李洪雷副研究员的报告分为四个部分，第一部分分析为什么要运用比较法的方法来研究行政法，第二部分以行政法学人物为中心简要地回顾了中国比较行政法的历史发 展，第三部分评述当前我国比较行政法研究的进步与不足，第四部分以比较行政法中的两个前沿问题为例，具体说明在比较行政法研究中应当注意的一些问题。

　　　报告一开始，李洪雷副研究员展示了他在大英博物馆拍摄的古希腊罗马与古埃及的雕像照片，并从中引出了比较对于认识事物特性的重要意义。他认为，比较法的一个重要基础在于，人类社会的生活状态和所面临的问题很多是相似的，比较法作为一所“真理的学校”扩充了并充实了“解决办法的仓库”。

　　　比较法的研究方法在各国行政法的发展过程中均发挥了重要的作用。在美国，比较法的先驱者古德诺和弗伦德都是比较行政法的大师。德国行政法的奠基者奥托·梅耶对法国行政法有精深的研究。英国行政法近年来则受到美国和欧洲大陆的影响越来越深，受美国影响的例子有规制理论和人权理论等，受欧洲大陆的影响有信赖保护原则和比例原则等。日本行政法受到德国和美国行政法的深刻影响。韩国行政法受到日本、德国和美国行政法的深刻影响。

　　　目前，绝大多数国家的行政法都面临着相同或相似的社会背景：民营化、工业化、城市化、全球化、信息化和高科技的发展，遵循着普世价值：在保障个人权利自由与增进公共利益取得适当的平衡，这些都是进行比较行政法研究的基础。对于法制发展的后进国家，通过比较法的研究来借鉴发达国家法制建设的成果，具有特别重要的实践意义。

　　　李洪雷副研究员指出，比较法不仅在法律制定过程中具有重要作用，在法律适用中也发挥着重要作用。这是因为法律的适用不是机械地适用法律或者是探求立法者的主观意图，法官在法律的解释和漏洞的填补上具有很大的自主判断空间，在选择一个最符合正义理念所要求的解释时，比较法可以发挥其作用。同时，他也提醒大家在运用比较法进行法律解释的时候要准确全面。例如我国通说认为，相对人提起行政赔偿诉讼存在一个前提，即行政机关及其工作人员行使职权的行为已经被有关机关，如原行政机关和行政复议机关在先前的程序中确认为违法，或者通过行政诉讼程序确认为违法，而不能在行政赔偿诉讼中判断行政行为的合法性。学者在阐述通说时常引用奥地利《国家赔偿法》的规定：“国家赔偿诉讼以行政机关的决定违法与否为断者，在宪法法院、行政法院对该决定违法与否尚未确定判决之前，除应以宪法第2条的规定予以驳回外，应停止诉讼程序。”但显然，该条规定是用来处理普通法院（在奥地利与在其他许多大陆法系国家一样，一般的行政诉讼案件由行政法院管辖而行政赔偿诉案件的管辖权在普通法院）与行政法院和宪法法院在判断行政行为合法性上的优先规则，即如果普通法院在受理行政赔偿案件后发现对于行政行为的合法性问题已经被行政法院或宪法法院作为公法案件受理，为了保证司法判决的统一和权威因而暂时停止对本案的“审理”等待行政法院或宪法法院作出判决，但这并不意味普通法院对单独提起的行政赔偿诉讼的“受理”必须以该行为已经被其他法院或行政机关确认为违法为前提；而且在另一方面，在行政法院或宪法法院并未受理行政案件的情况下普通法院完全可以对行政行为的合法性作出自己的判断。实际上从各国的立法例来看，无论是在英美法系还是大陆法系，无论是由普通法院受理行政赔偿案件还是由行政法院受理行政赔偿案件，我们都会发现法院均有权在一个行政赔偿诉讼程序中有权对违法性的确认与赔偿方式和数额作出决定，行政行为已经在其他的程序中被确认为违法并不是必需的。

