对 “T利用ATM机故障恶意取款案”理论和实务处理上的再评析
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案件基本事实：
T的储蓄账户里只有170多元，插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。T尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元。于是，Ｔ在该柜员机上先后连续取款170多次，共取走17，5万元后潜逃。
问题：
根据《中华人民共和国刑法》检验Ｔ利用ATM机故障恶意取款行为的刑事可罚性？
同时同地各自发表的两篇短文[1]的简要评析
从陈、张两位老师对T行为的检验结论看来，在罪的定性上都是一致的：T的行为构成盗窃罪，并进一步明确认为是盗窃金融机构；在刑罚必要性上，都主张给予刑罚处罚； 在刑罚的量定上：都主张适用特别减轻条款[2]。不同的是陈老师明确开列了适用特别减轻的三个事由；张老师则多提出了一个可供采纳的解决途径[3]，并强调了适用程序时需要注意的问题。
陈老师认为，T利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，并分别做了细致的分析。
他把无罪的观点归纳为三种说法：“一是银行过错说，即以银行的过错否定T行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机 的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是T犯罪的诱因，它为T盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认T行为 的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的 行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。”。看来，陈老师也认为银行确实存在过错（过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障），尽管案件事实并没有证实这一点。那么，问题是，具有法律意义的过错形式通常是指故意或者过失两种形式。机器故障既不是故意，也不是过失（因为现有的技术条件下故障的发生是不可避免的，要求银行及时发现并排除故障，以保证不出现任何故障，在现有的技术条件下确实不现实），银行的机器故障充其量是T行为得手的因果关系理论之条件论[4]下的一种条件。但是，这个条件并不是银行造成的不容许的风险，而是所有应用自动化控制技术的单位和个人那里、在现有技术条件下都不可避免地会意外出现的、一种合理的容许的风险，根据如今的归责理论[5]，只有当结果的出现正好实现了行为人造成的不容许的风险，那么，结果在客观上才应该是可以归责的。如果出现的不是“行为人造成的不容许的风险”而是意外出现的合理的容许的风险，那么，就因为没有客观可归责性而阻却归责，这样，就不可能关涉到这个出现风险的单位在刑法上对T的行为承担责任的问题。因此，在否定这种说法合理性的最终结论上，我和陈老师的看法是一致的。
值得注意的是，陈老师进行例证时所举出的例子：“正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的 行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。” 这个例子与近期以来屡屡发生的案例是一样的：O的借记卡账户里有1万余元，插入借记卡输入密码取款1000元后，便径直离去，结果把卡忘在了ATM机里。等他第二天想起来时，卡里的1万元已经被人取走了。[6]这是典型的盗窃。但是，在这里并不能说盗窃了银行，而是盗窃了这个合法持有借记卡的人的财产。因此，由于疏忽，洞开大门的不是银行，而是借记卡的持有人的“大门”。因为，银行设置ATM机意味着，银行已经把保护财产免予损失的义务转移给卡的合法持有人了。这样，银行基于节省人力成本的利己意愿，通过ATM把财产损失的风险转嫁给了客户，而且通过这种ATM实现了对于客户来说的便利。因此，陈老师这里所举的例子，与“利用ATM机故障恶意取款案”是根本不同的，如果陈老师继续以这个例子来论证T利用ATM机故障恶意取款案属于盗窃金融机构，就是完全错误的。
