人权和公民权利的保障和实现要在刑事程序中经受考验。虽然没有人怀疑：如果一个人因实施犯罪行为而受到责难，尽管如此，他仍然保有其人的尊严受保障的权利、个体的人格发展的权利和自主决定的权利；但是，在刑事程序的具体实践中，公民和国家之间对立利益的相互碰撞是如此之频繁和激烈，以至于把被嫌疑人看作是同样享有权利的一般公民而不是看作纯粹的信息源，对于负责查明案件事实和贯彻落实刑法的国家机关来说，有时候确实很难。

在法律上看来，被嫌疑人的自主性（Autonomie）在德国得到了很好地保障。自19世纪古老的纠问程序逐渐改革以来，最迟也在《基本法》生效以来，一直得到肯定的是这样的命题：被嫌疑人不是刑事程序的纯粹客体，而是有许多自己固有权利的程序主体。[1]这个基本原则不仅决定着当今刑事诉讼的结构，而且其基础也表现在受宪法保障的人的尊严（《基本法》第1条第1款）和人格权（《基本法》第2条第1款）之中，这两个宪法上的基础性原则也确实基本上排除了为国家目的而对于个人的工具化。[2]较之其他公民，犯罪行为人的权利必须更大程度地受到限制，这样的可以想象的争议观点，对于刑事程序来说，与在法治国原则中所确立的无罪推定是背道而驰的：无罪推定原则认为，在被嫌疑人被宣告有罪之前，对被嫌疑人基本权利的限制并不能以这样的考量而合法化：当事人可能已实施了犯罪并由此可以降低其作为公民的权利地位。[3]

尽管被嫌疑人有受保障的不受限制的主体地位的宪法出发点，但是，在刑事诉讼文献中常常提到的却是被嫌疑人的“双重角色”：他一方面是程序的主体；而另一方面又是证明方法（Beweismittel）。[4]当检察官和法庭做出决定的时候，不能不考虑被嫌疑人在刑事程序中所作的供述的情况下，就不可以否定被嫌疑人的证明方法的角色。被嫌疑人的供述还能为查明真相的进一步努力（比如，被嫌疑人自己所说的不在现场方面）提供理由或者甚至可以成为判决的重要根据，比如，一个可靠的并通过进一步的证据所证实的供述。[5] 但是，谈到被嫌疑人的“双重角色”，更大程度上令人怀疑的暗示是：被嫌疑人的主体地位可能会由于其同时作为证明方法的功能而降低；鉴于他同时是侦查的客体对象，就可以限制他作为程序参与者的权利。比如说，诉讼实务的看法就是：在警察讯问被嫌疑人的时候，他没有要求其辩护人在场的权利。[6]如果确实是这样，那么，这种偏离通常的法治国标准（在重要的程序审理中公民有获得律师帮助的权利[7]）的看法，有理由只能作这样的考量：在警察讯问的时候，被嫌疑人并不是以其程序参与者的角色，而仅仅是以信息源的面目出现的（而且进一步可以假设，辩护人的在场说不准会导致这个信息源的混乱或者完全枯竭/沉默）。[8]但是，这种从刑事程序中被嫌疑人的所谓“双重角色”得出的结论，是没有道理的。因为，恰恰是刑事诉讼的这种特殊性，恰恰是被嫌疑人这种两极对峙的、濒临危险的地位，为保障其程序主体的自主性免受可能的侵害，而不是为有利于查明案件事实限制这种自主性，提供了理由。

象其他法律程序一样，刑事诉讼同样被理解为一种争端（Diskurs），在这个争端的解决过程中，参与诉讼的程序主体追求的是，通过自主地（autonom）展现自己的立场和主张，以便法庭做出有利于自己的裁判。毫无疑问，被嫌疑人是参与刑事诉讼的程序主体之一。但是，怎么来看待这种自主展现其立场和主张的权利呢？ 这里出现了受制于结构的缺陷，这种缺陷把被嫌疑人置于更弱的程序地位，同时导向特定的表态方向，即被迫供述自己的罪责。要注意的是：其一，被嫌疑人通常是不情愿地被卷入刑事程序；被嫌疑人也不能象在民事程序中的被告人一样，通过单纯的不作为（停止侵害）或者通过庭外满足针对他所提出的请求，来逃避参与程序。[9]其二，从嫌疑集中于特定的人的那一刻起，参与的刑事追诉机关最为关心的莫过于：以证实对其罪责的假设并避免可能的合理怀疑的方式，把被嫌疑人给揭露出来。在此，为证明其罪责（除自己供述之外的）可以选择的其他证明方法越少，那么，要求被嫌疑人做出供述的压力就必定越大。 第三，被嫌疑人从一开始就可能陷入弱势的地位：被嫌疑人的对方当事人拥有强制手段的武库，这些强制手段使他们一方面可以获得补强的信息[10]，另一方面还可以把被嫌疑人置于压力之下[11]——强制手段的使用本身，由于澄清嫌疑的程序目的[12]而得以合法化。总之，只要被嫌疑人从一开始就不与致力于给他压力的侦查程序合作，必要时就得对抗性地运用抹去证明自己有罪的痕迹的灵活技巧。