　　　在第二部分中，李洪雷副研究员主要以行政法学者为中心介绍了比较行政法在我国的历史发展脉络。他将我国比较行政法的研究者划分为六代。第一代是民国时期的学者，如钟庚言、白鹏飞、范扬、赵琛、马君硕、张映南等，这些学者大多具有留学背景（基本上都是留日），他们是我国比较行政法研究的拓荒者，起点也比较高，我国目前的比较行政法学在一些方面还没有超越民国时期。第二代是改革开放以后比较行政法的奠基者，以王名扬和龚祥瑞为代表，他们的高度到目前为止还没有被整体上超越。第三代以罗豪才和应松年等教授为代表，这一代行政法学者尽管由于历史的局限，较少运用一手资料，但都非常注重比较行政法的研究，为中国行政法学者注重借鉴吸收比较法成果树立了良好的风气。第四代是1950年代到1960年代前半期出生的学者。这一代学者的总体情况与前一代学者比较相似，但已出现了部分精通外国法的学者。第五代是1960年代后半期到1970年左右出生的学者，这一代学者基本上都能够熟练运用一手外文资料进行研究，他们大多有在国外学习进修的经历，有些还获得了国外博士学位。他们是目前我国比较行政法研究的中生代。第六代是新生代，出生于1970年代，他们对于比较行政法有着浓厚的兴趣，并且普遍深入到专题比较领域。对于这一代学者而言，能否熟练运用比较法的研究成果，已经成为衡量其学术能力和学术潜力的一个重要标志。

　　　李洪雷副研究员也强调，运用一手资料进行比较行政法研究对于提升中国行政法学研究的水平具有极为重要的价值，我们每个行政法学者，尤其是青年行政法学者必须尽最大可能收集运用一手资料进行学术研究，但对其地位也不能过度夸大。我国法学界一些学者，尽管外语不是很好，但由于对中国问题的深刻把握和对二手资料的掌握，也取得了第一流的研究成果，另一方面，也有一些学者尽管外语很好，但由于对本土问题的隔膜，一些研究成果并不能得到普遍认同和接收。此外，对于二手资料的作用也不能忽视，我们每个人的精力都是有限的，所掌握的外语语种也是有限的，在比较法研究中对于准确的二手资料也必须要参考。

　　　在第三部分中，李洪雷副研究员首先总结了我国比较行政法学研究所取得的进步。第一，比较法研究的重要性得到普遍承认；第二，大量的域外行政法学文献被引入；第三，行政法学论著中一手资料运用得越来越多；第四，专题研究愈益深入，如政府规制，行政裁量，行政法的原则，信息公开，个人信息保护，行政程序、行政复 议和行政诉讼的具体制度等。

　　　但我国目前的比较行政法研究还存在着很多不足，一个集中体现是往往急于从某一国度的行政法制度中直接开出指导中国法制变革的药方。归纳起来目前我国的比较行政法研究存在如下方面的缺陷：

　　　首先，很多人没有明确的中国问题意识，只是简单照搬国外的制度。我国既处在城市化和工业化的初期，同时又面临着全球化、信息化和后工业化等新的挑战，此外还 有从计划经济向市场经济的转轨，所处阶段的特殊性和所面临问题的复杂性，都要求我们在设计改革方案时必须审慎面对中国的实际问题。此外还涉及一些根本制度 方面的特殊性，例如中国实行的是社会主义市场经济，社会主义对于市场经济的修饰不是可有可无的，这意味着国有经济在我国经济中起着主导作用，如何规范大型 垄断国企与政府的关系，如何认识和确立国企的行政法地位等问题在国外行政法中都没有现成的答案，不能被国外国有企业的民营化迷住我们的双眼。

　　　其次，在国别研究中，学者们主要研究美国、英国、德国和日本，对其他国家的研究十分不够。例如，法国的行政法很发达，但现在国内精通法语的行政法学者极为匮乏。在东亚国家中，对日本行政法研究还比较多，但对韩国行政法研究很少，其实韩国行政法近年来也有很大的发展，作为成功实现民主转型的韩国，与中国具有类 似的文化背景，其经验有许多值得我们深入研究学习。对前苏东转型国家的行政法学研究一度几乎中断，现在仍然也很欠缺，但这些转型国家的经验对于我们行政法 的发展也有很大的借鉴意义。北欧国家的地方制度与福利行政十分发达，但国内对此研究也不多。另外，防止改革“拉美化”是我国面临的一个急迫问题，但我们国 家对拉丁美洲国家的行政法研究也很薄弱。对于这些国家行政法的研究，能够掌握相关的外语当然非常理想，但实际上现在英文资料也很多，例如OECD（经济合作与发展组织）和SSRN（Social Science Research Network）等网站上都有很多的资料，另外像英国曼彻斯特大学的规制与竞争研究中心（www.competition-regulation.org.uk），专门研究发展中国家的规制改革。

