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在控制犯罪与保障人权之间，如何取舍与权衡？许多国家的司法实践，给了我们一个可资借鉴的答案，那就是在规定沉默权的同时，引进与借鉴辩诉交易，建立鼓励犯罪嫌疑人、被告人不沉默的法律机制。
一、沉默权与辩诉交易关系辨析
在美国，沉默权制度是先于辩诉交易制度出现的。沉默权的要义是犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默或拒绝回答讯问，而辩诉交易的要义则是自愿作有罪答辩。这就意味着该两种制度设计上的“相克”性。假定犯罪嫌疑人都选择了被拒捕后的沉默，警察破案率的急剧下降而招致的社会治安状况的恶化，必然会引起人们对沉默权这一制度的纷纷责难。然而，辩诉交易以其以犯罪嫌疑人、被告人有罪答辩为条件来换取减轻处罚的有效手段，则激励和诱惑着犯罪嫌疑人、被告人放弃“沉默”的权利，而“开口供述”同司法机关密切合作——“你有权保持沉默；但是如果你愿意作有罪答辩，法官将减轻对你的处罚”。同时，由于沉默权的规定，辩诉交易的实践也使得犯罪嫌疑人、被告人毋庸担忧如果不与政府合作、不作有罪答辩会导致重罚的结果——“你如果作有罪答辩，法官将减轻对你的处罚；但是，如果你不愿意认罪，你有保持沉默的权利”。笔者描述的上述这幅壮观的场面，无疑是法治国家人权保障的生动画卷。按照现代法学理念，任何公民在面临司法审查之时，都有合作的义务。但是，合作包括作为的合作与不作为的合作两种方式。在笔者看来，无论是沉默权行使抑或辩诉交易中的有罪答辩，都是犯罪嫌疑人、被告人与司法机关的合作：辩诉交易中的有罪答辩，是犯罪嫌疑人、被告人犯罪后以积极的作为与司法机关予以合作；沉默权的行使，是犯罪嫌疑人、被告人以消极的不作为与司法机关进行的合作。[1]可见，沉默权和辩诉交易中的有罪答辩是犯罪嫌疑人、被告人两项在本质上并无矛盾、但只能择其一而选择的权利。没有辩诉交易而只有沉默权的人权保障是畸形的，它至少忽略了社会控制犯罪的需要和对被害人权利的保障；没有沉默权而只有辩诉交易的人权保障是不可能实现的，因为它缺少了沉默权的坚固屏障。[2]
应当看到，在辩诉交易产生和发展的各项动因之中，沉默权扮演着一个非常重要的角色。单就此二者的关系来讲，辩诉交易犹如沉默权的缓冲器，它在不危及被告人诉讼主体地位的前提之下，为他们放弃沉默提供了一个有足够吸引力的理由，从而大大缓解了控诉方的负担。我们甚至可以做出这样一个大致的估计：一个国家的辩诉交易制度越发达，沉默权的充分性也就越高；如果缺少了辩诉交易的缓冲作用，在犯罪形势日趋严峻的时候，沉默权很可能不得不做出相当程度的让步。英国1994年的《刑事审判与公共秩序法》在沉默权问题上的大倒退，究其原因，除了来自北爱尔兰共和军恐怖主义犯罪的压力之外，恐怕与其辩诉交易制度不发达不无关系。有鉴于此，在中国这样一个侦查手段相对落后，对口供依赖性较大的现实条件之下，如果要确立沉默权，就需要相应地引进辩诉交易。
然而，我国目前所面临的问题是，中国刑事诉讼中的被告人并不享有保持沉默的法定权利。如果说在中国确立沉默权仍然任重道远的话，那么关于建立辩诉交易制度的构想在这条路上就已经走得更远了。[3]一个确立了沉默权的国家可能会不存在辩诉交易，或者辩诉交易不甚发达；但是无论如何不能想象的是，在一个国家的刑事诉讼体制中，连保持沉默的权利都没有的被告人居然可以和控诉方进行平等协商，并达成协议。因为相对于参加辩诉交易而言，保持沉默无疑是被告人的一项更为基本的权利，它是被告人诉讼主体地位的重要指标之一，也是被告人与控诉方进行辩诉交易的一个最有利的资本。如果这一资本缺失，辩诉交易要么无法真正开展起来，要么会丧失其必要的平等性和自愿性，最终仅仅沦为“坦白从宽，抗拒从严”的另一种表述方式。所以，在研究中国如何引进辩诉交易的时候，有必要回过头来对沉默权的问题作一番探讨。
二、我国法律规则与沉默权、辩诉交易不兼容的主要体现及分析
我国刑事规则中，不仅没有明确设定沉默权和辩诉交易，而且存在着相互冲突的内容，有些内容虽然具有形式的相识性，但是存在质的区别：
（一）被告人如实回答审讯的义务
