字号:小
中
大
（一）关于举证责任倒置的两种对立观点
2001年12月4日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第4条、第5条和第6条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。从此，举证责任倒置问题便引起人们的广泛关注。因为这些分配规则所涉及的不是一般的举证责任分配规则，而是举证责任倒置规则。不仅如此，这些分配规则所涉及的民事案件，其范围十分广泛，且与人民的生活密切相关。
人们对举证责任倒置规则持有不同的看法，大致分为赞同说与反对说。
前者的基本观点是：举证责任倒置是举证责任分配的一般原则的例外情况[1]。但是，由于看问题的出发点不同，在具体理解上并不完全一致。（1）有人从举证责任分配原则的法律要件分类说出发，认为“证明责任倒置[2]又称证明责任的分配原则的例外，是指在一定的情形下，不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，即，将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任。”[3]（2）有人依据分配的公平原则，认为“民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张、谁举证，但在有些情况下，提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张，另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等承担举证责任，在有些情况下举证责任要由造成侵害的一方当事人承担，这就是举证责任的倒置。”[4]（3）还有人从规则的法定主义立场出发，认为举证责任倒置是指在民事诉讼中，基于法律或司法解释的规定，由被告承担举证责任的例外规则。持这种观点的同志承认我国举证责任倒置理论还缺乏牢固的根基，认为“举证责任的‘倒置’是相对于举证责任的‘正置’而言的，举证责任‘正置’是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；举证责任的‘倒置’是变通和例外，由实体法根据社会的发展而具体规定的。大陆法系立法上的举证责任倒置是建立在举证责任的法律规范要件分类的分配标准之上的。举证责任的倒置是以法律规范要件分类说这一‘正置’为基础而产生的概念和例外。而我国立法所规定的和理论所讨论的举证责任倒置没有以法律规范要件分类说为基础，而且我国理论界就何谓‘正置’还没有形成一个统一的看法，‘倒置’就更难以说清楚了。”尽管如此，由于举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理权衡的结果，具有积极意义，因此对于举证责任倒置应当作出法律规定。[5]
反对说则认为，举证责任倒置规则缺乏合理的根据。例如，有人说“倒置”必须有一个“正置”的前提。只有知道“正置”的举证责任分配，才谈得上“倒置”。但我国并不清楚举证责任的“正置”，如何能言“倒置”呢？[6]有人甚至尖锐地指出：“在尚未确定证明责任分配标准‘正置’的情况下，谈论“举证责任倒置”是一种学术上的失误或不负责任的表现。[7]
值得注意的是，一位对德国证据制度了解比较深入的专家也表达了同样的忧虑。他写道：“在司法实践、法学教育和科研中，人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为‘举证责任的转换或者倒置’，这是很不准确的，而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说，证明责任已经由立法者事先设定好了，怎么能在诉讼中随意被‘转换或者倒置’呢？除非我们表面上说的是‘转换或者倒置’，而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”[8]
在我国理论界存在上述不同甚至对立观点的同时，司法实践中也出现了不少抱怨，认为举证责任倒置的范围过于笼统，不利于保护被告。如有人在谈到方法专利侵权案件时认为：“对1993年以前申请或者已经授予专利权的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照旧专利法之规定，一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人（被控侵权人）提供其产品制造方法的证明。只要原被告之间制造的产品相同，专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用其专利方法制造的产品，就可以提起方法专利侵权诉讼，这时就应当实行举证责任倒置。可见，这一规定对专利方法所制造的产品范围上并没有加以限定，对专利权人方法专利的保护过于宽泛，对被告的要求过于苛刻。”[9]
（二）意见分歧的根源
出现上述意见分歧的主要原因是，从举证责任倒置的源流和发展来看，到目前为止，它尚未形成一套令人满意的系统的理论，换句话说，它客观上缺乏牢固的理论支持。
举证责任倒置规则最早产生于德国。令人惊讶的是，德国人一反崇尚理论的传统，通过判例逐步发展了这项规则。在审判实践中，法官们发现，在某些特定的情况（如公害、产品责任和医疗事故等新型侵权诉讼案件）下，适用证明责任分配的基本规则往往导致了不公平的后果，需要采用特别规则来处理这些问题，即免除应由此方当事人承担的证明责任，“由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”[10]。这样经过长期的实践积累，举证责任倒置规则作为一项“法官规则”终于获得了事实上的地位。[11]