接下来，陈老师分析了银行溢付说，他说，“二是银行溢付说，认为T提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非T盗窃之所得。溢付是交付 方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在T取款过程中，第一次下达100元取款指 令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后T又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是T在非法占有目的支配下盗窃之所得。” 这里，陈老师对 “溢付”的定义是正确的。行为人第一次行为之后的行为，很难再看作是“溢付”。这个问题上，我前一次的文章，不当使用了“溢付”一词，是个错误。但是，关键的问题是，T是持卡人，对于银行来说，他是有请求转移款项的权利人，银行预设给ATM机的是：在满足形式付款条件（银行卡有效和密码正确）下，就愿意转移支配。这种不受实质付款条件（还有审核帐户存款和信用底线，签字并与预留签字进行一致性上的比对）约束的有约束力的承诺，并不能否认行为人有“一而再、再而三”地用卡取款的权利，只要他的帐户上在行为当时事实上还有存款（有些人会认为，行为人第一次取款之后，账面上应该出现亏空，就没有权利继续取款，但是，问题是事实上并没有亏空，还有170多元，不能用应该来替代事实！）。正当行使权利并不违法，但是，滥用权利取得财产，恶意使他人遭受经济上损失的，至少是违反民法的公序良俗原则的，如果刑法明文规定为犯罪的，还要相应地定罪处刑。刑法在侵犯财产罪一章中关于侵犯财产法益规定了多个罪名，仅仅凭所认定的“恶意取款”一点，就非得必然成立盗窃？就没有了其它的可能？
陈老师接下来分析了第三种说法，无效交易说，他指出：“三是无效交易说，认为T以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。”如果把取款看作是一种交易行为，根据民法上诚实信用的公序良俗原则，行为人T恶意使得银行遭受经济损失，无论如何按照民法上的所有转移（而不是刑法上的支配转移）来说银行是不会同意款项转移的，当然不会被认为是有效的交易。之所以不是有效的，是因为这种交易是违反民法上的这个原则的。即因为违法的，因而是无效的。而这种占有的违法性具体表现在，在民法上行为人T并不是有效赚得这笔款项的所有，而是至少在第一次行为之后，违背诚信的公序良俗，乘机“恶意”吃进这笔款项。交易的结果在民法规范评判下是违法而无效的，不见得就不构成犯罪。
从论证流程上来看，陈老师在论证T构成盗窃的逻辑推导涉及到四个步骤：
1：“在本案中也是如此，尽管T是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但T明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。”
2：“总之，T的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。”；
3：“因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认T的行为属于盗窃金融机构。”
4：“T的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。”
针对第一个命题应该讨论的问题是：T以自己的借记卡在ATM机上恶意取款，如果看作是一种交易行为的话，是不是法律上尤其是民法上的有效交易的问题，而不应是判断该行为是交易行为还是犯罪行为的问题。交易行为和犯罪行为两个概念在逻辑上并不是非此即彼的排他关系，两个行为之间至少还有不是交易行为而是违法行为（违反民法上的公序良俗）的可能。更何况，第一个命题中还没有检验罪与非罪的问题，就得出“而是一种犯罪行为”的结论，令人深感突兀。
第二个命题的致命点在于强调“在银行当时不知晓的情况下”这个没有任何界分功能的非法学概念来作为盗窃罪的要件要素。在盗窃罪的成立上对于什么是“窃取”这个至为关键的法学概念没有进行法学学理上的探究与说明。而在“窃取”的“秘密性”这个无关罪与非罪的现象上进行解说，这就回避了盗窃罪和侵占罪界分的关键——有没有实施了“破坏—建立型”的“支配关系转换”的行为，也就是说有没有破坏了他人对物的支配关系，并进而建立新的支配关系。而“破坏”[7]指的是未经直至行为当时的实际支配者的同意而进行的支配转换。对此，陈老师可能要问：你所说的窃取是“破坏-建立型”的财产支配关系转换，但这是就一般情况而言。例如，破门-取财，但在大门洞开的情况下，没有破门的动作，而是入门-取财，只要承认门内财物为他人所有，就应当认定为窃取。在T案中，T有取财行为，问题在于，取财时取款机内的财物是否银行所有？这时取款机内的财产就像大门洞开的室内财产一样，虽然主人疏于管理，但支配关系仍然存在，T的取款行为破坏了这种支配关系，并占为已有，应当是窃取行为。前面我已经讲过了，陈老师所举的“大门洞开而乘机取财”的例子与本案不同，这里的不同就在于，银行ATM机的“大门”并没有洞开，而是T通过ATM机（以有效的借记卡，正确的密码输入）合法地进入了自己的账户，即在自己自主决定的权利空间利用ATM机早已存在的失控状态取得的财物，因此，行为人没有破坏支配关系（之所以没有破坏，在之后评论张老师的文章的相关地方会做出交代），就不存在窃取，因而就不可能构成盗窃。[8]
另外，这个命题提到的“恶意”的内容究竟是怎样的恶意，是不是盗窃故意，没有进一步说明。这样看来，很难依此必然地得出这样的结论：“其行为完全符合盗窃罪的特征”。
