富勒把法称为使人类行为服从于规则之治的事业，法因此也可以理解为对人的行为治理的事业，但他首先告诉我们：“当我们试图首先建立良好秩序时，我们要提醒自己注意，没有秩序，正义本身也难以实现，在追求良好秩序的同时不要失去秩序本身。”法治与正义有关，但不等同于正义；法治与道德有关，但不等同于道德；法治也与人权、平等、自由和博爱有关，但也不能等同于人权、平等、自由和博爱。我们越是走向现代社会，就越是相信法治就是实现道德、人权、平等、自由和博爱等现代价值观的工具。这难道有什么错误吗？当然没有。但是，这样的法治是“良好的法治”。然而，没有了“法治”，还有“良好的法治”吗？拉兹明确指出：“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是，如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能。我们没必要皈依法治，因为我们发现：信仰法治就等于相信正义必胜。法治是一种政治理念，一种法律体系可能或多或少地缺乏或拥有这种政治理念。------不能将它与民主、平等（法律或其他面前的平等）、人权（尊重人或尊重人的尊严等）等价值相混淆。一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方的民主法治体系更符合法治的要求。这并不意味着它将优越于西方的民主制度。它可能是非常糟糕的法律体系，但是在某一方面它却表现出了优越性：它符合法治的要求。”拉兹的这一段话经常被人引用。在某种程度上，这也是一段惊世骇俗的论述：它明确地将法治与任何被认为普适的价值，特别是民主和人权的价值区分开来。这并不意味着拉兹不相信人权和民主的价值观，他更没有暗示在实现法治的价值过程中可以忽视有益的价值目标，即使要实现这些价值目标法治就应当拥有某一连贯性主张、资格和能力。关于法与人的行为的关系理论涉及两个方面，一是法对人的行为的共治理论，即主要以习俗规范、国家规范和道德规范等多重规范治理人的行为；二是法对人的行为的分治理论，即从习俗、国家或道德的任何一个维度治理人的行为。共治和分治是辩证统一的，本文的分析建立在分治的基础上，并以分治理论为主要线索。

 

社会科学是关于人的科学，它的对象是人的行为。社会科学将人的行为分为许多方面，用不同的方法给予研究。二十一世纪之初，人的自治和国家治理的关系问题依然是要继续处理的问题，如果不是走向无政府主义，那么，对国家权力的“爱与憎”的悖论始终成为人们的心头病。在国家权力和个人权利的紧张关系中，根据力量对比和情形所显示出的效果始终摆脱不了“防御”、“相持”和“反攻”的循环阶段局面。随着良法理论的兴起，对规则的品质性的研究不断成为人们关注的热点，事实上，对法律的道德性及其法律正当性的不懈表达，都进一步推动了人的自治和国家治理的关系。此外，市民社会理论从自主的非制度意义上规划活动领域，颇有我行我素、自成体系的风范，它同样解说着与它的对立面——国家的关系。不论法治国理论还是市民社会理论都是建立在规则的二元观基础上，国家权力与个人权利的关系实质上是如何划分人的活动疆域的问题。

中国传统哲学在处理人与人的行为关系时明显地把人的领域做出了家、国和天下的三分法。人不是抽象地人，而是具体的人，但只有在不同的活动领域中才能显示出具体的人的特征。从社会关系结构的角度看，家人、国人和天下人是有区别的，衡量它们的不同标准决定了它们行动的性质和边界。为此，一开始区分出人的三个领域是必要的：一是私人领域，在这一领域中，纯粹的私人利益和私人关系发挥着重要作用；二是国家领域，即在主权国家的概念之下，由一个特定政治区域的最高权力机关根据既定的法律排他性地管辖的领域；三是公共领域，这是私人领域和国家领域之外的相对独立的领域。

人们都在一定的实践领域中生活和生产，所不同的是，人们不是在这一实践领域中、就是在那一个实践领域中生活和生产，但并非所有的人在所有的实践领域同时生活和生产。当然，人的活动疆域具有复杂性、多样性和重叠性的特征，大部分人都是在两个以上的活动疆域中生活和生产。在人的一生中，人们可以同时活动于这些领域当中，只是人生阶段确立了人们在这些活动领域中的侧重点有所不同。私人领域的主体是由具体的人、特殊关系的人以及由具体和特殊关系的人构成的具体的团体或任何集合体，总之，它是社会学意义上的人。在私人领域中，最典型的人还不是那些单个的自私自利的人，而是有着不同的特殊团体成员属性的人，例如家庭成员、职业人等。一旦这些具有特定属性的具体的人被抽象为大写的人就超出了私人领域的范围。纯粹的大写的人是不存在的，当人们谈论所谓的大写的人时，一定是以某一时代、某一民族的具体的人为参照系，或者人们所见到的具体的人为理解背景。当然，这不意味着就没有抽象的人。抽象的人在国家领域中就是臣民或公民，在天下领域中就是道德人。后者之所以是抽象的，皆因为凡是作为臣民、公民或道德人的人都具有形式上的同质性，适用同一标准，而没有差别，在这些抽象的人中间产生差别就会回到私人领域的范围，而不被称为抽象的人。显而易见，按照抽象的人的提法，臣民或公民的行为规则受制于法律，法律面向所有的臣民或公民，除非某人不是臣民或公民，相应地，道德作为规范约束的是所有道德的人。