在德国，这项规则大致具有两种不同的功能。一是具有分配举证责任的功能。例如，在产品责任诉讼、公害诉讼、违反职业义务的诉讼和医疗责任诉讼中，举证责任倒置就承担这种功能。这是它的主要功能。[12]二是惩罚功能。例如，在民事诉讼中，如果不负担证明责任的当事人伪造、隐匿或者销毁证据（无论主观上是故意或是过失），构成证明妨碍，德国联邦最高法院大都要通过证明责任倒置予以惩罚。
在德国法院通过判例发展举证责任倒置规则的同时，也出现了一些问题，主要表现为有些法院运用举证责任倒置规则的随意性倾向。对于性质相同的案件，只要发生证明困难问题，有的法院便出于公平原则的需要，实行举证责任倒置，尽管缺乏法律依据，也无先例可循。这样得出的判决结果，与那些循规蹈矩的法院所作出的判决当然是迥异的。这种适用法律不统一的状况招致了败诉当事人的不满；同时引起了证据法学术界的关注。
普维庭，一位著名的德国证据法学者，曾因有力地批评并发展罗森贝克的规范说[13]而饮誉证据法学界。在其代表作《现代证明责任问题》一书中，普维庭以雇佣关系诉讼[14]为例，专门研究了特殊民事案件中的证明责任分配问题。通过研究，他获得了以下几点认识：其一，要解决该诉讼中可能出现的不公平问题，应当将法律要件分级[15]。这是他所提出的一个重要观点。其二，将法律要件作不同层面的划分，其结果必然产生基本规则之外的例外规则。所谓基本规则是指举证责任的基本规则；所谓例外规则是指举证责任倒置规则。他预言，适用例外规则会产生如下效果：避免将证明责任作一边倒的分配，或者避免从平面规定原则与例外关系。其三，在对待举证责任分配问题上应当采用科学的态度和方法，而不能搞所谓“因案而异”的权宜之计。最后，立法者企图通过制定包罗万象的证明责任规范的做法是不现实的，因为它不仅工程量极大，而且各个规范之间容易产生新的矛盾，而解决这些矛盾又需要寻求新的机制，其结果将会陷于矛盾的循环之中。虽然普维庭教授最终没能取得突破性进展，但他的这些认识却给我们一些重要的启示。
日本的证据理论深受德国的影响。最典型的例子是，由德国学者罗森贝克创立的法律要件分类说迄今仍用于日本的司法实践，尽管该学说存在诸多弊端。[16]同样，在举证责任倒置理论上，日本亦步德国之后尘，几无建树。[17]
然而，应当引起重视的是，有的日本学者提出了如何解释“证明责任倒置”的问题。[18]例如，日本著名的民事诉讼法学者高桥宏志指出：“当然，实定法[19]对证明责任转移[20]作出明文规定是不存在问题的，但是，在有关证明责任转移的解释上，究竟能在何种程度上认可这种证明责任的转移则称为解释论 上的一个课题。关于这种解释论上的争论在表面上虽然表现得较为激烈，但其中大多数都是在说服力上欠缺有力理论支持的见解（都难于超越‘转移是妥当的’这样政策论的层面）。而且，这项法律技术在我国的判例中也似乎不太被使用。”[21]可见，如何解释举证责任倒置规则并不是我国独有的问题，它具有一定的国际性。
解放前，我国法学事业受德国、日本的影响较深，举证责任分配理论和举证责任倒置理论不发达。解放后，我国法学界在很长时期内学习和引进前苏联的成果，不仅我国的诉讼模式采取职权主义，而且我国的证据理论亦深受职权主义的影响，在法官依职权取证的强大压力之下，法院获取证据的障碍很小，因此，举证责任倒置规则没有实行的必要，当然就谈不到深入的研究。这种状况从1988年民事审判方式改革以来发生了变化。因为这次审判方式改革的方向是减少职权主义色彩，增强当事人在诉讼中的作用。从证据的角度来说，就是要加大当事人的举证责任，这样，客观上需要理论界加大证据理论（当然包括举证责任理论）研究的力度。
就当今世界范围来看，英美法国家的证据理论和证据制度都是最为发达的。但是在举证责任倒置规则方面，我们不可能借鉴到任何东西，因为证据开示程序在英美民事诉讼中的采用，从理论和实际两个方面完全取代了举证责任倒置的功能。[22]尽管证据开示程序在实践中带来不少问题，但是大多数人认为这项制度是必不可少的，因而举证责任倒置规则根本不可能在英美实施。
可见，无论在德国、日本，还是在我国，举证责任倒置理论的研究尚处于初步阶段。既然如此，关于举证责任倒置的种种争论就是正常的现象。然而，与德国、日本不同的是，我国目前面临的形势更为紧迫和严峻。因为自最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》以来，出现了大量的司法实践问题。有些新问题还处于萌发阶段，例如，在期货市场、股市的内幕交易所引起的损害赔偿诉讼中，如何适用举证责任倒置规则[23]？等等。可以说，如何解释和适用举证责任倒置规则，是司法实践向我们提出的重要课题。
二、举证责任倒置后引起的问题
根据举证责任分配原理，在一般的民事案件中，“总的举证责任”在原告一方。不仅如此，原告还必须承担所有要件事实的举证责任。[24]
但是，在特媒的民事案件中，由于实行举证责任倒置，“总的举证责任”被赋予被告方承担。然而，与普通民事案件中原告必须承担所有要件事实的举证责任不同，被告只是承担其中的部分要件事实的举证责任。例如，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条[25]，在每个特殊民事案件中，都存在数个需要证明的要件事实，对此，被告要承担其中一个或者两个要件事实的举证责任。
例如，在医疗行为致人损害的案件中，如果把它作为普通民事案件看待的话，受害人应对如下四个要件事实承担举证责任：（1）被告实施了医疗行为；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系；（4）被告有过错。但是，在实行举证责任倒置的情况下，原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定，被告应当承担两个要件事实的举证责任：医疗行为与损害结果之间不存在因果关系；不存在医疗过错。因此，在上述四个要件中，首先应由原告对（1）（2）两个要件事实承担举证责任，当他完成了自己的举证责任之后，再由被告对与（3）（4）要件事实相反的要件情况承担举证责任。
