个问题，平等保护就意味着权利主体的平等。但是这几年在学术讨论中引发出了另一个我们要重视的问题--权利类型的平等保护问题。两个本应该是一体的问题现在却分割开来，因为很少有人说权利主体不应该平等，这是和法治理念相去甚远的。问题变异到权利类型的平等保护问题。北京大学法学院院长朱苏力教授曾发表过自己的观点。在《秋菊打官司》中张艺谋用实景拍摄的方式拍到了一个村民贾桂花的镜头，电影放映后贾桂花很气愤，以肖像权被侵害起诉电影制片厂，这个案子的结果是法官判处没有达到侵权，原告败诉。朱苏力教授把这个问题变成一个理论问题，说法官不判电影制片厂败诉的原因是在这个诉讼中有两种权利，一个是电影厂的表达自由权，另外一个是贾桂花的肖像权，如果法官判决电影制片厂败诉，那么以后的电影制作人根本就不敢再放开手脚来创作了，会严重影响到表达自由。最后他得出的结论是，表达自由是高于肖像权的，在这两个权利里面存在着一种权利比另外一种权利高的情况。这样一来，不同的权利种类在诉讼过程中的意义是不一样的，由于两个意义不同，所以法官权衡后判决一方败诉。虽然在阐述中也说了没有达到侵权标准的问题，但是重点还是在权利类型的高低不平上。另外还有一个灭鼠大王邱满囤的案件，当年全国都在用他的灭老鼠药，非常灵验，但是中国科学院六名科学家写了一篇文章发表在科技日报上，就说他的老鼠药有超过国家标准的毒素，是有危害的。文章发表后，邱满囤认为其侵犯了他的名誉权，影响了他企业的产值和经济效益，于是起诉这六名科学家。一审判决科学家败诉，因为经过司法鉴定，鉴定书说这种药里面没有超过国家标准的毒素。在这种案件中，鉴定书一般起着决定性的意义，法官的判断是要建立在技术鉴定上的。科学家们经过一年多的上诉，终审判决他们胜诉。理由在于另外一份司法鉴定书，鉴定书中认为存在着科学家们所谓的超过国家标准的毒素。这个案件也是属于原告的名誉权和被告行使言论自由权的冲突。这个案件法官怎么判定是要建立在被诉侵权的文章到底有没有事实根据的基础上，这个事实根据是靠司法鉴定来说话的，所以案件是明摆的。但是朱苏力教授有有自己的看法，说如果在这个案件中法官判决科学家们败诉，今后还有谁敢写文章呢？没人敢写了，言论自由等于在诉讼中遭到了很大的遏制。言论自由对于一个发展中的国家太重要了。朱教授的结论是就因为言论自由的重要性，在这个案件中法官就不能判科学家们败诉。我们谁都承认言论自由的重要性，但是不能得出这个结论。如果沿着按照这样一个分析思路走的话，那就会在所有的诉讼、所有的判决中，就不会出现主张言论自由或表达自由这一方败诉的案件。但是现实中，有很多所谓的言论自由主体败诉的案件。我举一个比较典型的案例。就是湖北有一个所谓"女张二江"案件。一个县委书记由于贪污受贿被判刑罚，被判刑罚以后有一张小报就报道她的犯罪，其中很大篇幅是关于其私生活的。当事人在监狱中看到这个报道后非常气愤，精神受到很大刺激，于是就起诉这家报纸，提出了二十几万元的一个比较高的赔偿额。后来这个案件经过法院的审理后认定，报道中关于其私生活的报道绝大部分都没有根据，严重失实，最后，法院判决报纸败诉，然后要求被告补偿原告精神损失二十一万元。当时这样一个判决在中国涉及媒体的判决中是判得最高的，引起大家非常热烈的讨论，因为原告本身还是个受刑罚的人，还得到很高的补偿金。这个案件就反映出了法治的进步。如果在过去的年代，像这种受刑罚的人连提出民事起诉的勇气都没有。中国的传统里面，一个人犯了罪，他的其它权利也都没有了。相似的一个案例：一个受监禁的人，收不回自己的借款，监狱里面的人还鼓励其起诉。早些年会讨论怎么保护罪犯的权利，现在更具体化了，就是刑事罪犯的民事权利怎么保护。最近公安部颁布了一个文件，判处拘役的，和有期徒刑还有一年就执行期满的等，每个月可以回家两天。刑事罪犯的民事权利保护问题还存在很多问题。刑事罪犯能不能补办结婚证，给非婚生子女办户口，在有些监狱是不行的。
我们回到秋菊打官司和邱满囤的案子上来，它们都有自己的情节，但是朱苏力教授在分析的时候把他们引入一个理论的公式中，就是说如果两种权利在诉讼中发生较量或者冲突的情况下，法官判决的时候要考虑不同权利的重要性程度，因而导出有些权利类型比另外一些权利类型要重要。至少在这两个案子里来说，言论自由权是高于名誉权的，表达自由是高于肖像权的。这样一种理论分析至少在司法中是很可怕的。法官在接手到一个案件后，关键一个就是事实，即证据，另外就是法律的理解。如果按照朱教授的观点，它会把法官的思维引向理论，就是法官要建立在理论基础上来判案。照这样的话，许多案子在没有上法庭之前胜负就已经有结果，根本不用上法庭了，因为权利之间是不一样的，权利的重要性程度不一样。在民事诉讼中，如果我们现在就给每个权利一个排位，就是所谓的权利位阶。我个人认为权利位阶是一个需要非常谨慎对待的东西。权利位阶意味着权利是可以排序的，而且顺序一旦排出来后，上位阶的权利是要高于下位阶的权利的。能这样得出结论吗？不能。这个概念怎么来的，它是从法律位阶简单地模仿出来的。法律因为由不同的制定机关制定，而这个不同的制定机关在国家权力体系的安排里面地位是不一样的，它制定出来的法律效力也就不同。法律位阶是和其效力紧密结合的，所以说下位法必须服从上位法，上位法高于下位法。一旦在立法中出现了两者冲突的情况，必须按照这个原则来对待。新法优于旧法原则不能滥用，必须是同一机关的。但是有些学者认为在权利中也有大小高低，一种权利优于另一种权利，有些权利好像一直处在一个很弱小很下位的地位。但是权利这种问题和法律是不一样的，权利有一种独立性。就拿母权利和子权利来说。一旦一个子权利产生，它就脱离母权利而成为一个独立的个体，有其独立价值了，并不是永远要依附于这个母权利。另外，权利位阶理论没法解释处在同一位阶的权利如何排序。不能简单地说宪法权利就高于普通法权利。我们承认每一种权利对于社会都有其重要性，这个重要性程度可能是有差异的。但是并不意味着这种重要性可以替代它的独立性，这种重要性并不意味着某一种权利可以高于另一种权利的依据。比如说肖像权，在现实生活中和肖像权易发生冲突的大多数都和媒体相关，这种侵权情况大量存在。如果说按照这种权利优位理论，这样的案子就根本没有胜诉的可能。但是现实中还是有胜诉的。还有一点，法官判案主要是靠事实，而不是靠理论。如果法官判案建立在一个理论基础上这是比较危险的。但是另一方面，法官的判案肯定会受到一定的理论影响的。我们中国法官的层次不断地提高，他们也会关注到理论的变化。在法律不是非常明确的情况下，法官需要做出自己的判断，这种判断需要一个理由的支持，这种情况下，他可能接受了某种观点，然后这种观点会直接影响到他的判决里面去。所以权利优位理论需要作更深入的讨论。