诉讼权限手段（Machtmittel）的这种显著的不对等性，最容易导致国家追诉机关的权力滥用——把被嫌疑人滥用为纯粹的信息源，这种滥用的明显根据出自刚才提到的任务：要全面彻底查明案件事实，并为建立在实体真实基础之上的法庭裁判做出准备。在这种条件下，如果不考虑通过规范上的反制措施（Gegensteuerung）来保证被嫌疑人无论如何能够自主决定参与刑事讼争，那么，毫无疑问，被嫌疑人的自主性就容易辗碎在刑事追诉机关的滚滚车轮之下。

这样的反制措施要考虑到：国家比之个人拥有更多更强大的权力；为了保护个人的权利，国家必须有意识地收缩自己的权力。在查明案件事实时，国家必须自我设置障碍，比如，承认被嫌疑人的沉默权。那么，国家为什么应该这么做？传统的答案是：太过片面的交流结构，仅仅探寻对被嫌疑人不利的证明有罪的蛛丝马迹，甚至对被嫌疑人施加巨大的供述压力，并不能服务于澄清嫌疑的程序目的。[13]古老的纠问程序的历史经验告诉我们，通过这种扭曲的诉讼上的论争，无论如何不能可靠地揭示出真相。[14]尽管如此，相反的观点认为：如果不给予被嫌疑人自己的权利，而只是把他贬为刑事程序被问讯人这样的角色，总体看来，确实能够提高刑事程序侦查真相的效率。这里，虽然有时会出现个别错误判决（比如，在压力之下，被嫌疑人做出了错误的供述的时候），但是，人们对此可能提出这样的论据予以辩护：个别的错误判决并不比这种诉讼制裁所产生的大量正确的有罪判决更为重要。 为此，人们就必须忍受个别的错误判决。[15]而实际上，如果把镇压性的刑事诉讼制度（/专制诉讼制度）与特别重视被嫌疑人同等权利自主决定地位的程序制度所期待的实体正确的有罪判决率，做个比较，无论如何都很难甚至不能否定后面的这种刑事诉讼制度。

在追求其查明案件的利益的同时，国家对自己在规范上进行的（权力）限制，在此还需要一个更深层次的理由。这个理由就是本文一开始就已经提到的对作为被嫌疑人参与诉讼的公民的尊严和自主决定权利（Würde und Selbstbestimmungsmöglichkeit）的尊重。当刑事程序的驱力和参与者之间的权力分配要求，把被嫌疑人置于压力之下并让他承担查明案件事实时积极的合作义务，那么，这种压力就极大地关系到其作为人应该享有的尊严。因为要求他的，不是做一个任意的陈述，而是涉及一种有损名誉的可罚的违法行为（strafbare Verfehlung），即一种极端反社会行为的供述；同时，被嫌疑人应该对国家机关确定处罚前提的工作予以协助，而这种处罚前提的确定对被嫌疑人自己不仅会带来实际上的重大不利，而且包含着关于其所做所为的伦理的非价评断。出于这样的理由，强制其积极的自我认罪就违背了《基本法》第1条，因此，“任何人没有背叛自己的义务（nemo tenetur seipsum prodere）”的原则正好就获得了宪法上的优先地位，[16] 尽管它仅仅是《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项在德国法中的转换。[17]