我们知道，从举证责任倒置规则的渊源的要义来看，在被告承担“总的举证责任”的情况下，被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任，相应地，原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任，这种做法完全是基于一种司法政策。例如在我国，就是我国最高人民法院根据司法实践的需要和公平原则，将本来由原告所承担的部分要件事实的举证责任，赋予给被告承担。但是，这种做法可能会引起如下问题：
其一，在“总的举证责任”由被告承担的情况下，如何理解原告对部分要件事实承担的责任的性质？这种责任是举证责任，还是“提供证据的责任”？
关于这个问题，必须从分析原告履行这种责任的行为方式人手。根据英美举证责任分层理论，举证责任可以分为“提供证据的责任”和“说服责任”。在举证责任没有倒置之前，原告不仅承担“总的举证责任”，而且对需要证明的所有要件事实承担举证责任。法律不容许原告舍弃其中的任何一个要件而不顾。在举证责任倒置之后，原告只是将部分要件事实的举证责任让出去，由被告承担。而依然保留了原来的部分要件事实的举证责任。就是说，对这些剩下的要件事实，原告不仅要提供证据，还要积极地说服法官。
如果原告仅仅承担一种“提供证据的责任”，那是一种简单化的做法，毕竟原告承担的要件事实不是一个，而是两个或者两个以上。当然，我们不能完全依据要件事实的数量多少来评估其重要性，不能说一方当事人证明的要件事实数量越多，他的证明责任就更加沉重。不过，在证明理论中，要件事实的性质本身足以说明其分量。因此，对要件事实之证明数量的分配问题是不能忽视的。所以，笔者认为，对要件事实的证明不能仅仅停留在“提供”的层次，还应当提高到“说服”的层次。就是说，在特殊民事案件中，原告对部分要件事实所承担的责任是举证责任，而不仅仅是“提供证据的责任”。
其二，在同一案件中，在原告、被告都承担举证责任的情况下，如果原告提不出足够的证据来证明自己的主张，是否可以依据原告未能完成其举证责任作为判决的依据呢？
答案是肯定的。以医疗责任事故致人损害诉讼为例说明。这种诉讼中存在四个要件，它们分别是：（1）被告实施了医疗行为；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系；（4）被告有过错。为简便起见，（1）、（2）、（3）、（4）四个要件分别用A、B、C、D代替。其中，A、B需要原告承担举证责任，C、D的举证责任由被告承担。
在该案件中，对于A、B来说，假如原告仅仅承担提供证据的责任，那么在发动诉讼之初，A的证明就不需要充分的证据，显然法院不会容许这样做。对于任何进入法院的案件来说，原告必须提供证据并使法官相信A、B的存在，否则将面临起诉被驳回的危险。这种判决结果，显然不是因为被告完成了自己的举证责任，而是因为原告未完成自己的举证责任。
其三，为什么在一个“总的举证责任”由被告承担的案件中，法官却能够单纯根据“原告未完成其举证责任”来判他败诉呢？这是否意味着在特殊民事案件中，虽然理论上讲“总的举证责任”在被告，但实际上，原告因承担部分要件事实的举证责任而使得“总的举证责任”也在他身上？换言之，在原告继续承担举证责任的情况下，是否会影响“总的举证责任”由被告承担的性质，使这种“总的举证责任”实际上仍在原告方？
前面曾经说过，在特殊的民事案件中，“总的举证责任”始终在被告，绝对不会转移到原告身上，这是举证责任倒置的应有之义。但这种解释显然无法满足这个问题所需要的答案。
其四、如果理论上和实践中都认可“总的举证责任”在被告、那么，在同一案件中，在原告、被告都承担举证责任的情况下，当事实真伪不明时，究竟依据哪一个举证责任（“原告的举证责任”还是“被告的举证责任”）为标准作为判决的依据呢？
其五，如何处理“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的关系？这两种举证责任与“总的举证责任”之间的关系各是什么？
以上就是举证责任倒置所引起的复杂问题，尽管我们已经对前两个问题作了回答。但是对后面三个问题，尚无法回答，而且根据目前比较完善的英美举证责任分层学说也不能得出满意的答案，必须寻找新的途径。
德国学者普维庭曾经对举证责任倒置规则进行过探索，尽管最终未能如愿[26]，但仍然留下一些有益的启示。首先，与过去单纯依据规范说的基本规则处理案件中的证明责任分配相比，依据民法本身划分法律要件，并根据法律要件本身的举证难易，将有的要件事实分配给原告承担，另一部分要件事实分给被告承担，这种方法已经是进了一步。其次，假如在划分法律要件之后，不回到规范说的立场，而是摆脱它的束缚，另辟溪径，也许可以找到一个好办法。
三、举证责任分割的理论框架
（一）举证责任分割的方法
为了解决举证责任倒置所引起的问题，笔者曾经尝试了三种方法：一是完全吸收法[27]；二是分割而不吸收的方法[28]；三是先分割后吸收的方法，目的都在于完成“总的举证责任”。经反复研究，前两种方法都不理想，故弃之。因此，在这里仅介绍“先分割后吸收”的方法。
首先是分割。分割是指将“总的举证责任”分为“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。可采取政枭倾斜方式，倾向于加重“被告的举证责任”，也就是说，在需要证明的数个要件事实中，由被告承担其中不易证明的诸种要件事实之举证责任，原告则承担其中容易证明的要件事实的举证责任。这需要法律或者司法解释作出规定。但前提是：“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间应当有明确的界限。只有这样，才能不影响特殊民事案件中“总的举证责任”由被告承担的性质。同时又不模糊“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的界限，避免造成“被告的举证责任”全面吸收“原告的举证责任”，从而不适当地加重被告举证责任的不公平后果。这种方法叫做分割法。
