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许霆恶意取款案ATM机不是金融机构
邓子滨
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    在广州"许霆恶意取款被判无期"案中,关于"金融机构"的认定,是刑事处罚的重要依据。
    笔者认为,ATM机肯定不是金融机构。有人说它是金融机构的"延伸",但某物的"延伸"恰恰就不是该物本身。人的一只手不是人本身,砍掉一只手只能构成伤害,不能构成杀人,就是这个道理。如果金融机构把钱放在柜员机里,这台机器就成了金融机构,那么,把钱放在汽车上,这辆汽车不也成了金融机构吗?这显然是荒唐的。柜员机和车辆都不过是金融机构放钱的外置容器,不是金融机构本身。
    我们再做个类比:假如那个"愚蠢的"柜员机是个真实的人,他背着钱袋子站在商场的角落里,动作规范而机械地履行着一台柜员机的职责,我们能否说这个真实的人就是金融机构吗?显然不能。
    如果柜员机是不是金融机构的问题还有模糊之处,那么,就要做有利于被告的解释。"法律不明确即无效或者做出对被告有利的解释",这是一条法律公理,因为如果允许对不明确的法律作不利于被告的解释,那无异于让执法者行使了立法者的权力,无异于执法者可以随意解释法律,国民就会生活在惶恐不安之中,不知道自己的行为会有什么后果。"法律的模糊或漏洞应当由立法者自己承担不利后果,不能转嫁给国民。"这也是法律的公理。
    而刑法对金融机构特殊保护的理由,其实不在于那是个"总有很多钱的地方",而是出于一个不引人注意的原因:金融机构是个设防严密的地方,盗窃它,犯罪人需要付出艰巨的努力。而努力之艰巨,正说明犯罪人主观恶性大、犯罪意志坚决、犯罪手法高妙。这一切正是课以重刑的理由。
    拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比,而本案一审量刑显失公正,正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒,他的行为不仅无需艰苦努力,而且是很多处在当时情境下的人都可能做出的选择。法律如果设置了"动动手指、眨眨眼睛就能犯的罪",那不是良法。而许霆的犯罪不仅是轻而易举的,而且是常人难以抗拒的,所以没有长期拘禁他的必要。无期徒刑对他来说是不合比例原则的。
    除激情犯罪外,犯罪从两方面反映了犯罪人的理性:尽量取得犯罪利益;极力避免犯罪风险。犯罪理性与拘禁期限也应当成正比。缺少犯罪理性,说明犯罪人不那么狡猾,甚至有点愚蠢。愚蠢的罪犯不值得长期关押,而许霆恰恰只有半个犯罪理性,竟然认为他的信用卡还具备隐身。轻而易举的愚蠢,瞬间葬送了一个"大好的青年"。
    而我们要追问的是:那台提款机难道不应负"对等"责任吗?没错,那是一台机器,机器不能受刑,但它的错误应当折抵许霆的刑期。机器会犯错吗?这个问题是一个悖论:如果回答机器不会犯错,那它的交付是真的,许霆也没有不接受的义务,绝无犯罪可言;如果回答机器会犯错,那它就不能免除错误交付的责任。况且,它的背后站着它的设计者和主人,老板要为他的雇员承担责任,怎可不为他的机器承担责任呢?双方的过错由被告一方承担,一脚踏翻了人们心中的正义天平。
    我们还要追问:这样的事经常发生吗?如果是屡次发生,那最要紧的是改进ATM技术,而非加重刑罚。如果这是"百年不遇的偶然",那还有一条法谚值得背诵---"法律不关注个别"。"刑法是最后的制裁手段",如果民事、行政的手段可以救济,就不能施用刑罚。如果其他手段也可解决许霆案的问题,刑罚就是多余的。综上可见,应当为许霆减刑。

    ------2007年12月28日《新京报》