权利类型的平等保护本来是一个不应该出现的问题，但是现在出现了。而当我们表达某一种权利类型高于另一种权利类型的时候，我们实际上潜藏了一个概念，就是每一种权利类型都是有主体的，没有离开主体的权利类型。换而言之，就是说某一个权利主体高于另外一个权利主体。这样等于又回到权利主体的平等保护上去了。 如果说权利类型是不平等的，就是说法律允许特殊的权利主体存在，但权利主体是平等的又是大家的共识，这就是个悖论了。权利类型的讨论最后又回到主体，所以我说它们实际上是一个问题，被学者们人为割裂了。当然这种割裂有助于我们深入的思考权利平等问题。单纯围在权利主体上解决不了什么问题，权利类型的讨论有助于对一些细节问题进行深入的思考。
权利主体的平等也可以划分为两个层面，一是法律层面，一是现实层面。法律层面和现实层面又表现出差异。法律层面怎么判断呢，我们只能说基本上得到解决。就是在中国的实体法和程序法中，主体的平等保护基本上得到解决，但是还没有完全解决，比如说同龄退休问题。更重要的是现实层面的主体平等保护问题，这个面临的问题更严重，任务更加艰巨。因为中国是一个官本位文化非常严重的国家，这种官本位的文化遗产渗透在各个领域，其中也不排除司法领域。立法方面的任务比较容易，而贯彻下去非常艰巨。
还有一个问题，我刚刚提过了，平等是否意味着无差别？这个答案是明确的，就是平等并不意味着无差别，差别对待也是平等的含义之一。这个从柏拉图到现在都有很多讨论，现实中也有很多案子。比如2005年6月23号，美国最高法院的一个判决，九名大法官以五票对四票的微弱优势，裁定了三名学生起诉密歇根大学法学院的案子，认定密歇根大学法学院少数族裔赞助的招生政策合法。这个政策也是为了多种文化共同发展。中国也有类似的问题，我们的民族自治法明确规定，对少数民族在很多方面都给与优惠政策。中国现在至少有四类主体，就是妇女、未成年人、老人还有残疾人权利，是受到特殊保护的。这个我就不展开了。
（三）平等观念源于何处？
平等的观念源于何处？这也是一个古老的法哲学问题。我介绍一个美国人对猴子做的实验。2003年《自然》杂志报道，美国某大学一个博士研究生，通过对猴子的研究写了一篇论文，说猴子也具有平等观念，这表明平等观念是进化的产物而非文化熏陶的结果。他做了个游戏让猴子劳动，一个猴子得到一串葡萄，另一个得到一根黄瓜，结果得到黄瓜的猴子拒绝了，又把黄瓜扔回来。因为它觉得自己完成了同样的工作量却受到了不平等的对待。他想说明平等观念是怎么来的问题，并不是后天的文化的结果。当然这个游戏还是有点简单，还需要深入研究。但是他给了我们一种新观点，就是平等要求实际上是天生就有的，是人的自然权利。所以我们就可以理解对于平等来源的追溯，可以加深对人性的理解。
今天就跟大家做这样一种交流，谢谢。
编辑整理人：郭苏琪
中国社会科学院法学所研究员
博士生导师
中国法学会法理学研究会副会长
（一）近几年权利平等问题在法律层面的发展
权利的平等保护问题这两年越来越成为一个热点问题，但如果我们追溯一下，其实在上世纪八十年代这个问题就存在了。当然在不同的年代它的表现是不一样的。
比如说这两年权利平等在中国的法律体系里面变化是非常大的。去年最明显的变化就是两部法律的颁布。一部是《物权法》，另一部是《企业所得税法》。《物权法》的内容很多，和这部分联系最密切的就是财产权的平等保护。《物权法》第四条规定："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"围绕着这个财产权平等问题，就是国家财产、集体财产和个人财产能不能处在一个平等的地位，能不能得到法律平等的对待，大家进行了激烈的讨论。北京大学的一位教授围绕这个问题给全国人大常委会有过一个很长的意见书。这个意见书被大家看作是《物权法》制定过程中的一种反对的意见。但其实问题并不是这么简单。比如说财产权能不能得到平等保护，实际上是受《宪法》规定的制约的。《宪法》对所有制的形式，我个人认为到目前为止还是在用词用语上是有不同对待的。比如说一个很现实的问题，在《宪法》条款里面，"公有财产神圣不可侵犯"。把公有财产放到神圣不可侵犯的高度，它的目的当然是为了强调保护力度，但实际上我们现在很清楚的知道，不管是公有财产还是私有财产，要做到神圣不可侵犯是不可能的。财产权绝对化理论这些年已经被事实无情的推翻和逐渐的淘汰。比如说在九八年发洪水的时候，在九江段决堤了，在非常紧急的情况下，就将旁边停靠的一辆大卡车推下去堵口子，这个时候就不能以财产权绝对化这样一个理由来抗拒对它的使用。还有这些年，关于在拆迁和征地过程中发生了许许多多的问题。当然不是说为了公共利益需要就可以不加区别的、不加区分的对所有的财产就随意处置了。这个必须要区别对待。比如卡车被推下去以后还有一个事后补偿的问题。所以说，《物权法》对财产权利的类型做到了平等保护，但是不是可以达到我们所说的对国家财产、集体财产和个人财产都一样对待的程度，这个在实践中可能问题还是非常多的。不是说一个法律条款一旦颁布所有的问题就随之解决了，至少在《宪法》层次上，我认为它还留了尾巴，这个尾巴什么时候能消除掉还是个问题。