其次是吸收。它是指“总的举证责任”分别吸收“原告的举证责任”和“被告的举证责任”。由于“总的举证责任，，在被告方，因此它吸收“被告的举证责任”是自然的事。问题在于它如何吸收“原告的举证责任”。可采取间接吸收的方式。
具体地说，“原告的举证责任”对“总的举证责任”的影响有如下三种情形：（1）如原告完成自己的举证责任，则被告要接下来承担自己的举证责任；如被告完不成自己的举证责任，从而也没有完成“总的举证责任”，则被告败诉；（2）如原告完成自己的举证责任，被告亦完成自己的举证责任，从而完成了“总的举证责任”，则被告胜诉；（3）如原告完不成自己的举证责任，则原告败诉。这时，“被告的举证责任”自然解除，接着，被告的“总的举证责任”也自然解除。
在上述三种影响中，“总的举证责任”对“原告的举证责任”的吸收，都是采用间接吸收的方式。区别在于，在（1）（2）两种情况下，它所吸收的是原告的积极结果，而在（3）情况下吸收的是原告的消极结果。由于吸收的原料不同，实现“总的举证责任”的结果也不完全一样。
至于是否存在直接吸收的情况，笔者认为是不存在的。
（二）举证责任被分割后的三种形态及其区别
当举证责任被分割成后，将呈现三种形态，即“总的举证责任”、“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。它们之间的关系如下：
1．“总的举证责任”与“原告的举证责任”之间的区别。
这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。“总的举证责任”是十分沉重的，而“原告的举证责任”相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任，就获得胜诉的判决，那么对他来讲就太便宜了，对被告也不公平。相反，因为这种举证责任并不难于履行，所以，假如他连这种举证责任都履行不了，则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。
2．“总的举证责任”与“被告的举证责任”之间的差别。
这两种举证责任的区别不在于责任程度，而在于时间的先后。在通常情况下，就“总的举证责任”而言，当诉讼开始时，就应当有人承担。如果没有人承担举证责任，一个案件就无法审理下去。既然“总的举证责任”包含“原告的举证责任”和“被告的举证责任”，那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段，才由被告承担举证责任。在责任的程度上，“被告的举证责任”与“总的举证责任”达到了重合，换句话说，“总的举证责任”的沉重性就由“被告的举证责任”来体现。
3．“原告的举证责任”与“被告的举证责任”的区别。
一是时间上的区别。在诉讼过程中，从时间上说，应当先由原告承担举证责任，被告暂时不承担举证责任；当原告胜利地完成了自己的举证责任之后，被告再承担法定的属于自己的举证责任，这时原告不承担任何举证责任。因此，两者在诉讼中分别承担着各自由法律赋予的举证责任，决不会发生冲突。二是效果上的区别。就原告来说，在他胜利地完成了自己的举证责任之后，他并不必然胜诉，而是由被告承担法定的属于自己的举证责任。如果原告不能完成自己的举证责任，则面临败诉的风险。就被告而言，如果他胜利地完成了自己的举证责任，他即赢得胜诉的判决。反之，他就会败诉。
由此可见，在特殊民事诉讼中，举证责任被分割成两种不同的形态，在理论上是合理的，对于审判实践也不存在任何阻碍。这不仅解决了英美证明责任分层学说无法解决的问题，而且是符合公认的举证责任原理的。
或许有人担心，举证责任一旦被分割，就可能无法弥合与统一。这种担心是多余的。我们已经看到，举证责任被分割之后，在履行的时间上有先有后，先原告履行后被告承担，不存在两者冲突的可能。因此，到诉讼结束的时候，两种形态的举证责任实际上已经构成一个完整的统一体。这样，在特殊民事案件中，举证责任将经历一个由统一走向分割，再走向统一的过程。
（三）举证责任分割理论的意义
在特殊民事案件中分割举证责任具有重要的意义。首先，有利于审判人员在诉讼实践中主动地、明确地限制被告举证的范围。在过去的实践中，通常认为，普通的民事案件中，举证责任由原告承担。相反，在特殊的民事案件中，被告就应当承担举证责任，对此，不少人往往存在这样的误解，以为被告必须对所有的或者不应当由被告承担的法律要件事实，承担举证责任。[29]这种对“被告的举证责任”范围不加以明确限制的做法，往往会导致不利于被告的诉讼结果。其次，有利于原告和被告分别准备各自的诉状和证据资料，以加速庭审的进程。如果不分割举证责任，那么，在某些情况下，原告或者被告认为自己无任何举证责任，就会怠于搜集证据，拖延诉讼进程。再次，有利于法官发出正确的证据指令。如果不分割举证责任，审判人员在分配举证责任时，就可能发出错误的指令，即出现本来是“原告的举证责任”却指令被告承担，或者本来是“被告的举证责任”却指令原告承担这样一种“张冠李戴”的不合理情形。最后，有利于法官做出正确的裁判。如前所述，当举证责任被分割之后，出现了一些复杂的情况，这些情况并不是每一个审判人员都能够清晰地把握得住的。举证责任分割理论的提出，有利于提高审判人员对举证责任倒置规则的认识，做出正确的判决。
四、举证责任分割与英美举证责任分层学说的统一
笔者曾经撰文指出，英美举证责任分层学说是迄今为止最好的举证责任分层学说[30]。然而，由于该学说并不包含举证责任倒置理论，因此，我们在采纳举证责任分层学说的同时，就应当探讨举证责任分割理论与分层理论是否统一和融合的问题。
（一）英美证明责任分层学说是否能减轻“被告的举证责任”