至于第三个命题，明显是错把必要条件的逻辑关系，当成了充分条件的逻辑关系。形式逻辑上看，“只要P——就Q”型的充分条件是这样 一种条件：有了它一定有某种结果，没有它不一定没有这个结果。即，有P必有Q，无P未必无ｑQ，P就是Q的充分条件。但是，问题是，这里P（承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金）和Q（难以否认T的行为属于盗窃金融机构）之间并不是一种充分的逻辑关系，而是一种必要条件的逻辑关系。因为抢劫，盗窃和侵占等侵犯财产性犯罪都有相同的前提：“他人之动产”。那么，只要承认是他人的动产，就很难排他地推导出“属于‘盗窃’金融机构”这样的结论，因为，还有可能构成“侵占”金融机构，抢劫金融机构等等。如此看来，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就要肯定T的行为属于盗窃金融机构，这样的命题看来，并不是个真命题。
这样总体看来，第四步的结论就很难站得住脚了。
另外，关于量刑问题，陈老师认为“量刑过重”，主张适用特殊减轻条款，在法定刑以下减轻处刑的量刑策略，并列举了特殊减轻的理由。他说，“就T案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为T无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。T是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了T的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻T的责任。”。
这里需要指出的是，银行是被害人，它并没有过错，只是它的ATM机的自动控制系统出了意外的故障，这个既不是银行的故意，也不是银行的过失。对于银行来说，是ATM机给它带来的合理的容许的风险。而且，在提出第二个减轻事由时，已经肯定了是ATM机的“故障”。退一步讲，就法律而言，被害人过错只是在正当防卫和防卫过当的情况下，才有其不负刑事责任、减轻或免除处罚之适用。在其他情况下的适用倒是于法无据；更何况学说上倒是将被害人的不法行为和不道德的行为导致犯罪者实施犯罪的，列为被害人的过错。具体到本案而言，根本不存在正当防卫和被害人不法行为和不道德行为之情况。
对于第二点，将只能在区分此罪与彼罪时进行的不法认定，不恰当地作为减轻量刑事由来对待，并且由此把不同性质的不法行为纳入同一罪名下进行的不当比较，大有重复评价之嫌，要说有说服力，就很勉强了。
陈老师在论述他主张减轻责任的第三个事由时，甚至使用了作为目的理性的罪责概念之规范支柱的“期待可能性”这样的概念。实质上，这个具有界分刑法上的义务功能的阻却责任事由的使用范围是相当狭窄的，即仅仅适用于出现了行为人面临需要紧急避险的这种情况。在本案中根本就不存在T面临需要紧急回避或者紧急救助的险情或困境或事故，那么，使用这个概念就有适用概念不当之嫌。
张老师对于T的行为构成盗窃罪进行证成时，对T的行为在盗窃罪的客观构成要件方面（尤其是行为人行为的违反被害人意志性，盗窃的对象，占有转移方面），进行了规范逻辑上的考察，他认为：“T的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）T的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。T的行为不可能得到银行管理 者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。”
这里，张老师对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有做出区分。确实，T的行为违反的是银行“内心实在”的所有转移意愿（但是，这是在银行柜台上人工服务时的情况），而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏ATM机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。