《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”显然，这一款规定直接否定了被告人保持沉默的权利。当然，也有人认为，根据这一规定，被告人在与案件无关的问题上是享有沉默权的，但是这种说法毫无意义。因为法律并未明确划定某一问题是否与案件有关的解释权之归属，事实上只能由审讯人员来解释，这样一来，只要是审讯人员问到的问题，就都与案件有关，被告人都必须如实回答。
从实际效果来看，这一有关如实回答义务的规定是非常虚弱无力的，因为法律并没有就被告人违反这一义务的后果做出明确的规定。一旦被告人面对审讯人员的提问保持了沉默，甚至撒了谎，法律没有提供任何确定的制裁措施：审讯人员既不能直接对其施以强制，事后也不能对其提出伪证罪的指控。因此，单从这一条规定来看，它不具有实际的可操作性，充其量它只是表明了中国法律在这一问题上的立场，即不允许被告人保持沉默。
（二）“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策
“坦白从宽、抗拒从严”这项刑事政策的历史比法律中规定的如实回答义务要久远得多，而且在中国也更为深入人心。根据这一政策，如实交待罪行的被告人可能会被从宽处理；相反，如果被告人拒绝回答审讯人员的提问，则要被视为“抗拒”而从重量刑。该政策反映的是一种非常朴素而又根深蒂固地存在于人们头脑中的思维模式，它表达了对犯罪分子既要严厉打击又要教育、挽救的复杂情感。
在司法实践中，“坦白从宽，抗拒从严”政策的弹性很大，缺乏相应的操作性规则。其中最关键的问题在于，何谓“坦白”和“抗拒”，没有一个明确的标准，事实上，被告人如果不“坦白”将一律被视为抗拒。因此，这一政策提供给被告人的是一个非此即彼的选择，它没有给被告人留出沉默的余地。
（三）审讯被告人的规则
以上两点表明，中国法律在原则上对刑事被告人的沉默权持否定态度。而且这样一种态度在下列各项具体的审讯规则中非常鲜明地反映出来：1．审讯的开始。中国刑事诉讼法对于审讯的开始没有设立任何单独的条件。刑事案件立案之后，侦查人员就可以根据需要随时审讯犯罪嫌疑人。审讯即可以针对已被羁押的犯罪嫌疑人，也可以针对未被羁押的犯罪嫌疑人进行。而且侦查人员的审讯具有强制性，犯罪嫌疑人不得拒绝。换句话说，审讯完全是由侦查人员单方面启动的，犯罪嫌疑人对此不能施加任何影响，只能被动接受。2．审讯前的权利告知。中国现行刑事诉讼法并未明确规定侦查阶段审讯前的权利告知规则。刑事诉讼法第93条规定：“侦查人员在讯问嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”从这一规定来看，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人之前根本无需告知其享有的一系列诉讼权利，如聘请律师帮助、申请回避等等，甚至连涉嫌的罪名都无需向其透露。这就使得犯罪嫌疑人很难采取有效的辩护措施。3．犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。根据刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。本条规定被认为是1996年修订刑事诉讼法的一大成果，凭借这一规定，律师介入刑事诉讼的时间由审查起诉阶段提前到了侦查阶段。但是，对于犯罪嫌疑人在审讯过程中获得律师帮助的权利而言，本条规定并未起到任何实际的作用。审讯过程中，律师没有在场的权利；而且当本条所规定的有限的获得律师帮助权遭到侵犯时，法律也没有规定任何明确的后果。4．法律对非法审讯方式的禁止。刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这其中自然也包括了不得以这些非法方法获取口供。而且，根据最高法院的解释，以此类非法方法取得的口供，不得作为证据使用。[4]
需要指出的是，中国法律对于这些非法审讯方式的禁止性规定，很大程度上是基于正确认定案件事实的需要做出的。立法者认为，通过刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等手段取得的口供，很可能是虚假的，因此有必要加以禁止。在这里，沉默权所保障的被告人的尊严和意志自由至少不是首要的考虑因素。