在特殊的民事诉讼中，实行举证责任倒置后，英美证明责任分层学说能减轻被告的过于苛刻的举证责任吗？我们假定它能做到这一点。假如不分割举证责任，假如特殊的民事案件完全实行举证责任倒置，由被告承担完全的所有要件的举证责任，就会出现下面两种情况：第一，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院依据“提供证据的责任”，判决原告败诉。这与“提供证据的责任”的法律后果是相悖的。第二，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院却依据“被告在本案中承担举证责任”的原则，要求被告继续履行其举证责任，证明某些法律要件事实的不存在。这显然难以服人。被告会说：“既然原告提出的主张和请求的依据都不成立，怎能要求我承担举证责任呢？为什么不驳回原告的起诉呢？”被告的提问是合理而有力的。
因此，在特殊案件中，英美证明责任分层学说在减轻被告的过于苛刻的举证责任方面，显得无能为力。如果将举证责任加以分割，就可以避免适用英美证明责任分层学说所引起的不必要的尴尬。具体来说就是，举证责任被分割之后，在第一阶段由原告承担法定的属于自己的要件事实的举证责任。如果他无法做出有效的证明，就可以依据举证责任的原则，直接判决其败诉。之所以要这样作，是因为从理论上讲，原告在这一阶段所承担的举证责任并不难于履行；如果这样的举证责任都履行不了，那么可以判断出原告的诉讼请求不能成立。
（二）举证责任的分割理论与英美举证责任分层学说的统一
传统的举证责任概念是统一的、完整的，没有可分割的涵义。在英美法系国家，举证责任分为提供证据的责任与说服责任。这是举证责任的分割吗？不是的，它是统一的举证责任概念下的两种举证责任分配形式，不是笔者在这里所说的举证责任的分割。它们之间有着明显的区别。例如，在英美分层理论中，举证责任是一个总概念，与“提供证据的责任”和“说服责任”之间，是种与属的关系，它们是一对种属概念。而本文提出的举证责任的可分割性，是指举证责任在一定的特殊条件下的分割。即它是在特殊民事案件中“总的举证责任”的分割，分割成原告的部分举证责任与被告的部分举证责任。在原告的举证责任之下，有可能分为提供证据的责任和说服责任；同样，在被告的举证责任之下，也可能相应地分成这两种责任形式。
应该注意的是，原告的举证责任与被告的举证责任是各自独立的，不仅法律上要求独立，而且实际履行中也是独立完成的。不过，它们之间也具有一定的联系。这就是，只有在原告完成了自己的举证责任之后，才会发生被告承担举证责任的问题。
另外，两种举证责任的难易也是不同的。原告承担的举证责任比较容易完成，而“被告的举证责任”有时很难完成，这就是两者的区别。举证责任的分割性现只能在现代高度发达的社会中才有产生的可能。因为现代社会出现了许多环境污染案件、医疗事故案件等，原告难以取得证据。
举证责任分割之后，与英美证明责任分层理论之间是否还产生矛盾呢？不会的。在统一的举证责任分割之后，它们之间仍然存在明显的融洽的对应关系。例如，在原告方面，原告的部分举证责任之下可分为提供证据的责任与说服责任，而被告的部分举证责任之下也相应地存在这两种责任形式。五、特殊民事案件中法律要件的具体分割
在最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，第4条、第5条和第6条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。下面，笔者根据前面所阐述的举证责任的分割原理，就其中的几个条款所涉及的举证责任，划分其法律要件事实。至于后续事项，可以前文所阐述的“吸收”原理为指导，对“总的举证责任”做出判断，进而做出谁胜谁负的判断。
（一）专利侵权诉讼中的举证责任分配
在新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，如果把它作为普通民事案件看待的话，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品；（2）作为专利权人的原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造相同的产品之间存在因果关系；（4）被告具有过错。但是，在实行举证责任倒置的情况下，原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。我国专利法第60条第二款规定：“在发生专利侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院证据规则第4条第一款也做出了同样的规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。根据上述规定，被告应当证明：未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利所制造出来的。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言。
（二）产品责任侵权诉讼中的举证责任分配
在产品缺陷致人损害诉讼中，如果把它作为普通民事案件看待的话，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告的产品存在缺陷；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造有缺陷产品之间存在因果关系；（4）原告没有过错。但是，在实行举证责任倒置的情况下，原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第六款规定：“根据因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”依照该规定，要求被告就法律规定的免责事由承担举证责任。这些免责事由是：受害人有过错，或者是第三人的过错、意外事故。如果被告能够证明免责事由的成立，则证明原告受到损害与被告的产品之间不存在因果关系。至于原告，他需对第（1）（2）（3）个要件事实承担举证责任，即证明他的权利受到了损害。
（三）代理权纠纷中的举证责任分配