在对T的犯罪定性分析中，张老师在讨论盗窃的对象和盗窃行为的特征时，使用了民法及民法学上的占有概念（Besitz），而没有使用刑法学上的支配（Gewahrsam[9]）概念。而刑法的解释概念意义上的支配，并不完全依赖于民法上的占有关系[10]。张老师说，“盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财 物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。”，这里，可以清楚的看出，盗窃的对象是他人之动产，不过，不清楚的是张老师自己对于“法律上占有”[11]是如何定义的？如果在刑法学理上讲，抢劫，盗窃，侵占犯罪在对象上应该没有什么区别（都是他人支配的动产）。张老师继续论述道：“ATM机内的现金由银行占有。一方面，存款人将 现金存入了银行后，该现金就由银行事实上占有，而不是继续由存款人占有；超出存款人存款额的现金，更是由银行占有。另一方面，银行占有ATM机内的现金这 一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。所以，T盗窃的对象是他人占有的财物。”这里，ATM机内的现金由银行占有，应该说是由银行支配，这指的是，持卡人没有插卡取款之前，确实是“由银行占有”。一旦，持卡人使用ATM机，插入有效的而不是伪造的银行卡—输入正确的密码—进入自己的帐户空间那一瞬间，银行就对持卡人完成了支配转移，这时候，还要说帐户上的存款银行继续支配或者说占有，就是不对的。因为持卡人在自己的帐户上已经具备了管领力或者更准确的说，已经具备了支配力（只要他的帐户上在事实上还有一分钱，无论ATM机是否出现故障，他都不会丧失这种管领着一分钱的帐户空间的支配力）。这个道理，用前面举过的例子还可以得到更好地说明：O通过ATM机进入自己帐户，取款后没有退出，便径直离去，结果把卡忘在了ATM机里。第二天，他发现帐户上的所有存款被人取走。你还能说在ATM机上被人取走的钱是银行的钱而不是持卡人的钱？难道在ATM机上丢失存款的持卡人还能向银行要求损失赔偿[12]？因此，要说T的行为对象是他人占有的物，就很难成立。
如果从现行《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定上看，张老师认为：“侵占罪的对象只能是行为人自己占有 （代为保管）的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物（遗忘物与埋藏物）。”是没有任何问题的。因为T对他的行为对象并没有第一款所要求的“代管关系”，也不是第二款所要求的 “遗忘物、埋藏物”，更不具备 “拒不退还”或者“拒不交出”这样的表明侵占意志的行为。张老师在现行刑法规定的意义上，否定侵占罪的成立，我也是赞同的。
在分析盗窃行为的特征时，张老师使用了占有转移的概念，他说：“盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。” [13] 在此，尽管从现行立法的标志上看，盗窃罪显然不是“转移占有的取得型财产罪”的“兜底罪”[14]，张老师还是把立法技术上具有拾遗功能的“兜底罪”赋予了盗窃罪，并由此设下了逻辑圈套（不过从得出的结论来看，这是一个活扣的圈套！），因为他前面已经否定了诈骗罪和侵占罪，那么，结论肯定就是：“就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为”。这里，张老师严谨地使用了“可能”二字，说明从这个规范的技术逻辑上还不能充分地得出希望的结论，也说明张老师对盗窃罪成立与否还持有不确信的疑虑，还显示出他要给本案最为关键的“是否成立窃取”这个问题，在规范逻辑上继续进行检验留下了空间。
接下来，张老师对案件事实进行规范上的逻辑包摄并得出结论：“T利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。即使认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方法窃取，而不影响T的行为成立盗窃罪。” 这里，在逻辑上看，从前述的“可能被评价为盗窃行为”，没有深入论证是否成立窃取，就直接得出“T的行为成立盗窃罪”的结论，看不出有多少服人的道理。这个地方，恰恰是张老师对此案论证逻辑链条上最为脆弱的环节。窃取，学说上认为是指未经他人同意或者违背他人的意思而取走他人所支配之动产，也就是说破坏了他人对动产的支配关系 （Gewahrsamsbruch），并进而建立新的对动产的支配关系（这种新的支配关系，既可以是自己支配，也可以是第三者支配）[15]。而这里所说的支配的“破坏”是指未经直至行为当时的实际支配者的同意而进行的支配转换。这一点，在对陈老师的文章进行评论时已经提到。联系本案事实，T并没有破坏这种支配关系，不存在窃取，当然就不成立盗窃。那么，何以见得不存在窃取呢？ 因为，银行设置ATM机进行服务，就有约束力地表明，它愿意把在ATM机中放置的款项的支配，转移给持有对ATM机预先设计的、并不是伪造的借记卡而使用ATM机的任何人。当且仅当银行不愿把支配转移给对银行没有权利的客户时，才存在窃取。T是对银行有主张支付权利的客户（有效的借记卡，正确的密码输入，进入相对于他人封闭的个人帐户），行为当时，银行当然不能不愿意转移支配。因为，银行ATM机对客户设定的条件就是，插入有效的卡，输入正确的密码，输入需要的数额。这样，ATM机就立即实施转移支配。因此，对银行来说，T没有破坏支配，不存在窃取，就不成立盗窃。这样看来，张老师认为的盗窃罪这个所谓的“兜底罪”，对T的行为在归罪上是根本“兜”不住的；不管张老师为T这个“美丽的小鸟”编织“构成盗窃罪”这个“笼子”时，在逻辑推导上多么精心，在我看来，从我国现行刑法上来讲，T飞回自由而“美丽的大自然”的“大门”还始终“洞开”着。