　　　第 三，静态地研究国外制度，忽视对制度的历史发展及其产生的动力机制的研究，忽视对制度实际运行状况的研究。我们现在看到的发达国家的制度，很多是经过数百 年的长期发展和演进才定型的，分析这一发展过程的阶段、特点和动力机制对于推进中国法制改革的启发意义，绝不亚于其最后形成的规则本身。对其进行深入研究 有助于我们打破对西方法制的迷信和崇拜，也有利于设计出更符合中国特定发展阶段的制度。英国19世纪福利制度的发展，美国19世纪末20世纪初进步时代的改革，在其现代行政法制的发展过程中极为重要，其所面临的经济社会形势的挑战与我们有很多相似之处，值得深入研究。此外，我们在研究国外立法时，经常只关注文本上的规则，对于立法过程中的争议，对于行政部门对立法的行政解释，对于司法部门的解释与适用，对于学者、民间对于立法的评论，都缺乏研究。这导致对制度的全貌与利弊得失，不一定能够有客观的认识。

　　　第四，规则比较、体制比较与文化比较失衡。学者们主要研究规则比较，体制比较很欠缺，对规则与体制背后的文化因素关注更少。而体制和文化因素对规则的实际运 行具有重要的影响。因为对体制比较的忽视，导致行政法学者在政府管理体制改革中的失语。文化比较尽管存在容易流于玄想和空泛的危险，但不能将婴儿和洗澡水一起倒掉，其解释能力还是不能否认的，只是要注意比较方法的科学性。在文化研究方面，存在着一个是适应还是改造的问题，哪些文化因素是可改造的，哪些是只能适应的，比较研究或许可以给我们一些启发。

　　　第五，我国比较行政法学研究目前主要集中在总论，分论研究不多，在经济行政法、福利行政法、警察行政法和规划行政法等等领域，都还有很大的开拓空间。在专题 研究上，目前大多是围绕传统行政法学中的一些问题，对于全球化、信息化、高科技、风险社会等对行政法的挑战，缺乏深入研究。

　　　第六，我国行政法学的主要概念和基本框架是承继自大陆法系，但大陆法系的优点，系统性、类型化与制度化，在我们的行政法学却难见踪迹。目前我国国内教科书概 念界定不科学，体系结构混乱，基础性概念，例如公法人、公物、行政规则等缺乏深入研究，行政处理是大陆法系行政法学的核心概念，但至今我国行政法学界对其 重要地位尚缺乏认识，对于其内涵、效力等研究很很大不足。此外，大陆法系与英美法系的概念、结构纷然杂陈，例如越权原则和依法行政原则，信赖保护原则和正 当期待（合理预期）原则等，缺乏整体的协调。

　　　在第四部分中，李洪雷副研究员以行政诉讼举证责任和公法人概念为例，说明了在进行比较行政法研究中应当注意的问题。行政诉讼举证责任在当事人之间如何分配，是一个关系到行政诉讼程序的公正与效率的重要理论与实践问题。我国行政诉讼法第三十四条规定，行政诉讼中被告承担举证责任，这一规定得到了很多评论者，包括外国一些公法学者的高度赞扬，认为它符合行政法治的原则的要求，体现了行政诉讼法对私人权利的特别保护。

　　　李洪雷副研究员认为，对该规定需要从中国的现实问题出发，参照比较法来进行新的分析解释。诉讼中的举证责任包括客观举证责任与主观举证责任。客 观举证责任是指在案件审理终结后，对争议事实的真伪仍然无法判断时，而法院又不能拒绝裁判的情况下由谁来承担不利的后果。既然在任何类型的诉讼中都存在争 议事实真伪无法判断的情况，则客观举证责任在任何类型的诉讼中也都必然存在。另一方面，主观举证责任是一种推进程序进行的责任。并非所有类型的诉讼中当事 人均承担主观举证责任。在辩论原则下，当事人固然要承担举证责任，但在职权调查原则下，既然法院具有依职权调查收集证据的义务，则当事人不承担主观举证责 任，尽管其可能具有一定的协力义务。