最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件的举证责任。其中第三款规定了代理权纠纷中的举证责任分配。
在代理权争议中，存在如下对立的双方：原告是指否认对方有代理权，要求对方因擅自代理而赔偿的一方当事人；被告是指主张自己有代理权的一方当事人。
在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告未经委托擅自实施了代理行为；（2）原告因被告的擅自代理行为而受到了损害；（3）原告受到损害与被告擅自实施代理行为之间存在因果关系。但是，在第三款的情形之下，要求被告就与上述（2）（3）相反的要件事实承担举证责任。这些相反的要件事实是：被告实施代理行为系经过了原告的口头或书面委托，其行为是完全合法的；原告受到损害与被告的代理行为之间不存在因果关系。至于原告，他仅需对第（2）要件事实承担举证责任，即他的权利受到了损害。
（四）劳动争议纠纷的举证责任分配
在劳动争议纠纷中，如果法律或司法解释没有特别规定，则应该由原告承担如下3个要件事实的举证责任：（1）被告违约的事实；（2）原告受到损害的事实；（3）原告受到损害与被告违约之间存在因果关系。但是，在举证责任倒置的情况下，原告不需要承担全部要件事实的举证责任。根据最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”[31]根据该规定，用人单位承担与（1）（3）相反的要件事实的举证责任，即被告不存在违约的事实；原告受到损害与被告之间不存在因果关系。而第（2）个要件事实的举证责任仍应该由原告承担。因为一般来说，一个人是否受到了实际的损害，只有他自己最清楚。至于其他两个要件事实，由原告举证是比较困难的。
六、特殊刑事诉讼中的举证责任分割
（一）非法所得案件中举证责任的分割
举证责任的分割不仅仅限于特殊民事案件。在特殊的刑事案件中同样存在着举证责任的分割问题，因为这类案件有举证责任倒置问题。非法所得案件就是其中一例。中华人民共和国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据该条规定，所谓非法所得罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的，从而被视为非法所得的犯罪。非法所得罪的构成要件如下：第一，其侵犯的客体，主要是国家机关、企业事业单位的正常活动。第二，犯罪的客观方面表现为行为人非法地获取了数额巨大的财物，但非法获取财物的手法本人说不清楚或者不想说清楚，司法机关又尚未查明。第三，犯罪主体是国家工作人员。第四，犯罪的主观方面必须是出于行为人的直接故意，即行为人明知自己不履行说明巨额财产真实来源的法定义务，必然会妨碍国家机关的正常管理活动，发生危害社会的结果，并且希望这一危害结果的发生。只要具备以上四个要件，就构成非法所得罪。
在上述四个要件中，第一、三、四个要件，由检察机关承担举证责任。只有第二个要件由被告承担举证责任。在非法所得案件中，举证责任可以在检察机关与被告之间分割。当诉讼开始后，应当先由检察机关承担上述第一、三、四个要件事实的举证责任，当检察机关完成了自己的举证责任之后，再由被告方承担属于自己的那部分要件事实的举证责任，也就是要求被告对其巨额财产的来源加以证明。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的，就说明被告没有完成其举证责任，进而断定其巨额财产为非法所得，应予以治罪。
（二）公害犯罪案件中的举证责任分割
在刑事诉讼中，公害罪的构成包括如下四个要件：第一，侵犯的客体是广大的社会公众；第二，犯罪的客观方面表现为被告实施了犯罪行为，危害了社会的利益；第三，犯罪主体是掌握某些技术秘密的企业；第四，被告在主观方面具有故意或过失。
传统观点认为，上述四个要件的举证责任均应由检察机关承担，被告不承担任何举证责任。这样一来，检察机关就必须证明被告的行为与社会公众受损害之间存在因果关系。实践证明，这往往很难做到。诚如日本刑法学者藤木英雄所说，“当发生了具有新的科学技术，而且至今还弄不清楚的灾害时，搜查机关方面又不掌握有关灾害发生机理的确切情报，而只有企业单方面拥有从这种物质的基本构造到生产流通的全部结构的排他性的知识独占的情况，是很多的。就是说，企业甚至是带有一种所谓治外法权性地带的色彩的。从这个意义上来讲，像企业给一般公众带来灾害之类的案件，尤其是当这个企业排他性地独占了科学技术上的知识，掌握着犯罪证明的关键之类的案件，即便是拥有强大搜查权限的国家，对企业一方来说，也不好说就是强者。”[32]因此，他主张采用推定的办法，即如果企业不能证明他人受到损害与企业行为之间不存在因果关系，则推定企业有罪。但是在刑事诉讼中，这种推定的做法违反了罪行法定原则，是不可取的。[33]
那么，是否有其他的办法呢？笔者认为，最好的办法是运用举证责任分割理论，将公害犯罪中的举证责任加以合理分割。先由检察机关承担举证责任。检察机关必须证明如下三个要件：第一，证明被告的行为具有社会危害性；第二，证明被告在主观方面具有故意或过失；第三，证明侵犯的客体是广大的社会公众。在被告方面，则要其证明自己的行为与社会公众受损害之间不存在因果关系。在举证时间上，先由检察机关承担举证责任，待其完成之后，再由企业方承担举证责任。如果垄断了科学知识的企业一方，提不出适当的反驳理由和举不出适当的反证来，那么就说明被告没有完成其举证责任，从而可以断定该企业实施了犯罪行为，应予以定罪科刑。
七、举证责任分割不会导致举证责任转移
按照法律要件分类说，举证责任是可以转移的。这样，在案件事实真伪不明的场合，就会弄不清举证责任到底在哪一方。现在，根据上述特殊案件中举证责任可以分割的观点，在同一案件中将统一的举证责任一分为二，是否会出现举证责任转移问题呢？不会的。因为在分割之后，诉讼流程的递进性决定了两种举证责任决不会发生碰撞的问题。因此，这种分割决不会步法律要件分类说的后尘。具体来说，被告的部分举证责任是法律所规定的，不能转移给原告承担。原告的部分举证责任是依据诉讼原理所得出的合理结论，不能转移给被告承担。因此，无论原告的部分举证责任，还是被告的部分举证责任，都具有确定性，是不能转移的。
