编者按：
    近日，广州发生的许霆利用银行ATM机故障恶意取款17.5万元，被一审以盗窃罪判处无期徒刑的案例，引起广泛关注和争议。人们更多的是从刑法范畴来讨论，如果从民法范畴和更广阔的领域来探讨，也会很有意义。
    
    许某利用柜员机取款时，发现每取1000元，柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。在此"天赐良机"之下，许某在该柜员机上连续取款171次，共取走17．5万元后逃走。许某被捉拿归案后，如何依法定罪量刑，引起了广泛的讨论。该刑事案件中实际涉及到一些重要的民法问题，对这些民法问题进行深入分析，会对该案性质的准确认定提供必要的法理基础。

故意侵吞他人利益不能构成不当得利
    一些主张许某不应当承担刑事责任的观点认为，许某行为只是构成民法上的不当得利。这一观点对不当得利规则的理解并不全面，对许某的行为也缺乏细致的分析。许某取钱171次的外观过程一样，但其第一次取款的法律性质与随后170次取款完全不同。其性质不同的原因，就在于许某取款时的主观状态存在根本区别。
    许某第一次取款时，并不知晓柜员机已经失灵，即不知晓其行为能给银行造成损失并自己获得额外利益，柜员机付出款项与借记卡上扣除数额的差额，是许某意外获得的额外利益。许某第一次取款获得的额外利益，确属不当得利。有观点认为，许某第一次取款属于善意的不当得利，以后历次则属于恶意的不当得利。这种观点没有弄清善意的不当得利与恶意的不当得利之间的真正区别。其实，许某第一次取款构成的就是恶意的不当得利，因为当他取得款项后，当时就已经知晓获得了额外利益，民法上的恶意，不过是指知晓某种情形存在的心理状态而已。恶意的不当得利应当全额返还，因此许某须全部返还第一次取款时的不当得利。
    获取不当得利，必须是意外被动的获得。如果采取故意的主动的行为去额外获取他人利益，不能认定为构成不当得利。许某第一次取款后的其余170次取款行为，是明知柜员机失灵，却采取主动行为侵吞银行财产。明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施，是故意侵权行为。因此，许某第一次以后的170次取款行为完全属于故意侵权，而不属于不当得利。

机器代行交易有其独特的法律效果
    在现代生活中，已经出现了由机器代行交易的情形，也就是由机器代行商业辅助人的角色，既可利用机器订立合同，如自动贩卖机销售商品；也可利用机器履行或变更合同，如许某利用柜员机取款的情形。机器在处理交易事项时，亦可做具有法律效力的意思表示。当然，这不是机器本身作为交易主体，而是作为交易主体的人在机器上预设了意思表示程序，机器表示内容的法律效果由机器所有者承担。
    机器毕竟不是人，由机器做意思表示要受交易方式和程序设定的严格限制。其一，就目前的技术条件来看，能用机器代行交易决定的，是那些内容相对简单、方式程式化较强的交易。其二，用机器代行交易决定，需将交易商品或服务项目类型化，以便能够与相对人的意思表示一一对应地做出反应，由此决定了机器代行交易不能讨价还价。其三，机器代行交易的条件与方式是被事先认可的，其符合程式设定的交易行为后果不能被事后否认。其四，机器代行交易的范围与规则具有简明性，能够为普通消费者充分了解。如果机器失灵，并且这种失灵为消费者显然明知时，机器代行的交易行为便没有法律效力。用借记卡在柜员机取款，柜员机在得到取款指令后，只要借记卡中有足额款项，柜员机就应支付相应款项并在卡中扣除相应数额。这一规则是通常而简明的，许某理应知晓。当许某发现柜员机出现反常记载时，应当意识到机器不是在和他讨价还价而是出现失灵的情况。因此，柜员机失灵的代行交易后果，对银行不生法律效力。
    所谓机器不可能被骗的想法或许过于天真，机器代行交易时也可能被欺骗。例如，用假币在自动贩卖机上购物，机器未能识别假币而成就交易，就属于机器受骗的情形。再如，用非法复制的借记卡在柜员机上成功取款，也属于机器受骗的情形。机器受骗实质是其所有人受骗，机器所有人作为法律上实质的交易主体，可以根据合同法的规定主张撤销交易，当然这得以抓到行骗者为前提。对许某从柜员机取款的行为，则不能认定为欺诈，因为许某取款时输入的资料和指令都是真实的，既没有隐瞒真相也没有捏造事实。许某录入取款1000元的指令，柜员机就执行支付1000元的指令，只是在记载扣除相应款项这个环节上发生错误。这个错误不是许某指示或欺骗的结果，而是机器自己糊涂犯晕记错账的结果。
    有观点认为，许某取款时输入了真实账户资料，如借记卡号码和密码，因而不能认定为构成盗窃。其实，借记卡上的身份资料或密码等，不过是人们身份的识别标志。行为人是否留下身份识别标志，与行为当时是否构成秘密窃取，两者之间没有必然联系。例如，相貌也是极为重要的身份识别标识，行为人行窃时可能知晓其正被摄像机记录，但不能认为行为人不带头套对着摄像机拿钱，就不会构成盗窃。再如，行为人入室后即使先在墙上留下真实姓名再行窃，同样构成盗窃。本案许某实施取款行为时，柜员机失灵而又无人值守，往失灵柜员机里录入账户资料，并不等于当场告知银行人员他在额外获取银行款项。许某明知柜员机失灵而当时银行人员并不知晓，其暗中取钱属于以秘密窃取方式非法占有银行款项。