不过，按照学理来说，我更倾向于T的行为成立侵占罪的判断。因为对于侵占来说，不是要求破坏支配关系，而是要求违法持有（rechtswidrige Zueignung）。而对于这笔款项的违法持有表现在：行为人T在民法上并不是有效赚得这笔款项的所有，而是至少在第一次行为之后，违背诚信的公序良俗，乘机“恶意”“吃进”这笔款项。因而，理应成立侵占罪。
既然前面说到，盗窃罪不成立，对T的行为在《中华人民共和国刑法》的第二编分则中又不可能找到其他可以适用的条款，但是，这并不能说在整部刑法典中就没有可以适用的刑法条款了。把目光回溯到《中华人民共和国刑法》第一编，就会看到第三条和第十三条，这里有趣的问题就是，在找不到可以适用的刑法分则条款的情况下，是适用第三条呢还是适用第十三条？ 如果从条文序列看来，应该是第三条适用优先，但是有人可能会说，那岂不是让有社会危害性的行为逍遥法外了吗？面对这样的质问，法官怎样选择？在我看来，唯一的解决途径就是向《中华人民共和国宪法》第五、三十三条[16]发出诉求，根据前一条第一款所确立的依法治国、建设社会主义法治国家的原则和后一条第三款所明确的尊重和保障人权的国家义务，基于人的尊严的价值在我国人权体系中应有的突出地位，从维护并保证法的安全性出发，本着禁止法无明文下恣意干涉公民自由的实体性法治国家的精神，法官应该毫不犹豫并理直气壮地选择适用现行刑法第三款，宣布T的行为不构成犯罪[17]。对于这个途径，张老师文章的最后一句话是最恰当不过的：“采取 这一途径，需要法官的胆量，但不需要最高人民法院核准”。
T的第一个行为来说，应该适用这样的原则：如果结果的出现只是行为人行为的偶然效果，那么，造成的结果在客观上就应该是不可归责的。在这种情况下，结果的产生一方面是不可控制的；另一方面这种情况也缺少客观目的性。人类行为造成的偶然（意外）后果是不可能禁止的并因而在构成要件层面看来，已不具有刑法上的重要性。
T的第二次行为之后的行为，通常认为可能涉及到侵占罪，盗窃罪和诈骗罪。它们之间的界线到底在哪里？通过本案，需要在学理上予以进一步的探究和分析。
对于侵占罪来说，问题的关键是：T从ATM机中取出的款项是不是“他人的”或者银行是否已经把款项转移给了T。而这个又取决于： 银行给通过ATM机转移款项（付款）这种服务方式设置了或者说附加了什么样的限制条件。通常，银行愿意对这样的客户予以转移款项，该客户按照规定在ATM机上实施了操作，也就是说使用了有效的银行卡和输入了正确的数据信息（密码）。本案中，T就具备了这些条件。不过，可能会有人认为，只要客户有存款或者有信用底线，银行才愿意转移款项。银行设置ATM机进行自动化自助服务，对银行来说有利的是，它把款项丢失的风险通过ATM机服务就转嫁给了客户，客户自己就要自保款项免予丢失；这样，就把通常情况下在银行柜台进行的所有转移[18]，降低为在ATM机上的支配转移。ATM机对银行不利的是这种情况：（出于利己考虑而便利客户）银行把款项转移程序或者说流程做了自动化设置，并由此，相对于客户设立的只能是在ATM机的编程中所包含的条件：有效的银行卡和正确的密码输入。这个条件不象在银行柜台上的人工服务，银行雇员要求持卡人出示银行卡，审查客户帐面是否有以及有多少存款额度、信用底线，如果没有存款、存款不足或者超过信用底线，作为民法上占有辅助人（Besitzdiener）的银行雇员就会表示拒付；如果符合付款的前述条件，银行雇员会给持卡人出具载明付款日期和额度的一式两联的格式单子，让持卡人签字，还要比对取款时的签字与预留签字笔迹的一致性，如果没有任何问题，就会马上付款。这样的工作流程中，银行雇员的系列活动，代表的就是银行“内心实在的”意愿（就是后面要提到的“内心实在的”条件）。ATM 机这种节省人力成本的服务方式，无法避免机器出现故障时给银行带来的风险。这里，也要考虑的是：如果客户知道了这种故障并恶意想使银行遭受经济损失，那么，无论如何银行都不愿意转移这笔款项（根据民法上的公序良俗条款）。因此，至少在第一次行为之后的款项转移，不可能是有效的交易。那么，T就成立了对173826元款项的违法持有（rechtswidrige Zueignung）。
对于盗窃罪来说，除过要求从ATM机中取出的款项，象前面的侵占罪一样，是“他人的”之外，盗窃还要求，T窃取了这笔款项，也就是说T破坏了银行对这笔款项的支配。而这个破坏支配是否成立又取决于：在什么样的前提下银行愿意转移支配。对此，人们可能会做与所有转移一样的考虑，并以此达到肯定成立盗窃。但是，问题时，所有转移和支配转移之间是有根本区别的。作为事实过程的支配转移与所有的合同转移相比，与支配人的“内心实在的”条件几乎没有什么关联。因此，银行通过设立ATM机进行服务，就有约束力地表明，银行愿意把在ATM机中放置的款项的支配转移给任何人，只要这个人持有对ATM机预设的、并且不是伪造的银行卡来使用ATM机。