八、结论
第一，在法律规定的特殊民事案件中，整个案件的举证责任可以一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。分割后的两种举证责任在实现的难易程度上不是一样的，通常原告方的举证责任比较容易完成，而被告方的举证责任则不是轻易就能完成的。
第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。不可把原告方的举证责任识别为被告方的举证责任，或者相反，把被告方的举证责任识别为原告方的举证责任。也不可把原告方的举证责任转移给被告，或者相反，把被告方的举证责任转移给原告。
第三，分割后的两种举证责任之间在时间上具有一定的联系。从诉讼进程上说，原告方的举证责任须首先完成，只有在这个前提下，才发生被告方完成其举证责任的问题。如果原告方的举证责任没有完成，或根本完不成，则原告面临败诉的风险，而被告方根本不需要履行其举证责任。[34]
第四，举证责任在普通的民事案件中是不可分割的。在普通民事案件中，举证责任始终由原告承担，被告不承担举证责任。因此，必须记住，举证责任分割概念的提出基于两个前提：其一，必须是在特殊的案件中；其二，必须是法律或者司法解释明文规定了举证责任倒置的情形。如果没有这两个前提条件，那么，任何将举证责任加以分割的动机或行为都是不能允许的。
第五，在司法实践中，划分法律要件，是举证责任分割的基础。只有在此基础上，才能明确地界定哪些要件事实由原告承担举证责任，哪些要件事实由被告承担举证责任。有学者认为，在专利侵权诉讼案件中，会涉及多项证据，专利法虽然规定新产品制造方法举证责任倒置，但由于同样的旧产品仍可能是由新的制造方法得来的，因此，“并非全部方法专利侵权案件的证据均由被告举证，而原告只要是取得了一项方法专利，在诉讼中一切证据均可以不提供。”[35]另外，专利方法包括制造方法、使用方法和工作方法。[36]这些方法都可以获得专利，都受到我国专利法的保护。在上述方法专利中，使用方法和工作方法不存在举证责任的倒置问题，只有制造方法才可能涉及举证责任的倒置。假如不清晰地划分举证范围，有时候就可能造成模糊的认识。
第六，举证责任的分割理论，有利于维护公平原则。如果不进行举证责任的分割，那么，在诉讼一开始，法官就可能依据自由裁量权要求被告承担举证责任，这对被告是相当不利的。
第七，举证责任的分割，不会影响到举证责任的败诉风险性。它与败诉风险性是统一的。如果原告在第一阶段不能履行其部分举证责任，那么他将遭到驳回起诉的命运。如果原告在第一阶段完成了其部分举证责任，那么被告必须完成法律规定由其完成的部分举证责任，否则就会遭到败诉的命运。因此，这两者是完全统一的。
最后，需要特别强调的是，举证责任分割理论只有与举证责任分层学说配合起来才能有效。反之，如果与法律要件分类说相结合，很容易走入误区。
注释:
[1]参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第338页。
[2]证明责任倒置亦称举证责任倒置。
[3]参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社，第83页。持这种观点的同志还认为，“举证责任倒置不是在任何证明责任分配学说下都产生的概念、需要和现象。它的产生有特定的前提，即实行法律要件分类说的证明责任分配原则。在其他的证明责任分配学说下，所谓倒置是不可能的。”
[4]参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社，第154页。
[5]汪玲：《探寻举证责任倒置概念的再界定》，中国律师网，2002年3月5日。持这种观点的同志还考察了《中华人民共和国民事证据法》（草案初拟——征求意见稿），认为这份意见稿关于“举证责任倒置的条款局限于侵权责任的罗列，忽略了合同违约责任的纳入，难免令人产生误解认为举证责任倒置仅仅是特殊侵权领域的规则，而不适用于合同领域，”基于此，他建议“可以在肯定举证责任倒置存在的合理前提下，在立法过程中，一方面对举证责任倒置的前置概念，诸如举证及举证责任，明确地从行为责任及结果责任的角度定义，另一方面对举证责任倒置适用范围的例举，应考虑合同违约责任与特殊侵权责任的差异性，纳入其罗列的情形。”
[6]参见张卫平：《证明责任：实际之猜想》，载（德）莱奥罗森贝克：《证明责任论》代译序，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第4页。
[7]陈刚：《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第3期。
[8]（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，译文序言，第5页。
[9]程永顺：《举证责任的几个问题》，载《电子知识产权》2000年第5期。
[10]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第247页。
[11]德国学者奥特马．尧厄尼希指出，“证明责任分配的基本规则在特定的典型情况下导致了不令人满意的实体法的责任分配。为了避免这个问题，判例发展了证明责任倒置的法官规则，其后果是实体法的责任在另外一部分进行规定。”引自奥特马’尧厄尼希：《民事诉讼法》第27版，周翠译，法律出版社2003年版，第273页。
[12]参见（德）奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》第27版，周翠译，法律出版社2003年版，第273—275页。
[13]详见（德）莱奥罗森贝克：《证明责任论》代译序，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第4页。