过错应根据所在的法律关系认定
    在许某取款案中，因柜员机失灵是银行的责任，于是有观点认为银行对许某取款事项也有过错。其实，对于银行在本案中是否有过错，以及银行过错的性质与后果，不是柜员机失灵责任所能简单概括的。
    虽然"过错"是一个极为普通的民法概念，但是实务中却常常不当运用这个概念。过错总是要和义务相联系，对权利即使运用不当或有错误，但只要没有违反对他人的义务，就不构成法律上的过错。例如，在储蓄合同纠纷中，常见有法院判决认定，某人对自己账户资料保管未尽注意义务，对账户密码泄露也有过错，因此对款项被冒领也要承担一定责任。其实，人们对于自己所有的财产是没有保管义务的，除非在其上为其他权利人设定了负担。人们可以把自己的账户资料随意弃置或告知他人，这是权利的行使，哪里谈得上"注意义务"。储户非以本人意思泄露密码，是未能对其权利妥当行使，而不是违反义务，因而不能构成法律上的过错。认定过错，还要与具体的法律关系相联系。一个事实可能涉及多个法律关系，行为主体在一个法律关系中的过错，并不等于在同一事实中的另一法律关系中也有过错。
    柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要根据该过错所在的法律关系来认定。对于许某而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵害许某的权利；这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许某不构成违约上的责任。所以在许某取款过程中，银行并没有违反对许某的义务。许某完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项，至于柜员机少扣划的账户记载，日后由银行更改借记卡记载既可。
    银行的过错仅仅是在许某第一次取款时，银行因柜员机失灵造成许某不当得利。其实对此不当得利有两种处理方法，一是第一次取款数额等于许某当时的指示数额，对此银行只需更改借记卡记载既可；另一是第一次取款数额超出许某当时的指示数额，许某事后又不想更改账户的记载，对此须将超出账户记载的款项返还给银行。在第二种情形下，银行因其过错要承担许某返还不当得利时所产生的费用。至于后来许某实施侵权行为时，银行对许某没有任何过错。如果脱离了待判定的过错所在的法律关系，将柜员机失灵与许某盗取款项混为一个法律关系上的问题，就会得出银行反倒对许某的侵权行为有过错的结论，而这种结论是非常错误的。

侵权人故意不能与受害人过失相抵
    如果发生因侵权或违约而造成的损失，在分配损失承担时，不仅要考虑加害人的过错，也要考虑受害人的过错。其实，这时的双方过错是在因果关系层面上考虑的因素，是一种法律逻辑分析简化表述的习惯做法。如果对责任承担做严格的法律逻辑表述时，应当先分析行为与损失之间的因果关系是否存在，再区分原因行为作用力的大小，然后根据原因行为有无法律上的过错来确定责任。实务中，往往直接就用有无过错来表述有无因果关系，特别是直接用过错大小来表示原因力大小。
    对许某盗取银行款项来说，柜员机失灵确是一个诱因，而且银行对柜员机的失灵有管理上的过错。于是有观点认为应当过错相抵，许某应当减免责任包括刑事责任。这个观点并不妥当。对于银行的损失结果而言，银行管理上的过错确是一个原因，但是银行对柜员机失灵是出于过失，而不是故意。如果银行是故意造成柜员机失灵，那么柜员机每支付1000元只扣除1元的交易条件就是有效的，许某取走的17．5万元就是合法所得。许某盗取银行款项是出于故意，与银行管理上的过失相比，许某的故意行为具有绝对的原因力。也就是说，虽然银行在柜员机使用管理上有过失，但如果许某不去故意侵权，银行就不会蒙受其第二次以后历次取款所造成的损失。
    受害人过失行为形成损失的原因力时，过失侵权人可以因此减免责任。在发生故意侵权时，受害人的过失则不能作为侵权人减免责任的理由。例如，当一个人因过失把手机掉到地上时，意外踩碎手机的他人不需赔，过失踩碎手机的他人可少赔，故意去踩碎手机的他人要全赔。侵权人故意与受害人过失不能相抵，主要不在于故意比过失在道德上更有可谴责性，而在于原因力层面上的故意行为可以完全覆盖过失行为。因此，银行在柜员机管理上的过失，根本不能作为许某民事责任减免的理由，我想也不应当作为其刑事责任减免的理由。

    发表于2008年1月16日《人民法院报》。