这个尾巴就是1999年的宪法修正案（现行宪法第6条）规定的"国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度"。《物权法》第3条重复了这一规定。这样一个表述，其实表达了一种《宪法》制定者对于不同所有制经济形式具有不同的态度。因为客观上就存在着不同类型的财产所有制方式，这样一种方式在现实中就会遇到很多问题。比如说一个很现实的关于小产权房的讨论。这个问题实际上是由另外一个问题牵制着的。表面上看，小产权房就是说农村的农民修的房子能不能卖的问题，现在国家是绝对禁止的。北京有一个案例，在通州的宋庄，很典型的案例。很多年前一个人以很低的价格买的农民的房子，结果现在一看房子增值了，农民就反悔了要收回，然后起诉。因为国家在这方面管理很严格，就一直没有办理产权过户手续，买方也就得不到保护。后来法院的判决就是返还房屋款5万和维修费等5万，但是这样的一笔钱在现在房价如此高的情况下，是无论如何不可能买到相似的房子的。但为什么国家对小产权房卡的这么死？一方面通过政策的规定，比如说建设部、国土局的一些政策的发布；另外通过这个案例，就是关于18亿亩土地底线的问题。在中国，没有一寸土地是属于私人的，至少在法律层面上是不可动摇的。这两年受关注的是三农问题，有人讲，农民最大的权益就是对于土地的权益，土地的权益就是土地私有化，做到土地私有化农民才真正是土地的主人。但是土地私有化并不是一个简单的问题。总的来说，这个例子说明的是《物权法》在法律层面上虽然解决了财产权的平等保护，就是把财产权放在了平等的地位，国家财产、集体财产和个人财产平等对待。但是《宪法》在对待所有制方式上是有区别的。当然所有制方式和财产权是有联系也有区别的，财产的所有权和所有制经济方式是有差别的。不管怎么说，《物权法》的制定解决了我们多年未解决的财产平等权的问题，这是关于《物权法》的讨论中最核心的一个问题，所有的争论都和它有关。
第二个就是《企业所得税法》，把内企和外企的税赋拉平。这个问题也不是个简单的问题，争论了十多年。我们的改革初期为了吸引外资，对外资企业实行税收优惠。但是发展了快三十年的今天，这样的格局应不应该再维持下去，要不要把它拉平。在修订过程中大家也担心一旦拉平的话会不会出现大量的外资撤资。一方面外资企业本身就具有资金的强势支持，而我们的民族企业多数还是处于比较弱的这样一个地位。我们的民族企业本应该扶持的，但是过去并非这个情况，去年颁布了新法后至少在法律层面上解决了这个问题。
第三个问题就是现在讨论的问题，关于"四分之一条款"，就是"城乡居民按照平均人口来决定代表配额的问题"。这是十七大报告里胡锦涛正式提出的。县级以下人民代表的选举，四个农民相当于一个城市居民，过去的代表分配是按照这样的比例的。大家认为这是在中国政治上一个最大的不平等。讨论中有一个观点我们不得不重视，我们国家的性质是"工人阶级领导的，工农联盟为基础的人民民主专政的国家"，工人阶级的先锋队就是中国共产党。如果说大家都按照平均人口来选举的话，就会出现一个问题，中国的人民代表大会就会变成农民代表大会，因为中国十三亿人大概有八九亿是农民。但是这样一种说法会不会成立呢？这种说法里面有一点隐藏的意思就是一个人的身份决定了它必须代表哪个阶级。这反射出我们的人民代表大会制度，代表被选举后到底代表谁的问题，是代表自己所在的阶级阶层，还是代表别的。我们看代表的提案和发言是本阶级本行业还是超越本阶级本行业。一旦按照人口平均分配代表配额就会凸现出这个问题。人民代表是按照行政区划分配的，但是谁能保证这个行政区划内的农民名额能真正分给农民呢。四分之一条款主要涉及的是县以下的直接选举，并没有延伸到其它层次。那要求平均分配也是在县级以下的直接选举中，但是这个代表的比例会直接影响到直接选举之后的阶段，在人民代表大会决定事项的时候，由于代表结构的不同会不会影响到政策的走向，就这样一系列的问题。关于十七大报告里讲的这样一句话，会产生很多的问题出来。我们把它看作平等问题，另外它还是一个民主问题，它主要想表达的还是选举中对农民的歧视问题。
（二）权利平等问题在理论层面取得的一些共识
这两年权利平等问题在法律的层面都一点一点在进展。但是权利平等问题并不是今天才产生的。我大概回顾了一下，在上世纪八十年代初期，这个就已经是学界讨论的一个重要问题。比如说今年全国人大开会，有人提出，刑法中的"巨额财产来源不明罪"成了某些贪官的避风港。巨额财产来源不明罪承担的刑期也就三年五年，但是对暴力犯罪却很高。八十年代初和今天比较有点相似，老百姓所谓的"穿草鞋的和穿皮鞋的"，他们犯了同样的罪，但是在司法过程中最后的结果是不一样的。当时很著名的一个案子，北京的几个农民抢了一车西瓜，最后被判了无期徒刑。当时另一个比较重大的案件就是大兴安岭的火灾，造成的损失是很大的，但官员受刑的最高刑也就是五年，因为渎职罪的最高刑就是五年。但是以这个作为司法不公的理由是有问题的，把板子打到法官身上是不对的，因为法官只能依法裁判。法律规定的抢劫罪和渎职罪的刑期本来就不一样。这个问题出在立法上。立法上的问题和我们上面提到的问题有关。《宪法》中规定，公有财产神圣不可侵犯，但是表现在刑罚的责任承担上，恰恰是另外一个结果。比如说渎职罪侵犯的对象可能是公有财产，而其在法定责任的承担上却是轻的。而对侵犯包括没有达到神圣地步的私有财产的抢劫罪，其处罚力度却是非常重的。我们有时候在意识形态所宣扬的东西，包括《宪法》里所制定的大原则在具体的落实过程中，可能会走样，会出现和大原则相反的东西。