通过以上的梳理也可以发现，无论是否在法律中规定了沉默权，不同时期的法律中，总是存在着一定的交易，交易的实质就是相互之间的妥协，“坦白从宽”实质上就是国家刑罚权与被告人之间最终的妥协。从形式上说，这与辩诉交易具有一定的相似性。但是，两者的目的是不同的：前者以追求实体真实为目的，而后者则以刑罚权有限性为取向，追求一种程序的真实；前者不以沉默权为前提，而后者的前提就是沉默权；前者建立在权力不尽平等的基础上，后者则因为是一种特殊的交易，所以控辩双方在人格上是平等的，如果最终控方不履行承诺，作为交易的另外一方的有罪答辩即归于无效。
三、制度兼容价值层面的问题及其克服
（一）沉默权对中国传统观念的冲击
从上文对中国法律现状的分析不难看出，无论是被告人“如实回答的义务”，还是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，单就其话语方式而言，就带有非常浓厚的“打击”或者说“治罪”的意味。它得以产生和存在的土壤是一种把“打击犯罪”作为基本任务的刑事诉讼制度。在这一制度之下，一个人一旦被卷入诉讼程序之中，尽管尚未被法官认定为有罪，也应当无条件地配合公安司法机关的工作，其个人利益要完全服从国家利益。长期以来，这样的一套制度被认为可以最大限度地查明案件事实，其所标榜的真实性是论证自身正当性最重要的基础。
显然，在这样的制度环境中，根本不会有沉默权存在的空间。沉默权最初引起中国学者的关注是由于实践中屡禁不止的刑讯逼供现象。当时许多沉默权的倡导者机械地秉承“中学为体，西学为用”的思想，认为可以在不改变上述传统思维模式的情况下在中国引进沉默权，以求达到遏制刑讯逼供的目的。现在看来，这种想法过于天真了，沉默权的真正价值不在于它对处理案件所产生的实际效用，而在于它所体现的理念。在中国确立沉默权的过程至少要伴随着以下两个观念的转变。
第一，沉默权体现的是对个人尊严和意志自由的尊重，一个文明的社会不应当强迫一个人反对他自己，即使在刑事诉讼这种极端的场合，也不能以“抗拒从严”之类的手段威胁被告人做出对自己不利的供述。在这样的制度逻辑之下，个人利益与国家利益之间原则上没有高下之分，法律应给予平等的保护。因此，在中国确立沉默权就必须摒弃那种漠视个人权利和尊严的传统观念。具体就刑事诉讼而言，国家对犯罪行为进行追诉的权力应当保持必要的限度。法律应当真正赋予被告人诉讼主体的地位，而不应当再将其视为打击的对象。
当然，这种观念上的转变并非一朝一夕即可完成，但随着中国经济体制和政治体制改革的进程，以及由此带来的人们生活方式的逐步改变，保障人权、限制国家权力将成为中国今后发展的必然趋向。
第二，如前所述，中国现行法律之所以要求被告人如实回答审讯，是以正确查明案件事实为目的的，真实性长期以来一直被作为中国刑事诉讼制度正当性的基础。而沉默权不仅无助于司法机关准确查明案件事实，而且还常常构成实现这一目标的障碍。这一点也正是中国反对沉默权的人们最常援引的依据。
沉默权是以正当程序理念为基础的，它所关注的不是结果的正确性，而是过程的正当性。用一句古老的法谚来讲，就是“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”因此，在中国确立沉默权需要转变的第二个观念就是要把对刑事诉讼的关注点从案件处理结果转向过程，改变所谓“重实体、轻程序”的传统倾向。现代社会司法的权威应当主要来自于过程的正当性，而结果的绝对真实是难以达到也无法验证的。[5]
（二）沉默权与控制犯罪需要间矛盾之解决
沉默权体现了程序的公正，是社会文明进步的表现，但是天下没有免费的午餐，公正也是需要代价的。被告人如果保持沉默常常会给控诉方带来不小的麻烦，特别是在中国，目前警察的侦查能力相对还比较薄弱，许多案件的侦破都要经过“由供到证”的方法实现，即根据被告人供述内容来收集其他证据。因此，在中国设立沉默权所涉及到的问题绝对不限于沉默权这项制度本身。为了避免沉默权引进之后出现控诉方面对案件束手无策的局面，我们不得不提前考虑被告人一旦沉默了之后又该怎样。这实质上便是世界各国刑事诉讼制度都必需面对的公正与效率如何平衡的问题。对于这个问题，可以从两个方面寻求解决的方案。
