一般而言，当民意认为对某被告人判得太轻的时候，我们说只要是依法办事，就不能因屈从于民意的压力而加重被告人的刑罚；但当民意普遍认为对某被告人判得太重的时候，我们就需要认真对待，因为此时容易造成刑罚的过剩和司法资源的浪费。
    以连日来引起社会广泛关注与激烈讨论的许霆案为例，之所以如今社会各界普遍认为该案判得过重，我想其中的原因至少有以下几方面：一是许霆的恶并没有达到用如此重刑去处罚的程度，换句话说，每个普通人在遇上他那种"天赐良机"时恐怕都难抵诱惑；二是对于此种现代高科技条件下出现的新现象，现行法律规范和解释以及人们的生活经验还没有形成一种"它是犯罪"的明确意识。相反，大多数人都会认为这是一种幸运；三是从刑罚适用的目的来看，无论是预防行为人自身再犯还是从威慑社会上别的人不要去犯此种行为，都无必要科处如此重的处罚，理由很简单，这种"天赐良机"的概率几乎比中彩票头奖还低，其行为无论对于他本人还是其他人，都是不可复制和模仿的。
    那么，为何许霆会出现这种法院判决与公众的法感情明显背道而驰的局面呢？
    首先，是传统的办案思维在作怪。刑事优先，而不是民事优先，是传统办案思维中的一个误区。在本案中，被告人既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，而是以一个正常客户的身份操作该柜员机(ATM)，在柜员机出错的情况下才实施恶意取款行为。对此损失，银行一方面应从柜员机维护商处要求赔偿，并共同探讨堵塞漏洞的对策；另一方面，可以通过向法院提起民事诉讼，要求其返回不当得利，如果被告拒不执行法院的裁判，则可以申请法院强制执行，必要时还可以"拒不执行法院判决、裁定罪"来处理被告。遗憾的是，本案银行用如此强势的态度来对待客户，而我们的公安司法机关竟然如此配合，连被告叫来的朋友郭安山取款1.8万元，且事后郭又"投案自首"，并全额退还所取款项，还获刑1年。
    其次，是我们的法律适用解释有问题。在纳入犯罪视野后，办案机关接下来就要考虑用何罪来处置。罪名与行为并非简单的对号入座，而需要在一定的"目的"指引下，发挥法官能动解释法律的功能。本案以盗窃罪判处被告人无期徒刑，如果从避开畸重判刑的"目的"出发，就可以在如下解释上做文章："出错的柜员机"能否被解释为盗窃罪中的"金融机构"？传统意义上的金融机构是指银行、保险公司、信托公司等，它们有严格的保安系统，要突破层层关卡才能进入银行行窃，正因如此，刑法才对这些机构进行重点保护，但本案并非这种情况，被告人并没有为实施盗窃而突破层层保安。即便有人说柜员机是银行的设施，可视为银行这个金融机构的延伸和组成部分，但它也必须是在银行的控制下才行，现在它出错了，银行不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？
    再者，被告人的行为属不属于"盗窃"？盗窃的特征是"秘密窃取"，而在本案中，被告人使用真实身份和真实的借记卡去公开取钱，这能算是"秘密窃取"吗？事实上，如果一定要往定罪判刑上靠，而适用盗窃罪的结果又显然是偏重，那么法官还是可以在罪名的选择上有所作为的。例如，刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的"信用卡诈骗罪"，属于该条中的"恶意透支"情形。(参见《检察日报》1月8日)这种分析虽然距离笔者的第一种思路还有让人不满意的地方，但较之现行判决，至少有两点有利于被告人的地方：一是刑法上的"恶意透支"是指"以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还"，增加"发卡银行催收"这一环节，就使这种"恶意透支"行为的刑事可罚性多了一层合理性。二是按"信用卡诈骗罪"处罚本案被告人，可将其刑罚由现在的无期徒刑降至5年以上10年以下有期徒刑。
    第四，就要归咎于我们量刑中的"唯数额论"。在法官决定运用盗窃罪来处罚本案被告人后，本来刑法规定的盗窃罪最低刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制，为何本案被告人却被判以无期徒刑呢？原来按照最高人民法院的司法解释，被告人许霆盗窃了"17万多"，已构成了"数额特别巨大"，而在盗窃金融机构、数额特别巨大的情形下，刑法规定得判处无期徒刑或死刑，这样判案法官也就没有其他选择余地，判"无期"已经是往最低的靠了。造成这种局面的一个重要因素是我们现在的司法解释包括某些立法本身过于看重数额，用数额将司法实践人员的手脚捆绑死了，致使法官无法结合个案中的具体情况如行为人的主观恶性大小来综合评定。以本案观之，假设被告人的行为可以认定为盗窃，那也至少比那种突破层层关卡进入银行内部盗窃或者将ATM机砸毁或撬开后盗窃的主观恶性小吗？怎能简单地以数额多少来确定量刑幅度的大小呢？刑事立法和司法要防止"一放就乱"，但也同样要防止"一统就死"，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
    ----2008年01月11日《法制日报》