八十年代初，关于公平和平等问题的讨论也是围绕一些案件进行的。现在也是出现了一些新的案件，大家来讨论它们。如果我们对权利平等问题在中国的发展过程做一下回顾，就会发现，权利平等问题并不仅仅是一个理论问题，在立法中、司法中、行政执法中案例也不断出现。理论上有很多讨论，这些讨论和法学密切相关的是，平等到底是一个法律原则还是一项法律权利，特别是宪法权利。我们《宪法》里面有这样一个表述"公民在法律面前一律平等"。这样的表述到底是表达了宪法原则还是宪法权利。大家这些年逐渐达成了共识，它既是一个宪法原则又是一项宪法权利。平等权有一个非常有意思的特点，就是平等权都很难独立存在，平等权必须建立在对其它权利类型的探讨上，或者说在行使其它权利的过程中才会出现一个平等权问题。比如我们刚才谈到的选举权。选举中对农民和对城市居民的规定的不一样，就体现了平等权的问题。更多的，比如说教育权，劳动就业权。所以大家就讨论平等权能否独立存在，至少在目前它都是和其它权利缠在一起。比如说就业歧视中，有性别歧视，身高歧视，前几年发生过这样的案子，还包括年龄歧视，学历歧视。
至少通过我们这几年的观察，平等权都是建立在对其他权利在行使过程中的判断上。这样一来就引起了一个问题，就是关于平等的理解。跟公平的概念一样，平等也是属于关系概念的范畴。就是说对于它的考察与思考必须拿到关系中来，才能弄清楚。所谓关系，就是指人与人、事与事之间的关系，必须通过比较。公平与否只能在比较中才能体现，离开比较这个问题就很难成立。比如说歧视，就是说对他和对我不一样，很简单的道理。所谓种族歧视、民族歧视都是这个道理，对待黑人和对待白人不一样。美国最早的时候白人可以进中学，而黑人不可以，黑人经过很大的斗争才能和白人坐在一个教室里面。还有公共汽车的问题，等等，都是引发美国反种族歧视的重大案例。
所以对平等权大家已形成一个共识，就是它既是一个宪法原则又是一项宪法权利，在不同的情况下有不同的分析角度，有不同的含义。另外，在平等问题的讨论上还有这样一些基本共识。比如说平等不等于平均。大家在理论上基本上都能接受这样一个命题，但是在现实中要能够正确地对待它是很不容易的，大家在现实中遇到事情就很容易忘记这个命题。平均主义是我们经过教训才认清的，通过文化大革命及其以后三四十年进行的反思，才认清了平均主义大锅饭的弊害。另外，怎么理解平等，大家达成了这样一个共识，即平等就是机会上的平等和法律主体资格上的平等，而不是一种结果意义上的平等。但是这个观点也面临着挑战。当我们讲平等的概念时主要指机会上的平等，主体资格平等。现代民主社会是不允许有特权阶层存在的，这个特权阶层是指法律上的特权阶层，不是现实中的特权阶层。法律虽然规定但是在现实中做到是非常困难的问题。我们说不是结果意义上的平等主要是针对刚才讲的平均主义而言的，但是问题在于这些年在中国出现了严重的贫富悬殊，大家对这个问题就提出了新的挑战。但是我还是坚持平等是指机会的平等，因为结果意义上的平等是根本做不到的。比如说法律上的教育权。教育权是要分层次的，第一层是中国实行的义务教育，这个在结果意义上是一样的，但是实际上也不是说每个人都能进行完九年的义务教育，有的人中途因为各种各样的因素就实现不了这个目标。但是如果我们讨论九年义务教育之外的高等教育，如果我们把平等理解成为结果意义上的，就会推导出所有的人都可以上大学，上研究生，上博士。不是，它有一种选择和淘汰机制在里面，另外还要求经济上有能力才能实现。国家有许多措施帮助有竞争力的人接受高等教育，但并不意味着所有人都能接受高等教育。这是大家比较容易接受的，更多的问题是在经济里，经济的悬殊造成社会贫富差距的拉大。这是一个经济公平问题。经济公平当然包括起点公平，但是有没有结果意义上的公平含意在里面？这是比较难回答的问题。公平和平等这两个概念在这个时候就出现了差异。因为经济公平我个人认为应该有一个结果意义上的判断。但是这个经济公平实际上所导向的是一个社会公平的问题。就是说社会的分配机制，财富的创造和获得机制，应该有一个公平的机制。这样一个公平的机制才能导致出现结果意义上的公平。因为，公平不等于平等，公平的概念本身有一个比例在里面，就是这个差距是公平概念本身所包含的。所以在经济公平这个问题上，恰恰和平等概念区分开来。
这是个老问题了，在沈宗灵先生的《法理学》中，分析过平等、公平、公正、正义等一些相似的概念，他认为没什么特别大的差别。一般我们不去做太细的分析。但是仔细分析一下，正义的概念和公平的概念也是不完全一样的。因为正义的概念是一个典型的哲学概念。而公平和平等又不一样。所以我有一个判断，就是相对于公平、正义这些概念而言，平等的概念是比较下位的。如果在这些概念中作一个排列，正义这个概念应该是比较高的，公平相对于正义就更加现实化了，然后平等和公平相比较又可能下位一些。
还有一个问题，就是说平等的问题尽管在法律层面上得到确认，平等权是一种宪法和法律上确认的权利。但是在现实生活中，要实现这样一种平等权，把这样一种法定权利转化成为现实权利，还要付出很多的努力。每一个问题的进展，首先是理论的层面，思想的层面。理论层面首先要解决应有权利的属性问题。就是说一种权利是否是应有权利是要经过大家论证的，而不是生来就有的，既是生来就有的也是需要大家发现的。比如说给人权下的定义，"人权是人作为人应该享有的权利"，大家现在都接受这样一个说法。但是人应该享有哪些权利，这还是需要人来发现的，上帝不会创造出那些权利种类摆在那里。所以还是首先要解决认识层面的问题。实际上人权在很大意义上是和人的认识分不开的，人的认识进展到哪个阶段，人权才能相应的发展到哪个阶段。从这个意义上来讲，人权是一种客观权利和主观权利。即使存在，没有发现也不可能享有。