但是，颁布授权刑事追诉机关的法律规范，不仅要禁止国家为获得供述对被嫌疑人施加身体上的或者有形的压力；鉴于由于程序结构所决定的、对被嫌疑人自主性产生的危害，更为必要的是，赋予他更为积极主动的法律地位，这种地位能够使他就侦查程序中的合作程度相对自由地做出对他的辩护来说最有意义的决定（高于相对的自由，对于被嫌疑人来说，在刑事程序中不可能达到。因为他遭受一种犯罪行为的嫌疑这个事实，使他陷入了一种困境。 面对这种困境，他可以积极主动地否认犯罪行为，但因此，他就要承担被证明撒谎的风险。他要么可以全部坦白，但因此，就失去了其辩护的可能性；要么他可以保持沉默，但因此，他可能对收集证据就不能施加影响，另外，还可能面临比之如果坦白要重的刑罚。因此说，遭遇的行为嫌疑限制了被嫌疑人行为选择的决定空间， 而这种空间又充满着风险和两难困境，他在刑事程序中的完全自由不可能实现[18]） 。在此，对于被嫌疑人来说，实质上就涉及到两个根本性问题的策略性决断：他究竟该不该以对案件事实做出陈述的方式积极地参与程序调查（Untersuchung）？如果说答案是肯定的，那么，他应该以何种方式并在多大范围做出陈述？ [19]这里，从全面的坦白、只言片语的供述到完全否认与所责难的行为有任何干系，有很大的选择幅度。保护被嫌疑人的自主决定的可能性和免予可能的压迫，就成了很重要的问题——其一是由于被嫌疑人的这个决定对于后续程序的深远意义， 其二是由于利用尤其是最初警察采取措施[20]所造成的非常状态（Krisensituation）来促使被嫌疑人不由自主地（heteronom）做出于己不利的表态的危险。

上述意义上的被嫌疑人自主决定的自由，在警察侦讯的严厉气氛中[21]需要一种特别的保护。必要的法律上的防护性措施（Vorkehrungen），德国现行法上已做了部分规定，我想在下面做一概述。

1、被嫌疑人的沉默权

被嫌疑人供述或者沉默的自由，应该说在法律上得到了明确地承认。虽然，德国刑事诉讼法在第136条第1款第2项规定，任何讯问开始之前，都要告知被嫌疑人，“根据法律”他有供述罪行和对于事实保持沉默的权利；这种告知所援引的这个“法律”，如果看不到已经提到的公民权利国际公约，根据其第14条第3款第g项，不得强制被嫌疑人做出对自己不利的供述或者强制其做出认罪的坦白，无论如何作为成文法（lex scripta），这个“法律”是根本不存在的。另外，这个国际法规范根本没有充分明确“任何人没有背叛（/出卖）自己的义务（nemo tenetur seipsum prodere）”原则的适用范围，因为，根据德国的理解，这个原则也可以延伸到非言词的、积极的有助于证明自己罪责的场合，比如，延伸到提供笔迹或者呼气以供鉴定和检验的场合。[22]此外，这种仅仅强调禁止自证其罪的外在强制的规定，还可能留下削弱被嫌疑人选择自由的这样的可能性：把他的沉默评价为他的罪责的证据。——近来，英国法重新对这种可能性做了规定[23]，而德国联邦最高法院的实务见解以令人满意的明确性排除了这种把沉默评价为有罪证据的可能性。[24]

对于被嫌疑人主动合作的间接但极其有效的压力也可以通过这种方式予以施加，（提醒他）有罪认定后量定刑罚幅度的时候，要考虑他对于此的决定——要么是“顽固”沉默，刑罚加重；要么是“悔悟”坦白，刑罚减轻（即：沉默从严，坦白从宽）。然而，根据最近的实务见解，前者（沉默从严）是不允许的[25]，但是，允许的是保证由于被嫌疑人的供述而减轻其刑罚的实践[26]。尽管如此，如下这么两点确实会被忽视：第一，策略性的、恰好是着眼于期待的刑罚减轻而做出的供述不是悔悟和自省（Reue und Einsicht）的标志并因此也不是给以较轻的刑罚量定的理由[27]；第二，着眼于未来刑罚折扣的绵软诱饵和——根据一般的观点禁止的——加重刑罚的强硬鞭子一样损害到被嫌疑人的自主性。[28]因此，无论是从刑事程序的方向还是从量刑法的视角，被认定有罪的人以前的这种（坦白、沉默或者断然否认的）诉讼态度，在决定刑罚幅度的时候要完全排除在考虑之外，还是应该持之以恒的原则。