人的不同活动领域正是社会学家说的“场域”。如果我们不囿于理论上的繁复解释而作简单化的处理，场域的概念是由人的角色身份决定的，不同的角色确定了不同的场域，而每一个具体的场域皆有其活动的规则。在家的场域中，活动的主体是具有血缘关系的亲属，这也包括具有拟制血缘关系的亲属。家规、家法属于该场域的规则。家的规则因伦理身份而发挥作用，在性质上它是自然养成的，并由伦理规则调整不同身份的家庭成员之间的权利义务关系。乡的概念既可以指比邻而居的村落或相近的几个村落的集合体，也可以指非地缘关系形成的非政府组织。党的概念即是从乡的概念中引申和发展而来，所谓的乡党、乡规民约都指向团体主义的行动领域规则。但是适用于乡的规则仍然遵循着伦理的法则，只不过这种意义上的伦理法则更多地以团体成员的约定为起始，颇具有造法的意味。家和乡的领域均可产生对其成员的强制性制裁，但是它们所适用的范围是特定的人群，而不是同一时代的所有的社会成员。天下的领域当然也是以人的身份为起点的，所不同的是，天下的人主要指向自然意义上的人，即卸去了诸多社会属性的人，体现了真正意义上的人与人的权利义务关系。凡天、地、宇宙、大自然等均是可以和“天下人”相对应的事务。天下的规则是人的规则，也是自然的规则，更是道的规则。道的规则落实到天下人的行为中，就是道德。因此，天下的领域是所有自然人的领域，这一领域既不属于家，不属于乡，也不属于国。天下的规则就是道德的规则。法律的领域只属于国家的领域，受其支配的是臣民或公民，而不是家庭成员、乡党或自然人。这样一来，我们就并非武断地将不同的规则分配给不同的人的身份及其治理领域，概括地说，习俗属于家、党的领域，法律属于国家的领域，道德属于天下的领域。治家以习（惯）、治国以法，治天下以德。

一个社会学家多看到的是人们习以为常的常识，一个法律人仅看到主权者的命令，而一个道德家看到的人的善，这种善既悲天又悯人。不同的规则有着不同的渊源、适用对象和适用范围。这三个方面大致上可以确定一个规则的性质和存在，换句话说，家法是因为习俗的存在才成为家法，国家法是因为法律的存在才成为国家法，而天下法的是因为公共规则（道德）的存在才成为天下法。从规则的渊源看，家法来源于自然而然的习俗，它基于人的特性、自然性或生物性，这一切都可以归结为人的本能。国家法则或者来源于主权者直接或间接的制定（奥斯丁）；或者来源于法律体系中的基本规范的授权（凯尔森）；或者来源于法律体系中的承认规则的承认（哈特）。总之，国家法来源于国家的制定、认可或承认。天下法则来源于具有向善功能的道德规范，它既不表达一种本能意义上的习俗，也不表达意志意义上的法律，而是作为一种关涉全体自然人的普遍意义的规范。

人的行为被习俗、法律和道德规则所共治，但这却不会排除分治的事实。以礼治家、以法治国、以德治天下既共治人的行为，也分治人的行为。共治和分治的关系是辩证的，唯有分治有其效果，共治才有可能。共治是分治合力的结果，但不是代替分治。这是一种观点，也是理论方法。这种理论方法将家、国和天下看作平行的、共存的领域而给予平等对待，但不是彼此取代、相互包办。对规范的分治和共治的关系理论的阐述有助于我们提出一种制度和谐的概念。规范的体系总称为制度，制度和谐就是所有规范之间的协调统一，为此形成了治理的结构形态。制度和谐主要包含两重含义：1、不同的活动领域的规范是自治的；2、这些规范之间是相互支援和配合的。制度和谐是所有和谐命题的重要基础。当然，关于制度和谐的概念仍可以做出广义的解释，即制度和谐不仅包括本文重点提示的不同规则之间的和谐，也包括不同社会制度乃至不同文明之间的和谐。这几方面的关于制度和谐的内涵有西方谚语“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”的意思，如果按照中国的俗语表达就是“干啥像啥”，这里面都包含了名实论的主要观点。限于篇幅本文不能展开制度和谐的组合工作，不过对具体制度的表达和它在实践中的背离问题却不属于本文所称的制度和谐的内容，因为不仅官方的法律制度表达和实践有背离的问题，习俗和道德法律制度的表达和实践也存在背离的问题。