第一，通过一系列鼓励被告人主动供述的机制来缓解沉默权对司法效率造成的压力。辩诉交易便属于此类解决方法之一。除此之外，许多中国学者还不约而同地提出建立作证豁免制度，即对有组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、恐怖活动犯罪等重大的共同犯罪案件，允许检察官经过特定的审批手续后对部分罪行较轻的被告人给予“罪行豁免”或“证据使用豁免”，以便对公众反映强烈的重罪被告人进行重点追诉。[6]
第二，直接对沉默权设立有限的例外规则，即法律明确规定在某些情况下，被告人不享有沉默权，如果保持沉默，将会导致对其不利的后果。如英国1994年《刑事审判与公共秩序法》的第34条至37条规定即属于沉默权的例外规则。但是此类规则的设立必须采取非常明确的方式，而不能使用诸如“抗拒从严”之类的模糊语言。一方面，法律必须明确规定被告人在哪些情况下不得保持沉默；另一方面，法律还必须指明被告人如果在这些情况下保持沉默将会导致怎样的不利后果。
（三）制度设计中公平与效益的平衡
在我国当下刑事诉讼法再修改的讨论中，围绕公正与效率的主题，如何在保证诉讼公正的前提之下，节约司法资源，提高诉讼效率，成为研讨之重点与难点。这是因为：一方面，犯罪率不断上升，司法资源严重短缺的现实，导致案件大量积压，办案效率低下；另一方面，抗辩式诉讼机制的引入和疑罪从无等被告人权利保障规则的建立，使得诉讼成本增加，检察官指控的风险加大。如何解决这些问题，是司法制度设计者所不得不面临的现实。于是，对辩诉交易这种合意型迅速解决犯罪案件制度的借鉴与引进，便成为我国司法改革论争之热点。引进与移植辩诉交易，人们最为关注和担心的就是被告人承认有罪的自愿性，而沉默权制度的构建，无疑使得这一担忧尽可释然。辩诉交易与沉默权在中国法下的兼容并构，是中国刑事司法制度改革事半功倍的理性选择。对于社会来说，被告人最终受到了法律的制裁，被害人的利益在一定程度上得到了及时的补偿，不至于一些案件最终因无法审结而难以平息紧张的社会关系，甚至不至于一些被告人最终被判决无罪而激化社会矛盾。在侵害国家利益的犯罪中，国家的利益也得到了保护。对于案件的处理而言，辩诉交易在一定程度上还有利于查清和处理犯罪。譬如，在共同犯罪案件的处理中，因辩诉交易的作用，使得整个案件得以迅速理清和审结。
四、中国法中沉默权与辩诉交易的制度兼容设计
社会生活关系的纵横交错，冲突的发生是必然而不是偶然。犯罪只不过是一种冲突的升级。对于冲突可以有下列几种不同的反应模式：一是容忍；二是用新的冲突解决原来的冲突，以眼还眼，以牙还牙；三是通过冲突的双方的协商解决冲突，即冲突中的双方由对立转向对话，共同探讨冲突产生的根源，开诚布公地讨论双方在冲突中的责任分担，并找到解决冲突的办法；四是通过冲突双方之外的第三方解决冲突，如仲裁、诉讼等方式。上述第三种方式和第四种方式分别被日本法学家棚濑孝雄称为合意型的冲突解决方式和决定型的冲突解决方式，在棚濑孝雄看来，合意型方式更能适应不同主体的独特状况。而沉默权保障下的辩诉交易就是一种比较典型的合意型解决犯罪案件的方式。
辩诉交易能够成为法律规则，必须具有一定的前提，即控辩双方的平等要求。所谓“交易”，双方必须具有一定的意志自由，必须具有利益交换的可能。在我国的刑事法制度中，尽管有多处体现了控辩双方之间的妥协，但是都不能作为辩诉交易的基础。例如，在刑事实体法中规定的自首制度，实际上就是一种因行为人自由意志下的供述而取得了相对从宽的权利。但这不是契约的结果，而是以国家刑罚权为核心的结果，是追求实体真实的结果。同时，这种所谓的自由意志，实际上是以供述犯罪事实为前提的，此与辩诉交易的前提并不一致。换句话说，辩诉交易中有罪答辩与刑罚减让互为前提，而且至少必须以沉默权的如下制度为保障：
1．不得因被告人保持沉默而导致任何对其不利的后果。
被告人沉默不会导致不利的后果是沉默权规则的必然要求。针对中国的实际情况，笔者认为有两个方面的问题需要明确：第一，司法机关在认定案件事实时，不得从被告人的沉默做出对其不利的推论。这是为设立沉默权的各个国家所公认的一项规则。第二，即使最终认定被告人有罪，也不得因其在诉讼过程中保持沉默而从重量刑。这一点在西方各国看来可能是不言而喻的，但是在中国却有强调的必要。在中国刑事诉讼中，对被认定有罪的被告人量刑时，被告人的“认罪态度”是一个重要标准。如果被告人没有如实回答公安司法人员的提问，将会被认为“认罪态度”不好而受到较重的量刑。这一做法反映的是“抗拒从严”政策的精神。沉默权规则在中国得到确立之后，这种做法应当被严格禁止。即使是在沉默权例外的情况下，被告人沉默所导致的不利后果也不能是审判结束之后从重量刑，而应当严格限定为“从沉默做出对被告人不利的推论”。“不利推论” 是一种程序性后果，就其实质而言，是一种诉讼中的事实认定规则。