2、被嫌疑人权利的告知

对于被嫌疑人就自己的供述行为（的选择）的自由决定来说，不可放弃的前提是他对于权利状况（规定）的充分而全面的信息。[29]根据德国法，告知被嫌疑人所被指控的行为和可能适用的处罚，告知他有沉默的权利和在讯问开始之前咨询律师的权利，都明确地做了规定，即，警察的讯问和检察官或者法官的讯问都同样适用这样的规定（《德国刑事诉讼法》第136条第1款，第163a条第3，第4款，第243条第4款第1项）。但是，问题是应该在什么时点（zu welchem Zeitpunkt）告诉被嫌疑人法律上所规定的这些信息。对这个问题，法律作了明白无误地规定：“在第一次讯问开始时”（《德国刑事诉讼法》第136条第1款第1项）要告诉被嫌疑人他的权利。 但是，从警察的实践看来，这个规则常常被这种方式给规避了：在“正式”的讯问之前先进行一个“了解情况的问话”*， 在进行这个“了解情况的问话”的时候，可能就已经谈到了参与实施犯罪的要点，而这个时候并不见得就告知了被嫌疑人的沉默权。[30]实务见解只是在一定限度内接受了这种实践，尤其是以这种方式：对于什么时候把一个人看作是“被嫌疑人（Beschuldigter）”（并以此看作权利告知规定意义上的讯问的对象）这个问题，实务见解赋予了讯问人自由裁量的空间。[31]这个漏洞应该将来通过一个包含如此内容的明确法律规定予以堵塞：在进行任何问话之前，只要客观上存在对被讯问人刑法上不利的陈述的危险的，都要告知被讯问人其沉默权。[32]

3、陈述自主性的保障

如果说所保护的必须是防止任何形式的不正当影响方式（unlautere Einflussnahme）对被嫌疑人陈述自由的影响，那么，这种影响，无论它是以物理的有形力的方式对当事人施加的，还是以法律上没有规定的以不利益地胁迫、诈欺或者以不允许的允诺的诱惑巧妙伪装的形式施加的，实质上都是不正当的（参阅《德国刑事诉讼法》第136a条）。与此相关的是在日本的实践中明显还没有排除的这种强制：把被嫌疑人长时间滞留于审讯室，审讯人员交替轮换持续反复地对被嫌疑人尝试进行讯问。而且，在这种变相扩大而加重的被嫌疑人临场义务（Anwesenheitspflicht）中就已经存在对于只是形式上存在的、但事实上确实被削弱的决定自由的物理性有形侵害。[33]

如果警察或法官对讯问被嫌疑人的程序功能有一个正确的理解的话，那么，就根本不需要通过专门的法律规定来禁止不正当的讯问方法。因为使被嫌疑人就针对他的犯罪指控对簿公堂，不是别的，而是对他应该享有的受审权（rechtliches Gehör）的保障[34]；受审权的行使不需要任何第三者的强制或者通过实施心理上的突击来实现，这是不言而喻的。其实，德国刑事诉讼法也认同对被嫌疑人讯问的这种理解，这不仅可以通过对立法资料的分析得到证明[35]，而且也清楚地表现在法律本身的规定中：《德国刑事诉讼法》第163a条第1款规定了在侦查终结之前检察机关对被嫌疑人讯问的义务；这个义务只能在宪法要求的背景下予以解释：要保障被国家采取措施的公民享有请求法律公正审判的权利（《德国基本法》第103条第1款）。[36]而且，《德国刑事诉讼法》第136条第2款更为清楚地明确了讯问的目的：“讯问应该给被嫌疑人提供消除针对他的嫌疑根据并提出对自己有利的相关案件事实的机会”。也就是说，讯问是被嫌疑人的一种权利，决不可以是一种违背他的意志而要其承受的酷刑与拷问。在这一点上，纳粹时代终结之后不久[37]，以最美好的意图制定的、明文排除特定的“禁止的讯问方法”的《德国刑事诉讼法》第136a条，从被嫌疑人方面看来，在诉讼制度上就是不必要而多余的[38]，而且甚至是误导的，这个规定确实突现出来的是这样的错误结论：这个规定没有提到的影响陈述（自由）的方法则可能是允许的。但是，被嫌疑人是否想以及想以什么样的方式就针对他所提起的指控表明看法，实际上必须仅仅交由被嫌疑人的意愿（Belieben）来决定。允许的、甚至在特定情况下要求的只是，如实告知被嫌疑人其陈述行为实际上可能导致的后果，[39] 比如要给他指出，“逃跑危险”这样的拘押理由的持续时间在什么程度上取决于他的答辩。如果被嫌疑人已经决定沉默，那么，这就必须予以尊重，促使他表态的进一步尝试就是不允许的。[40]诸如借助“刑事侦查上的欺诈手段（kriminalistischer List）”[41]或者通过坚持不懈地说服努力施加影响，这种并没有逾越《刑事诉讼法》第136a条的影响方式是允许的， 这样的观点的出发点基本上是《刑事诉讼法》颁布以来越来越过时的看法：审问者（Inquisit）有权随时使用旨在获得如实回答的职权调查；只是特定的太过激烈的强制手段，如今同样是受到禁止的。这种看法与《基本法》的法治国公民角色的理解是不一致的。