构造制度和谐的必要条件之一就是要注意不同规则的自主性和独立性。最早明确地提出规则分治理论的人是春秋时期的管子。管子说：“以家为乡，乡不可为也；以乡为国，国不可为也；以国为天下，天下不可为也。以家为家，以乡为乡，以国为国，以天下为天下。”管子反对以家治乡，以乡治国，以国治天下，就是反对用习俗的规则代替乡的规则而治理乡，用乡的规则代替国法而治国，用国法律代替天下的道德而治理天下。规则的越位所导致的后果之一就有可能是家不家，乡不乡、国不国、天下非天下。当然，规则的越位还有可能表现在相反的路线上，即用天下的规则治理国家，用国家的规则治理乡和家。正确的路线乃是使不同的规则各司其职，各守其分，即以家为家，以乡为乡，以国为国，以天下为天下，相互之间不僭越，以共同从事对人的治理的事业。这一点提示我们注意，法律是治国的工具，但法律不是治家的工具，也不是治理天下的工具。如果我们不能有效区分人的行为活动的具体领域和范围，就无法正确处理规则共治和分治的关系。

中国传统法律文化既不缺乏家法家规、乡规民约，也不缺乏国法，更不缺乏天下的规则，但从两个方面使不同的治理规则相互之间发生了越位、僭越和包容：一是用家法治理国家，行走的乃是修齐治平的路线；这情况导致了梁启超所说的“反国家主义”或“超国家主义”的文化意识和思维定势。他说：“中国人则有文化以来，始终未尝认国家为人类最高团体。其政治论常以全人类为其对象，故目的在平天下，而国家不过与家族同为组成“天下”之一阶段。政治之为物，绝不认为专为全人类中某一区域某一部分人之利益而存在。其向外对抗之观念甚微薄，故向内之特别团结，亦不甚感其必要。就此点论，谓中国人不好组织国家也可，谓其不能组织国家也亦可。无论为不好或不能，要之国家主义与吾人夙不相习，则甚章章也。”不论是“反国家主义”还是“超国家主义”都产生了轻视乃至蔑视国家的局面，从而也导致了人们轻视、蔑视法律和法治的局面；二是用天下的规则治理国家，刻画了圣人治国的道德形象。既然国是与家、天下相对应的概念，那么，以国为国中的前一个“国”字就不同于后一个“国”字。前一个“国”字专指国家，即一般意义上的国家，也是具备了国家要素的政治共同体，而不论这一政治共同体在性质上是否同时也体现了现代民族国家的特性。后一个“国”字则指不同的、具体的国家。从这个意义上，以国治国的论点就不仅具有方法论意义，也确立了治理国家的新的理论起点。就研究中国而言，以国治国的论点一方面排除了“以中国治理中国”的可能性，也否弃了“以外国治理中国”的可能性，因为这两种可能性都会导致用特殊国家而不是一般国家的视角治理中国的问题。

以国为国的视角确立了国家与法律的同构性特征。法律需要国家为其提供来源和保障，国家也需要法律确定标准和秩序。按照凯尔森的观点，国家是法律体系的人格化，国家与法律系统具有同一性，法律体系是否有效也就意味着国家治理是否有效，因此，国家治理的有效性是国家治理是否科学的标志。以科学的方法治理国家，就是要建立健全与国家同构的法律体系，并且使该法律体系保持它的内部同一性。就当下中国的法治实践而言，至少从1997年为起点，途经2006年党的十六届六中全会决议的再次巩固和加强，正在迅速崛起的中国已经毫无迟疑地确立了迈向法治国家的航标。事实上，一旦宣布实施依法治国的治国方略，它就凸现了在国家领域社会治理事业中法律规则的重要性和有效性，表达了国家与法律体系同质的性质。依法治国当然不会取消、遏制其他治理规则在建构和谐社会中功能。不同规则之间的共治和不同规则的分治总是相辅相成、相互支援的。当我们说，不以法律治家或平天下，不是说忽视习俗、伦理和道德规则等社会规范的作用，而是要更好的把握不同的规则在人的治理事业中的位置和功能。相信在国家领域内也只有在国家领域内，法律作为治理国家的工具才能凸显它的价值，这也是科学治国的题中应有之义。