2．被告人享有权利告知权利
在沉默权制度发展的历史上，曾经出现过消极沉默权与积极沉默权的分别。前者尽管承认被告人沉默的权利，但不要求在讯问之前告知此项权利；而后者则将保障被告人的沉默权确立为国家的一项义务，因此要求在讯问前明确告知这一权利。[7]目前世界各国普遍实行的是积极沉默权。这是因为被告人并非法律专家，在审讯之前应当推定其对自己享有的权利一无所知，并责成审讯人员告知。
3．被告人获得律师帮助的权利
在保障被告人沉默权的问题上，律师扮演着一个非常重要的角色。前文提到，目前中国的律师虽然已经可以在侦查过程中发挥一定的作用，但对被告人的帮助还是非常有限。站在保障被告人沉默权的角度来看，我们认为应当确立和完善以下两个方面的规则：第一，律师会见被告人的规则。被告人在接受审讯之前与律师会见，可以就是否拒绝回答审讯问题听取律师的意见。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“被逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不到的范围内进行。”这是联合国认可的关于被告人获得律师帮助权利的最低标准，中国法律应当考虑至少要达到本条规定的要求。第二，律师在审讯过程中在场。目前，中国刑事诉讼审判前阶段审讯被告人是不允许律师在场的。我们认为应当确立律师在场的规则；并且原则上，如果被告人要求律师帮助，那么，在律师到来之前，讯问不得开始。这样就可以使律师对控诉方的审讯起到很大的监督作用。
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[1] 这种消极的不作为合作，表现为犯罪嫌疑人、被告人既不积极配合司法机关的审查，也不拒绝审查。他们不反抗脱逃监管，不违反羁押场所规定，但又不回答审讯者的提问，不向司法机关提供任何进一步查证之线索。笔者认为，这也不是中国刑事政策中的“坦白从宽、抗拒从严”中的“抗拒”。中国刑事政策中“抗拒从严”之“抗拒”，应当理解为以积极的作为方式抵抗司法机关依法执行的强制措施、订立攻守同盟、毁灭证据、报复证人或者是对抗司法机关的监管羁押的行为。有人提出“抗拒”具体表现为：1、犯罪后抗拒逮捕的，有的还行凶拒捕，致人伤亡；2、隐匿、毁灭罪证，利诱或威胁证人作伪证，掩盖犯罪事实；3、互相串供，订立攻守同盟或威胁阻止案犯交代罪行；4、破坏和伪造现场；5、嫁祸于人；6、采取强制措施前畏罪潜逃，拒不归案；7、在证据目前，对主要犯罪事实时翻时供或拒不认罪；8、虽供认犯罪事实，但拒不交代赃款赃物去向或能够退赃而拒不退赃；9、在狱中严重违犯监规（参见肖扬：《中国刑事政策与策略问题》，法律出版社1996年版，第252页）。在不被强迫自证其罪原则之视野下，上述有些观点显然是值得商榷的。
[2] 当然，这只是笔者所分析的沉默权应当被规定在我国刑事诉讼制度中的一个方面，从我国当前犯罪嫌疑人、被告人权利保障的现状以及世界司法发展之趋势看，沉默权在我国的引进尚有更多、更迫切的需要。
[3] 因此，许多中国学者尽管对沉默权表现出了极大的热情与期待，但对于辩诉交易却持相当谨慎的态度。
[4]《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条。
[5] 参见汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载《法学评论》2001年第4期。
[6] 参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第379页。易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
[7] 参见汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，载《法学研究》2001年第1期。