因此，行为人对于银行有没有要求转移款项的权利（这个表现在是否持有银行卡，谁持卡，银行认为谁就是权利人），对于是否存在窃取就特别关键，如果对于银行来说，行为人没有要求银行转移款项的权利（没有持有银行卡），那么，银行当然不愿意进行款项的支配转移。从银行对ATM机设置的条件看来，银行只认有效卡和正确密码，不进行是不是真正的合法持卡人的识别。因此，当且仅当银行不愿意把款项支配转移给对银行自己没有请求权利的行为人时，才存在窃取行为。对于盗窃罪来说，违反支配人的意思已经是构成要件要素，所以，如果款项的转移是支配人愿意的或者说同意的，就会产生阻却构成要件该当性的效果，因为已经不该当“窃取”。T是持卡的权利人，当然银行愿意进行款项的支配转移，这样就不存在破坏支配关系，也就不存在窃取行为，自然要否定盗窃罪的成立。
还要考虑的一种可能性是：会不会成立（计算机）诈骗罪？对此，依学理而论，T还必须“通过未经授权使用数据”的手段影响到了ATM机程序的有序运作。但是，所使用的ATM机机用卡上所储存的数据的“授权”是从哪里来的，是有争议的。根据通说观点，对于“授权”问题要考虑的是银行和客户之间是否有相应的合同。从这种订立的合同人们极有可能推论认为：如果客户没有存款而且没有信用底线，那么，从第二次起的数据使用可能就是“无授权的”，客户就不能再使用这个银行卡。但是，问题是，T使用数据的方式是否已经影响了这种正常运作？ 从案件事实看来，不慎错按不论，对此T没有实施任何影响。不过，可能有人会说，在第一次取款之后，T根本就不能再在这个ATM机上使用这个银行卡了，那么，对支付机制的任何继续启动都是对ATM机有序运作“施加影响”。我不这么认为。就目前其它国家学者对（计算机）诈骗[19]的学理研讨看来，计算机诈骗罪几乎所有的构成要件都是有争议的。
在我国讨论的倒不是这种未经授权而对他人计算机的有序运作施加影响，致使他人财产因此遭受损失的情形。这种差别可以从张老师对T的行为不成立诈骗罪的论述中，清楚的表现出来。张老师说：“T的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第 三者取得财物——被害人遭受财产损失。但是，机器是不能被骗的，即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者。所以，认定T的行为构成诈骗罪与金融诈 骗罪，反而有违反罪刑法定原则之嫌（T的行为也不属于恶意透支）。”在刑法规定上来看，也有学者认为，可能T的行为构成信用卡诈骗罪的，但是，用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条检验，T所持的银行卡是储蓄借记卡而不是信用卡，这样就不存在“透支”的信用底线。就不符合“恶意透支”的情形，不构成信用卡诈骗罪。
T利用ATM机故障恶意取款案我做了如下的多种变通，而成为原始案件的变体：
F1：T的借记卡账户里只有170多元，插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时ATM竟然依其取款100元的指令吐出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。T尝试性地再取100元，还是出1000元扣1元。于是，Ｔ在该柜员机上先后连续取款170多次，共取走17万余元后潜逃。
F2：T的借记卡账户里只有170多元，插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上没有扣除一分钱。T尝试性地再取一次钱，还是取1000元没有扣除一分钱。于是，Ｔ在该柜员机上先后连续取款170多次，共取走17万余元后潜逃。
F3：T的借记卡账户K1里只有170多元，插入借记卡输入密码想往他在该银行的另一个帐户K2上转账100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成转账1000元，而ATM竟然依其指令转出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只显示转出了1元。而K2 上显示1000元进账。T尝试性地再一次转账，结果还是转1000元K1上显示转出1元。于是，Ｔ在该柜员机上先后连续转账170多次，然后一次性用K2在银行柜台上提走17万余元后潜逃。
F4：T的借记卡账户K1里只有170多元，插入借记卡输入密码想往他在该另外一个开户行的帐户K2上转账100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成转账100元，而ATM竟然依其100元的指令转出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上没有任何转出的记录。而K2 上却显示了1000元进账。T尝试性地再一次转账100元，结果还是转出1000元K1上没有任何转出的记录。于是，Ｔ在该柜员机上先后连续转账170多次，然后一次性用K2在银行柜台上提走17万余元后潜逃。