我们讲这个概念的时候，都是在大陆法、制定法这个意义上来说的，就是在宪法和法律上靠成文法来把它确认下来。确认下来以后，再把它由法定权利转化成为一种现实权利，这个中间的差距仍然是相当大的。但是我这些年来越来越现实主义的认为，这个差距是正常的。在法定权利和现实权利之间有差距恰恰是一个社会的常态，所有法定权利都能实现的完美社会是不存在的。另一方面，在应有权利和法定权利之间的这个阶段也是一个非常艰难的阶段。一种权利能否被法律确定下来是一个非常艰巨的过程。我举个例子，比如说隐私权，到目前为止在我们的法律体系里面还是找不到的。虽然有隐私的概念，但隐私权是没有的。但是隐私权何时才能进入法律呢？有人把隐私权看得非常重要，不仅仅放到民法里面，还主张把它放到宪法基本权利里面去。而哪一种权利能成为基本权利也是一个变化的过程，这个变化取决于这种权利在当下社会的重要性，这个重要性程度影响这种权利的归属。放在宪法中和放在部门法中是不一样的，放在宪法中的是基本权利，而放在刑法和民法等里面的，被称为普通法权利。但是这牵扯到另外一个话题，这样是不是意味着基本权利一定高于这些普通法权利？这是人们很自然会得出的结论。但我不这样认为。这是一个专门的话题，即所谓"权利位阶"问题。我们在后面会讨论这个话题。所以我觉得出现这种落差恰恰是一种正常，而非反常。
（三）权利平等在中国的一些现实案例
下面我想通过一些案例对平等权在中国的发展过程和大家交流一下。
平等权在中国的发展过程，开始最多的发生在大学招生和工作招聘中，就是在教育和劳动就业这两个领域。后来就发展到所谓的地域平等问题，就是当年山东青岛三位学生起诉教育部的案子，理由是自己的考分比北京学生的考分高，不能进重点大学，而北京的考生却能进重点大学，认为这是一种严重的地域不平等。这个案子最后是以撤诉结束。还有性别平等问题。河南平顶山市一个银行有位姓周的女员工，55岁，单位让她办理退休手续，她认为这是男女不平等。为此周女士先进行了劳动仲裁，失败后又提出了起诉，起诉当然也失败了。因为单位让她办理退休手续是根据国务院颁布的一个行政法规，而对于国务院的行政法规，劳动争议仲裁委员会是没有权力判断的，法院也没有这个权力。这是中国的宪政体制决定的。我们的法院存在着一个问题，就是法院对法律性的文件，抽象性的文件是不做判决的，没有审判权，自制规章也不去进行判断。男女同龄退休是个老问题，但是周女士把这个事情作为一个案件，提出劳动仲裁和进行起诉，这在中国是第一例，把原来台下的问题拿到台面上来了。
还有一个案例，是北京大学外国语学院2005年小语种招生过程中，男女实行不同的分数线。女考生的分数线要高于男考生，因为女学生考分都比较高，如果单纯按分数招的话，男生就会很少。北京二中同一个班的一个男生比女生成绩低反而被录取了。
这都是些现实的案例，包括地域平等问题，性别平等问题等。下面还有一些案例提供给大家。
在1995年的高考录取工作中，河南籍考生杨红伟，被他所报考的学校以相貌丑陋为由拒绝招收。当时报纸上也登了他的照片。这个事情被披露后也引起了很多讨论。后来这个学生还是很幸运的，被兰州大学录取了。
2000年，一位被广州大学已经录取的考生，被学校取消了入学资格，理由是这个学生隐瞒了自己曾经患过白血病的事实。我们没有了解具体情况，单从文字来判断，"曾经患过白血病"应该意味着已经治愈了。按照当年的规定，有各种恶性肿瘤、血液病的考生不能被普通高校录取。
浙江省龙泉市的一位女学生叫翁有兰，她的个子长的低，只有128公分，连续两年被中专和大学拒之门外。她1998年参加高考，分数已经达到中专的分数线，但是因为个子矮没有被录取。1999年，她又参加高考，取得了511分的好成绩，又因为个子矮没有被录取。2000年她又考出了520分的好成绩，就在记者发这个新闻稿的时候，能不能录取还是个未知数。
有一位考生叫张方，是乙肝病毒携带者。她报考了中国科学院心理学研究所，但是就因为她是乙肝病毒携带者，最后没有被录取。后来这个案子，北京市教委要求学校进行复议，学校复议后还是决定不录取。学校的根据就是，按照当年教育部的体检标准，对乙肝病毒携带者是有一些专业性限制的，学前教育、航海技术、飞行技术，对专科专业，不能录取到面点工艺、西餐工艺、烹饪与营养、烹饪工艺、食品科学与工程专业，就是说和人类健康卫生相联系的这样一些专业。但是其它的专业没有在限制之例。心理学和这个是不搭界的，按照当年的招生体检标准也不再限制之列。但是，学校还是没有录取。
另外还有一个很大的问题，就是残疾人的受教育权问题。这里面包含的意思并不是要接受特殊教育，而是指和其他人一样的坐在同一个教室接受教育。这也是个大问题，因为在现实上条件也不具备，现在的大学很少具备能够提供残疾人上学的条件。有一个大学招收了一名残疾学生，结果四年中他的同学就背着他上课。
还有一些不是因为招生，而是在招聘工作中，资格认定中，或者行政许可中引发的一些诉讼案件，也反映了宪法权利在实际生活中所遇到的问题。
比如，2002年1月，四川大学法学院一名毕业生蒋韬，因为身高原因被中国人民银行成都分行拒绝聘用。当时银行要求男生身高166公分，他没有达到，就没录取。这个案件提出起诉后，四川大学的一位教授义务为他辩护。最后结果，银行还是没有录取他，但是银行取消了关于身高的规定。这几年中国也有很多案子很有意思，案子虽然输了，但是在输的同时，案子背后所引发的问题却得到了解决。我们把它叫做通过司法来推进社会进步。
云南丽江有一位无手的残疾青年何耀林，因为残疾而不能获得驾驶执照，无照驾车被行政处罚了。考驾驶执照对肢体是有要求的，年龄的要求已由60岁放宽到70岁了。
黑龙江哈尔滨一位无腿的司机，无驾驶执照驾车三十二年。这都是真实案例。我们在电视上看到，国外的无腿的人其实也能驾驶得很好。
还有福建省一位毕业于福建师范大学的中学老师王某，他在教师的岗位上已经工作了十年了。福建省教育厅搞了一个教师资格重新考核认定的活动，体检中又因为身高不足160公分，这个教师王某被认为不合格。
前面我给大家介绍了我们现实生活中存在的一些事件、事例和案例。下面我要讲几个问题。
（一）平等权问题如何显示？