　　　李洪雷副研究员认为，中国行政诉讼的模式应采取单方面的职权原则，这意味着法院可以依职权调查证据，但这仅限于对原告私人有利的证据，而不包括对被告行政机关有利的证据。从而，在行政诉讼中，原告不承担主观举证责任，仅被告承担主观举证责任。因此，如果行政诉讼法第三十四条中的举证责任是指主观举证责任，则 这一观点是合理的。但如果将第三十四条中的举证责任理解为客观举证责任，则对该规定的评价就会有所不同。行政诉讼中所涉及的不仅仅有私人的权利，也有公共利益，客观举证责任的配置必须要对私人权利和公共利益加以平衡。

　　　在案件事实真伪不明的情况下，一概由行政机关承担不利的后果，将导致公共利益受到严重的威胁。作为民事诉讼通说的法律要件分类说，建 立在“维持现状”原则基础之上，即从保护法律和平状态的目的出发，主张谁要求法律所确保的现存状态发生变更，即应负担关于相关构成要件事实存在的“查明危 险”。法律要件分类说在一定程度上反映了各类诉讼的一般规律，在原则上也应适用于行政诉讼，但其纯粹从法律规定的形式出发的思考方式并不适合与缺乏统一法 典的行政法领域的法律争议，因此应当加以适当的调整和修正。尤其在判断某一事实属于权利发生的原则事项还是权利妨害等例外事项时，不应专注于拟适用的实体法所规定的文义，而应依据规范目的、现行法体系以及宪法所认可的基本法律价值与正义理念出发，加以判断。既然行政诉讼法所关切之重点为公民权利的保障，在进行这一判断时，必须将相关行政行为对公民权利的影响予以足够的重视。

　　　通过这一比较行政法研究的例子，李洪雷副研究员强调，做比较法研究，首先应当对国外制度有全面准确的了解，但这并不意味着对国外制度亦步亦趋，必须衡量国外制度的利弊得失，特别是要结合中国的现实状况，提出针对中国本土问题的解决对策，特别要注意不能从对某个国外制度的介绍中“惊人一跃”，直接提出中国制度建设的思路。

　　　李洪雷副研究员还从比较法的视角分析了公法人概念。在大陆法系国家，公法人概念是公法学的核心概念之一，作为私法人的对称，公法人是指国家本身，或者国家通过公权力设立并授予其部分统治权并具有完全权利能力的组织。公法人不仅是一个法律技术概念，它也承载着一定的价值观念，反映了经济社会的变迁，适应了国家行政任务扩张对公务分权和地方分权的需要，回应了公共行政改革的冲击。

　　　我国目前的法人概念和理论主要依据的是民法上的相关规定。根据我国现行《民法通则》的分类，法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。但是从公法的角度来看，现有的法人规定和理论存在诸多缺陷：基本概念存在不科学之处。例如，机关与法人本身是一对相反的概念：法人具有法律上的人格，而机关则意指法律人格的构成员，本身不具有法律人格，“机关法人”的概念不符合法律逻辑；现有的法人分类基本上沿袭了国家编制管理的规定，缺乏法律学的视角，对中国现实的解释力不足；没有对公法人与私法人加以区分。我国的法人理论存在也未能正视中国转型期的现实，对于独具特色的中国“单位”体制的现状与变革缺乏应有的关注。未来改革的基本思路是：在保持对公私法区分相对性认识的前提下，承认公私法的划分，引入公法人的概念。

　　　中国区分公私法的现实意义在于，与西方不同，中国的国家与社会一直没有区分，社会被国家吞没，公私观念缺乏应有的界分，公私法区分视角的引入，有助于分析中国社会的现实问题，并揭示未来走向。例如行业协会等社会团体的改革，可能并不应该都是成为私法组织，而是区分为公法社团和民法社团，建构不同的法律制度。公法人概念与政治理论中法团主义具有密切的关系，这一概念的引入在一定程度上可以帮助我们走出多元主义的迷思（myth）。公法人概念对于我们思考我国地方政府的法律地位及其未来改革方向，也具有启发意义。

　　　通过这一比较行政法研究的例子，李洪雷副研究员强调，对于国外法制中的成熟概念，如果本身具有科学性，对于解决中国现实问题又有用，我们就可以拿来，但拿来时必须要注意结合中国的经济社会实际，并且要分清楚是要用来解释中国现实还是用来评价中国现实并作为改革中国现实的指引。

　　　报告结束后，同学们就报告中所涉及的一些议题进行了提问，李洪雷副研究一一做了认真的解答。论坛在热烈的气氛中结束。（何加纯整理）