F5：T的借记卡账户里只有175元，插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”，ATM机竟然依其指令吐出了1千元钱。同时更令T惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。T尝试性地再取100元，还是出1000元扣1元。于是，Ｔ在该柜员机上第三次取款1000元后，便径直离去，结果把卡忘在了ATM机里。等他第4天想起来时，别人已经通过这个卡的账户取走了将近17万元，而借记卡账户上仅被扣除了170元。
根据本文第二部分所述的界分标准，T的行为在变体案件中，与原始案件在定性上有没有不同？如果有不同话，这种不同又是什么？有兴趣的读者，您自己也可以做一探究与分析。
据悉，这个案件的行为人以认定的盗窃罪被法院判处5年有期徒刑[20]。基于上面的分析，我对于这个案件有如下的看法：
1、从司法结果上来看，这是法官适用法律时，寻找正确的法[21]予以适用时出现的错误，属于适用法律上的错误。这个错误使得该案必将成为中华人民共和国刑事司法史上的一起错案[22]。
2、对于立法现状来说，这个案件的发生和讨论，使得在侵占罪的规定上存在的漏洞，必然引起有修法责任的立法者的关注和思考。
3、陈兴良老师和张明楷老师以及学术界其他同仁在这个案件的学理上的审慎分析、探究和思考，并以极大的学术气魄踊跃申明并始终坚持自己的学术见解[23]，这种追求真理、高度负责的精神，展现了我国当代的刑法学领军人物伟大的学术人格，永远值得我们敬仰。尽管他们的学术见解不见得都是正确的，但肯定是重要的。 因为，这些见解对于启发、深化、拓展并全面推进我们对问题的思考，都提供了极其珍贵的基础。
4、这个案件检验了法律人在界分罪与非罪，以及盗窃、侵占和诈骗这三种犯罪的界限这个问题上，刑法学思维的成熟程度或者说养成水平[24]。考验出了在处理实务中出现新、难问题时，我国当前的刑法理论在这三种犯罪的界分问题上学理说服能力上的究竟与大小。非法律人踊跃而热情探寻该案背后法理的宝贵思考，对于中国刑法学在这个问题点上的新进展[25]，无疑也是值得肯定的贡献。
该案的行为人命运的不幸，如果能够换来我国刑法及我国刑法学在盗窃、侵占和诈骗犯罪的界分和认定问题上的新进展，无论如何，不能说不是一个重大的贡献，只不过，令人遗憾的是，这是一个重大的悲剧性贡献。
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[1] 陈兴良老师2008年4月1日发表在人民法院报网页上的文章，《T案的法理分析》，可浏览：人民法院报网页：http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=118078。 张明楷老师2008年4月1日发表在人民法院报网页上的文章，《T案的定罪与量刑》，可浏览：人民法院报网页：http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=118079。
[2] 《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节， 但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚。
[3] “……认定T的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。考虑本案的特殊情况，判处T无期徒刑过重，故可以认为T盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。……”
[4] 因果关系理论之条件论，也称为“等价理论”。它指的是：造成具体结果发生所不可想象其不存在的每个条件，都是刑法上之原因。如果可以想象其不存在而具体结果仍然会发生的，则该行为对于结果而言，就不是原因。逻辑公式是：- P → - Q。
[5] 根据Roxin教授的说法，客观归责论的检验结构有三个层次：1、对于行为客体造成了不容许的风险；2、构成要件结果的发生是因为该风险的实现；3、这个出现的结果如果是在构成要件的效力范围之内，这个构成要件结果的发生才能归责于行为人的行为。
[6] 可以浏览：http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2008/03/24/009341119.shtml。http://www.bt.lnlyjcy.gov.cn/E_ReadNews.asp?NewsID=87。http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/10/content_7758704.htm。
[7] Gewahrsamsbruch。
[8] 这里“窃取”指的是Wegnahme，支配指的是Gewahrsam。支配是刑法学上具有规范-事实内涵的纯粹的解释窃取的一个概念。窃取是导致支配转换（Gewahrsamswechsel）的原因。