[14]雇佣关系诉讼是指雇佣合同关系诉讼或者我们所熟知的劳动合同诉讼。
[15]所谓“分级”是指对法律要件作不同层次的划分。
[16]采用这种学说的结果往往导致举证责任的转移，出现不公平的情况。此外，它还存在概念繁多、概念之间的关系混乱等问题。参见（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第43页。
[17]参见（日）兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第113页。另参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第228页。
[18]笔者说要重视它，一则因为它是本文着重讨论的问题；二则可以断言这个问题至少在日本还没有获得解决，因此它仍是一个新问题，具有探讨的必要。
[19]实定法是指实体法。
[20]这里的证明责任转移是指证明责任倒置或举证责任倒置，下同。
[21]（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页。
[22]1938年以前，美国在诸如产品责任诉讼等特殊的诉讼中，是不实行这种证据开示程序的，仍然采用传统的规则。具体来说，为了证明自己所陈述的案情，由一方当事人必须独立获取证据，而不是在对方的帮助之下获得证据。其结果是，在很多案件中，一方当事人处于很不利的地位。例如，在产品瑕疵的诉讼中，几乎所有产品设计或制造的信息都可能由被告控制着，而在另一方面，所有关于原告所受损害程度的证据可能全由原告控制。这就造成了证据分布不平衡的状态。如果不改变这种导致证据不平衡的手段，其结果很可能是一项不公正的判决。为了改变状况，1938年美国颁布了《联邦民事诉讼条例》，规定了证据开示程序。它准许每一方当事人在审前准备阶段，向对方寻求自己所需要的与本案有关的证据。另一方当事人所掌握的全部信息必须可供使用，除非受到某些权利的制约。美国的实践证明，大多数案件一般在履行一部分或者大部分证据开示程序之后，以和解结束。参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第275页。
[23]参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社2002年版，第163页。
[24]这是通常情况下举证责任分配的基本原则。至于有人提出的：在举证责任的“正置”都没有弄清的情况下，如何谈举证责任“倒置”呢？笔者认为，作为一种默认的习惯，所谓举证责任的“正置”就是指在一般的民事案件中，举证责任分担的基本原则；所谓倒置，就是指在特殊的民事案件中举证责任的分配原则。
[25]参见最高人民法院民事审判一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第2页。
[26]由于版面的原因，此部分内容已被删减。详细内容可参考（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
[27]完全吸收法的主要内容是：“总的举证责任”在被告。被告完全承担原告以前的一部分举证责任，其结果自然加大了自己的负担，这对他显然不公平。
[28]分割而不吸收的方法，其主要内容是，此总责任可分为原告的举证责任与被告的举证责任。由于采用互补吸收的方法，作为诉讼发起人的原告承担的举证责任比较轻松。原告的行为能够直接影响判决的结果。这对被告是不公平的。
[29]有的媒体在宣传最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》时，认为在该规则第4、5、6条所规定的八种举证责任倒置的情形下“受害方不承担举证责任。”见《中国青年报》2002年4月1日报道。这是误解。在1992年最高人民法院制定的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中，由于该司法解释较为模糊，也产生过这种误解。参见李浩：《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院》，载《法学研究》2002年第3期。
[30]参见拙著：《民事证据研究》第二版，法律出版社2002年版，第七章。
[31]另外，按照举证责任可以分割的观点，这里说“由用人单位负举证责任”是不确切的，如果改为“用人单位对其没有违约及用人单位的行为与原告受损害之间不存在因果关系承担举证责任”，要合适一些。
[32]（日）藤木英雄：《公害犯罪》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。
[33]同[4]，第52页。
[34]有人在谈到专利侵权诉讼时提出了同样的观点，指出：“任何民事诉讼都是原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。原告应就诉讼请求所依据的事实负举证责任。对于新产品制造方法的举证，虽然法律规定了实行举证责任倒置，但并非原告仅提供一份诉状，而不提交任何证据。举证责任的倒置也应在专利权人提供相应证据之后才发生。”程永顺：《举证责任的几个问题》，载《电子知识产权》2000年第5期。
[35]程永顺：《举证责任的几个问题》，载《电子知识产权》2000年第5期。
[36]制造方法，是指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法。如机械、化学、生物方法等；工作方法，是指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法。如输送、测量、通讯、消毒方法等；使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。