平等权问题存在于日常生活中以及立法过程中，在司法过程中和行政执法过程中也经常显示出来。比如说我们现在讨论的同案不同判问题。同案不同判这种现象在中国司法中可以说是普遍存在的。我们研究中国案例指导制度的过程中也分析了很多案件，我介绍两个刑事案件给大家。这两个刑事案件都是受虐杀夫案。这两个妇女都是由于受丈夫虐待，然后把自己的丈夫杀了。一个是在2006年3月7号，上海浦东法院作了一个判决，对一名不堪忍受吸毒丈夫施暴而杀夫的王姓女士，以故意杀人罪判处有期徒刑14年。在判决过程中，这个犯罪嫌疑人的女儿，还有同事和邻居，甚至被害人的哥哥，都作证说其是长期处于家庭暴力之下的受害者，希望法院能够轻判，但是浦东新区法院最后还是判了14年，这应该算是一个很高的刑期了，因为有期徒刑最高也就是15年。在这之前的2005年2月3日，在包头市一个区法院，以故意杀人罪判处另外一个刘姓女士有期徒刑3年，缓刑5年。这两个案件，尤其是浦东新区判决的这个案件被披露后，在社会上引起了很多的讨论。这两个案件在杀人过程中的具体情节当然是不一样的，肯定有很多差别。但是在罪的问题上，都是受虐杀夫，在结果上有类同性，但是一个被判决了有期徒刑14年，另一个却是有期徒刑3年，缓刑5年，这个差距是不是太大了。
还有我们在案例指导制度的研究中，有很多案件包括王海的案件也反映了这个问题。王海在天津三个商场买了同样的电子产品，然后到三家法院去起诉，最后得到三种不同的结果。像这样的案例是很多的，我们把它叫做同案不同判。同案不同判肯定是司法上出的问题。这并不是说立法上没有问题，立法也有问题，即《消费者权益保护法》第49条关于双倍索赔的问题。法官最主要的是要判断你是否是知假买假，在这个问题上法官的认识不同导致的结果就不同，好多的问题都和这个问题相关。目前为止，在国家的法律还没有修改之前，最高法院也就这个问题没有明确态度之前，法官只能根据自己的理解去判断。比如说这个案子到了一名法官手里，他认为知假买假不应该是消费者，就不应该按照欺诈来对待，不能进行双倍索赔，最多原物原价退回。如果到了另外一个法官的手里，他认为我们不应该追究买东西人的动机，只要买的货物是假货，就不应该追究买东西者的动机，知假买假不应该受到限制，而且"消费"不能作狭义理解。如果一位法官是这样认识的，他就会判处双倍索赔。在这个事情中，一个人买了三个同样的东西，肯定是为了双倍索赔，而且肯定是知假买假。所以，一方面是法律本身出现不太明确的弹性地方，另一方面法官对法律的理解出现差异，结果就导致这样不同的判决。这个时候我们没办法说哪个案件是正确的，哪个是错误的，没法比较。如果这个案件不经过审判监督环节，不经过申诉环节，得到重新改判，这两个案件的结果都是有效的。这个时候我们不好说哪个是错的或对的。现在我们想通过案例指导制度来解决这个问题。比如说这个打假问题，最高法院通过确定指导性案例来规范。最高法院确定一例指导性案例，在这个案例中涉及到知假买假问题，我们要确认知假买假是不是消费者。如果我们在这个指导性案例里确定他是消费者，然后就做此判决。这个案件判决作为指导性案例、典型性案例，以后全国的法院遇到此类的案件判决的时候，就照此办理，不再在这个关键问题上去争执，也不允许法官在这个问题上再作自己的理解。案例指导制度是想在法律还没有颁布之前，通过这种指导性案例的方式来统一全国在法律适用问题上的标准。这样至少可以在一定程度上避免同案不同判这样一种现象。
这几年大家讨论最多的就是所谓的"同命不同价"问题。"同命不同价"是从交通和工伤事故中来的。在交通事故或者工伤事故中导致了多人的死亡，死亡者有农村户口的，也有城市户口的，这种情况下问题就出来了。有一个案例，2004年11月9号，重庆境内一辆农用车违规载客翻入沟中，车上有四人当场死亡。交警部门在处理这个案子的时候，对这四个人采取了不同的赔偿标准，因为其中有两个是城市户口，有两个是农村户口。城镇居民的死亡赔偿金比农民高达三倍。所以引起农民死者亲属的怨言。而交警部门在处理这个事情的过程中是严格按照法律来进行的。最高法院发布过这样一个司法解释，即《最高法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这个解释说的是，死亡赔偿金按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入按二十年计算。这些年，"同命不同价"都是这个司法解释导致的。包括重庆綦江虹桥的垮塌，死亡四十多人，多数都是农民，也有个别城市居民。最后除了精神抚慰金以外，城镇死难者每人获得了四万八千元的赔偿，而农村死难者每人获得两万两千元的赔偿，基本上差距是一半以上。对于这个赔偿，綦江县的副县长说我们的事故赔偿是最高的，超过了烟台海难。四十名死难者家属都在赔偿协议上签了字，其中大部分是农民死难者家属。虽然签了字，但是农民死难者家属对这个赔偿非常的不满，同是遇难者，为什么同命不同价？
我曾经在接受上海东方时报的采访时，讲了我的观点，"同命不同价"实际上是一个被炒作了的概念。真正的问题反而被掩盖了。本来这个问题是个法律问题，在交通事故和工伤事故中，包括现在的空难中也涉及的死亡赔偿问题，应该讨论的是一些深入性的问题比如死亡赔偿金的性质，死亡赔偿金是赔给谁的，这是一个问题。第二个问题，我们可以比照伤害赔偿来分析，你会发现这是个很滑稽的事情：当这个事故导致死亡的时候采取的是区别对待原则，当事故导致伤害的时候是按照医疗费用还有其它的实际费用赔偿。如果现在有一个受伤轻的城市人和一个受重伤的农民，若在这里采取区别对待，轻伤的城里人采取高标准赔偿，而伤重的农民却采取低标准，这就是一个很滑稽的事情了。因为伤害赔偿是不按这种路子走的，伤害赔偿是按照实际的费用，包括医疗费用、误工费等等。既然这样的话，为什么死亡赔偿不能按照相同的思路来走呢？问题在于，我们知道，在伦理上人命是无价的，但是在法律上一个很残酷的现实就是人命是有价的。这个价是人作为一个劳动力的价值来计算的。比如说一个农民，就按照他在农村一年的收入来计算其劳动力价值。城市里由于职业差别很大，劳动力价值是不同的，就按照平均数。这样一种思路当然也有他自己的道理。我把它叫做"人命价值的劳动力化"，就是把人命按照其劳动力来计算，这个思路本身就是有问题的。因为他是由于事故造成的死亡，这个时候为什么不能按照同样一个标准，或者用就高不就低的计算手段。就像在工资改革中，一个人有好几个职位，他就可以选择高工资的职位，这就是就高不就低。劳动力价值化本身这个思维就有问题，就是把一个人能够创造的效益乘以二十年，变成人的价值。乘以二十年也是有问题的。为什么不能把因为事故而引起的死亡者同等对待。我们撇开"人是平等的"这种大道理不说，至少由于它是由同一起事故造成的死亡。还有一个技术性问题就是说，一般性的事故都是有责任承担人的。比如说交通事故，有交通事故肇事方来承担责任，这个责任不需要由国家来承担。另外工矿事故，不管是国营企业还是私营企业，都是由企业来承担责任，还有保险机制。当然现在在特殊情况下也会有国家买单，比如说佘祥林案件，最后除了当时的检察院、法院承担了一部分司法赔偿，然后镇政府还拿出了一笔二十多万元的补偿金，镇政府的这部分等于是国家赔偿的。