[9] 这个词在德语国家民事诉讼法中发现被人使用。而在实体民法上，还没有发现有人使用。这个词在刑法学讨论财产类犯罪的时候，是特别频繁使用的一个词。
[10] 民法和公法上经常使用占有这个概念，而刑法上相应使用的是支配的概念。占有和支配的不同主要表现在间接占有和占有辅助领域。间接占有者虽然占有，但并没有对物实施支配。占有辅助人没有对物的占有，但却对物实施着支配。
[11] 不知道张老师指的是不是民法上的这个外来词，“Rechtsbesitz”？
[12] 不同于柜台服务，银行推出ATM机服务，就意味着它把柜台服务的所有转移降低为ATM机服务的支配转移，并把客户账户存款丢失的风险转嫁给了客户。当持卡人决定并使用ATM机取款而不是柜台取款，就意味着持卡人选择的是支配转移，而不是所有转移。
[13] 这里，张老师显然把盗窃罪认定为侵犯财产罪这一章的“兜底罪”。关于“兜底罪”的问题，参见后注。
[14] 在刑法立法技术上来看，我国刑法已经把侵占罪定位为侵犯财产性犯罪的“兜底罪”（也就是有些学者别扭的翻译为“堵截性构成要件” 的Auffangtatbestand一词的通俗、形象而易于理解的说法。考察这个“兜底罪”说法的线索，1997年陈泽宪老师在他主编的《新刑法单位犯罪的认定与处罚》一书谈到单位私分国有资产罪的时候就用了这样的说法，如果我没有记错的话；近来又得到了张明楷老师的认肯，参见张老师2008年3月2日在山东大学法学院所做的演讲，请浏览：http://www.law.sdu.edu.cn/cms/News_View.asp?NewsID=402。），其典型标志是，从法定最高自由刑上来比较，一般侵占罪的法定最高刑在侵犯财产罪一章中是最低的。而且，法典上典型的表述是“如果行为在本章的其他条款未规定更重之刑罚的，……”。不过，张老师不同意我的看法，他认为盗窃罪是这个罪章的“兜底罪”，参见山东大学法学院的演讲。
[15] 或许有人会说，你所用的是外国的解释概念，我国的刑法理论上没有这么说，对我国发生的案件来进行说理，不合适。但是，我要说的是，学理的产地并不重要，重要的是只要这个学理概念能够更好的让人理解，更能服人，能够帮助法官找到正确的法来恰当地处理实务中发生的案件，那么，就可以使用。说大了，就是，只有以开放的心态来迎接并积极、善于运用人类文明的一切成果，服务于提升我国的刑法学的学理说服水平，才能够迎合我们现在所提倡的“科学发展观”。
[16] 第五条 ：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。
[17] T的行为不构成犯罪，张老师关于量刑问题的主张和提供的途径就没有必要再继续评论了。
[18] 在我目前所在的这个国家的银行柜台取款，通常给银行柜台雇员出示所持的银行卡（他不核对持卡人身份），该员工会把卡号输入计算机，进入客户帐户，审查存款状况和信用底线，然后，你告诉他要取多少，你不需要输入你卡上的密码，他会按你所要求的数目，打印出一个附有日期的、说明支付给你多少数额款项的、一式两联的单子，让你签字，签字后，他会比对你在银行开户时预留的签字笔迹，如果一致，他会给马上如数付款给你。这可能就是一种所有的合同转移。
[19] 参阅《德国刑法典》第263a条第1款：意图使自己或者第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或者不完全的数据、非法使用数据，或者其它未经授权而对他人计算机的有序运作施加影响，致使他人财产因此遭受损失的，处5年以下自由刑或者罚金。
[20] 请浏览：http://www.chinacourt.org/html/article/200803/31/294458.shtml。
[21] 如果确实在分则中找不到要适用的具体的正确之法，那就是属于法无明文规定的情形，就应该优先适用《中华人民共和国刑法》第三条——这条经由创设公民自由权利空间而保障法安全和法和平、循此通往社会和谐之路的王者之法，而不应以社会危害性和社会效果（质言之是威慑效果）为由来枉法、造法或违反类推禁止而出入人罪（尤其是false positives ）恣意司法。
[22] 当然，错案也没有什么了不起，只要有司法，错案就不可避免。但是，问题是，如果是原本可以并且能够避免的，而没有勇气予以避免，那么，就得启动追究程序了。
[23] 而学术界有些同样有着大量著述和重要影响的学者，对这种关涉到刑法和刑法学问题点上的新进展的很有趣的珍稀案例，表现出的却是敏感回避和噤声失语。
[24] 衡量刑法学思维养成水平的关键指标是，基本的刑法学概念的应用和这种概念在思考中的使用频率，以及这种概念在规范逻辑的思维过程中运用的恰当程度。只有严格的刑法学概念的正确运用，才有可能展现出用作为科学的刑法学来分析处理具体案件时的服人之理的力量。
[25] 陈老师在他的文章中认为，“许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。”