我们把"同命不同价"问题通俗化，这样大家比较好理解，但是实际上它是把一个法律问题渲染成一个伦理问题、道德问题，无助于这个问题的解决。改变一下思维，从法律层面上来思考才有益于这个问题的解决。解决这个问题实际上还是比较困难的，因为它虽然是一个法律问题，但是里面有一个利益的博弈。有的地方可能还出现相反的情况。比如说按照户籍所在地来赔偿，有时候户籍所在地的赔偿标准比事故地还要高。所以，在最高法院没有改变以前的司法解释之前，有些地方就自己出台了一些政策。比如说农民工案件，农民工遇到伤害，遇到交通事故的，只要其在这个城市居住满一年就可以享受与城镇居民相同的赔偿待遇。这是没有根据的，要求住满一年也是没有根据的。但是表示政府还是努力想要解决这个被社会一直关注的问题。安徽省想通过地方性法规的方式解决这个问题，但是最后没有成功。这方面问题比较多，有时候司法实践中就暴露出我们立法的问题和司法解释中的问题，司法解释在我们中国的法院中是作为一种法律渊源来对待的，可以作为判决的依据。
（二）权利能否得到平等保护？
前面给大家介绍了一些情况。下面同大家讨论一个理论性的问题。就是权利能不能得到平等保护? 大家可能觉得很奇怪，这个问题还需要提出来。这并不是我自己提出的，是我根据一些知名学者在讨论一些案件过程中所表达的观点，所提出的问题。权利平等问题在理论层面还存在着很大的争议。
讨论权利平等应该分层次来进行。我们说的平等保护包括两个含义，第一是权利主体的平等，第二是权利类型的平等。本来这两个问题应该是一个问题，平等保护就意味着权利主体的平等。但是这几年在学术讨论中引发出了另一个我们要重视的问题--权利类型的平等保护问题。两个本应该是一体的问题现在却分割开来，因为很少有人说权利主体不应该平等，这是和法治理念相去甚远的。问题变异到权利类型的平等保护问题。北京大学法学院院长朱苏力教授曾发表过自己的观点。在《秋菊打官司》中张艺谋用实景拍摄的方式拍到了一个村民贾桂花的镜头，电影放映后贾桂花很气愤，以肖像权被侵害起诉电影制片厂，这个案子的结果是法官判处没有达到侵权，原告败诉。朱苏力教授把这个问题变成一个理论问题，说法官不判电影制片厂败诉的原因是在这个诉讼中有两种权利，一个是电影厂的表达自由权，另外一个是贾桂花的肖像权，如果法官判决电影制片厂败诉，那么以后的电影制作人根本就不敢再放开手脚来创作了，会严重影响到表达自由。最后他得出的结论是，表达自由是高于肖像权的，在这两个权利里面存在着一种权利比另外一种权利高的情况。这样一来，不同的权利种类在诉讼过程中的意义是不一样的，由于两个意义不同，所以法官权衡后判决一方败诉。虽然在阐述中也说了没有达到侵权标准的问题，但是重点还是在权利类型的高低不平上。另外还有一个灭鼠大王邱满囤的案件，当年全国都在用他的灭老鼠药，非常灵验，但是中国科学院六名科学家写了一篇文章发表在科技日报上，就说他的老鼠药有超过国家标准的毒素，是有危害的。文章发表后，邱满囤认为其侵犯了他的名誉权，影响了他企业的产值和经济效益，于是起诉这六名科学家。一审判决科学家败诉，因为经过司法鉴定，鉴定书说这种药里面没有超过国家标准的毒素。在这种案件中，鉴定书一般起着决定性的意义，法官的判断是要建立在技术鉴定上的。科学家们经过一年多的上诉，终审判决他们胜诉。理由在于另外一份司法鉴定书，鉴定书中认为存在着科学家们所谓的超过国家标准的毒素。这个案件也是属于原告的名誉权和被告行使言论自由权的冲突。这个案件法官怎么判定是要建立在被诉侵权的文章到底有没有事实根据的基础上，这个事实根据是靠司法鉴定来说话的，所以案件是明摆的。但是朱苏力教授有有自己的看法，说如果在这个案件中法官判决科学家们败诉，今后还有谁敢写文章呢？没人敢写了，言论自由等于在诉讼中遭到了很大的遏制。言论自由对于一个发展中的国家太重要了。朱教授的结论是就因为言论自由的重要性，在这个案件中法官就不能判科学家们败诉。我们谁都承认言论自由的重要性，但是不能得出这个结论。如果沿着按照这样一个分析思路走的话，那就会在所有的诉讼、所有的判决中，就不会出现主张言论自由或表达自由这一方败诉的案件。但是现实中，有很多所谓的言论自由主体败诉的案件。我举一个比较典型的案例。就是湖北有一个所谓"女张二江"案件。一个县委书记由于贪污受贿被判刑罚，被判刑罚以后有一张小报就报道她的犯罪，其中很大篇幅是关于其私生活的。当事人在监狱中看到这个报道后非常气愤，精神受到很大刺激，于是就起诉这家报纸，提出了二十几万元的一个比较高的赔偿额。后来这个案件经过法院的审理后认定，报道中关于其私生活的报道绝大部分都没有根据，严重失实，最后，法院判决报纸败诉，然后要求被告补偿原告精神损失二十一万元。当时这样一个判决在中国涉及媒体的判决中是判得最高的，引起大家非常热烈的讨论，因为原告本身还是个受刑罚的人，还得到很高的补偿金。这个案件就反映出了法治的进步。如果在过去的年代，像这种受刑罚的人连提出民事起诉的勇气都没有。中国的传统里面，一个人犯了罪，他的其它权利也都没有了。相似的一个案例：一个受监禁的人，收不回自己的借款，监狱里面的人还鼓励其起诉。早些年会讨论怎么保护罪犯的权利，现在更具体化了，就是刑事罪犯的民事权利怎么保护。最近公安部颁布了一个文件，判处拘役的，和有期徒刑还有一年就执行期满的等，每个月可以回家两天。刑事罪犯的民事权利保护问题还存在很多问题。刑事罪犯能不能补办结婚证，给非婚生子女办户口，在有些监狱是不行的。
我们回到秋菊打官司和邱满囤的案子上来，它们都有自己的情节，但是朱苏力教授在分析的时候把他们引入一个理论的公式中，就是说如果两种权利在诉讼中发生较量或者冲突的情况下，法官判决的时候要考虑不同权利的重要性程度，因而导出有些权利类型比另外一些权利类型要重要。至少在这两个案子里来说，言论自由权是高于名誉权的，表达自由是高于肖像权的。这样一种理论分析至少在司法中是很可怕的。法官在接手到一个案件后，关键一个就是事实，即证据，另外就是法律的理解。如果按照朱教授的观点，它会把法官的思维引向理论，就是法官要建立在理论基础上来判案。照这样的话，许多案子在没有上法庭之前胜负就已经有结果，根本不用上法庭了，因为权利之间是不一样的，权利的重要性程度不一样。在民事诉讼中，如果我们现在就给每个权利一个排位，就是所谓的权利位阶。我个人认为权利位阶是一个需要非常谨慎对待的东西。权利位阶意味着权利是可以排序的，而且顺序一旦排出来后，上位阶的权利是要高于下位阶的权利的。能这样得出结论吗？不能。这个概念怎么来的，它是从法律位阶简单地模仿出来的。法律因为由不同的制定机关制定，而这个不同的制定机关在国家权力体系的安排里面地位是不一样的，它制定出来的法律效力也就不同。法律位阶是和其效力紧密结合的，所以说下位法必须服从上位法，上位法高于下位法。一旦在立法中出现了两者冲突的情况，必须按照这个原则来对待。新法优于旧法原则不能滥用，必须是同一机关的。但是有些学者认为在权利中也有大小高低，一种权利优于另一种权利，有些权利好像一直处在一个很弱小很下位的地位。但是权利这种问题和法律是不一样的，权利有一种独立性。就拿母权利和子权利来说。一旦一个子权利产生，它就脱离母权利而成为一个独立的个体，有其独立价值了，并不是永远要依附于这个母权利。另外，权利位阶理论没法解释处在同一位阶的权利如何排序。不能简单地说宪法权利就高于普通法权利。我们承认每一种权利对于社会都有其重要性，这个重要性程度可能是有差异的。但是并不意味着这种重要性可以替代它的独立性，这种重要性并不意味着某一种权利可以高于另一种权利的依据。比如说肖像权，在现实生活中和肖像权易发生冲突的大多数都和媒体相关，这种侵权情况大量存在。如果说按照这种权利优位理论，这样的案子就根本没有胜诉的可能。但是现实中还是有胜诉的。还有一点，法官判案主要是靠事实，而不是靠理论。如果法官判案建立在一个理论基础上这是比较危险的。但是另一方面，法官的判案肯定会受到一定的理论影响的。我们中国法官的层次不断地提高，他们也会关注到理论的变化。在法律不是非常明确的情况下，法官需要做出自己的判断，这种判断需要一个理由的支持，这种情况下，他可能接受了某种观点，然后这种观点会直接影响到他的判决里面去。所以权利优位理论需要作更深入的讨论。
权利类型的平等保护本来是一个不应该出现的问题，但是现在出现了。而当我们表达某一种权利类型高于另一种权利类型的时候，我们实际上潜藏了一个概念，就是每一种权利类型都是有主体的，没有离开主体的权利类型。换而言之，就是说某一个权利主体高于另外一个权利主体。这样等于又回到权利主体的平等保护上去了。 如果说权利类型是不平等的，就是说法律允许特殊的权利主体存在，但权利主体是平等的又是大家的共识，这就是个悖论了。权利类型的讨论最后又回到主体，所以我说它们实际上是一个问题，被学者们人为割裂了。当然这种割裂有助于我们深入的思考权利平等问题。单纯围在权利主体上解决不了什么问题，权利类型的讨论有助于对一些细节问题进行深入的思考。
权利主体的平等也可以划分为两个层面，一是法律层面，一是现实层面。法律层面和现实层面又表现出差异。法律层面怎么判断呢，我们只能说基本上得到解决。就是在中国的实体法和程序法中，主体的平等保护基本上得到解决，但是还没有完全解决，比如说同龄退休问题。更重要的是现实层面的主体平等保护问题，这个面临的问题更严重，任务更加艰巨。因为中国是一个官本位文化非常严重的国家，这种官本位的文化遗产渗透在各个领域，其中也不排除司法领域。立法方面的任务比较容易，而贯彻下去非常艰巨。
还有一个问题，我刚刚提过了，平等是否意味着无差别？这个答案是明确的，就是平等并不意味着无差别，差别对待也是平等的含义之一。这个从柏拉图到现在都有很多讨论，现实中也有很多案子。比如2005年6月23号，美国最高法院的一个判决，九名大法官以五票对四票的微弱优势，裁定了三名学生起诉密歇根大学法学院的案子，认定密歇根大学法学院少数族裔赞助的招生政策合法。这个政策也是为了多种文化共同发展。中国也有类似的问题，我们的民族自治法明确规定，对少数民族在很多方面都给与优惠政策。中国现在至少有四类主体，就是妇女、未成年人、老人还有残疾人权利，是受到特殊保护的。这个我就不展开了。
（三）平等观念源于何处？
平等的观念源于何处？这也是一个古老的法哲学问题。我介绍一个美国人对猴子做的实验。2003年《自然》杂志报道，美国某大学一个博士研究生，通过对猴子的研究写了一篇论文，说猴子也具有平等观念，这表明平等观念是进化的产物而非文化熏陶的结果。他做了个游戏让猴子劳动，一个猴子得到一串葡萄，另一个得到一根黄瓜，结果得到黄瓜的猴子拒绝了，又把黄瓜扔回来。因为它觉得自己完成了同样的工作量却受到了不平等的对待。他想说明平等观念是怎么来的问题，并不是后天的文化的结果。当然这个游戏还是有点简单，还需要深入研究。但是他给了我们一种新观点，就是平等要求实际上是天生就有的，是人的自然权利。所以我们就可以理解对于平等来源的追溯，可以加深对人性的理解。
今天就跟大家做这样一种交流，谢谢。
编辑整理人：郭苏琪