4、被嫌疑人权利的行使和辩护人的帮助

另外，如果被嫌疑人事实上不能行使他的权利，那么，被嫌疑人自主性在法律上的详尽保障，就没有多大价值。恰恰是当对被嫌疑人的讯问被理解为对于程序的运作施加影响的机会，被理解为反驳行为嫌疑的权利的时候，普通的被嫌疑人薄弱的社会适应能力和意思沟通能力就成了问题的关键之关键：他可能能够理解告知的沉默权；但是，对于被嫌疑人来说，对警察是陈述还是沉默的决定，在辩护策略上有什么不同的意义和效果，通常还是不大清楚。 他更不可能实质性地行使《刑事诉讼法》第136条第1款第3项所保障的权利（Möglichkeit）：提出收集对自己有利证据的申请或者只是有效率地提供对自己有利的相关案件事实。除非被嫌疑人例外地是法律人，被嫌疑人无论如何都需要专业咨询。因此，实质性的自主参与刑事程序的关键是及时并无限制地获得辩护人的帮助（Zugang zu einem Verteidiger）。[42] 虽然，在德国法中这种权利得到了明确地保障：根据《刑事诉讼法》第137条第1款第1项，被嫌疑人“在程序的任何阶段（in jeder Lage des Verfahrens）”都可以获得辩护人提供的帮助，而且对于被羁押的被嫌疑人来说，与辩护人进行书面和口头的意见交流，不受监控（《刑事诉讼法》第148条第1款）。但是，大部分被嫌疑人很少使用这种慷慨的规定， 因为只有那些能够支付得起辩护人服务报酬的人，才能享受到这个规则的好处。 谁如果——象大多数被嫌疑人一样——不能支付辩护费用，那么，就会被告知，法庭审判长可以为他指定一个所谓的义务辩护人（Pflichtverteidiger）；然而，根据《刑事诉讼法》第140条，只是当针对被嫌疑人提出的是一个相当严重的指控[43]或者当自我辩护的权利在很大程度上受到了事实局限时，[44]才会出现指定义务辩护人这种情况。此外，尽管法律本身认为辩护人的协助参与是必要的，但是，通常情况下被嫌疑人在侦查程序期间并没有辩护人，因为只是在提起公诉后才可以指定辩护人（《刑事诉讼法》第141条第1款）[45]。而且，即便是被嫌疑人在通常决定诉讼的刑事程序的第一个阶段已经与辩护人取得了联系， 根据相关条文的规定，这个辩护人只允许在由法官或者检察官进行讯问的情况下在场（《刑事诉讼法》第163a条第3款， 第168c条第1款）；象已经提到的，对于警察对被嫌疑人进行的讯问来说，压倒性的多数观点由这个相关规定得出了相反的结论（Umkehrschluß）：对被嫌疑人的讯问可以在排除辩护人的情况下进行。[46]也就是说，总体看来，在辩护人实际参与侦查程序方面，特别是在进行讯问的时候，德国法还明显存在着很大的缺陷。

5、对自主性的侵害及证据使用禁止

最后，我想着重讨论的是这个问题：对于旨在保护被嫌疑人自主性的规定的违反，应该以什么样的方式予以反应。无论如何，根据德国法的实践，只是在身体受到虐待的情况下，才考虑使侵害自主权者对其行为负责的刑法的或者行政法上的制裁。[47] 因此，讨论主要是围绕通过如下这种方式使得侵害被嫌疑人的自主权来取得证明方法对警察不具有吸引力的可能性：把通过侵害自主权所获得的证明方法在刑事程序的评价中予以排除（如果警察知道通过侵害被嫌疑人自主权获得的证明方法对于定罪没有用，他们就不会使用这种被禁止的取证方法——译者）。在这里，我不可能就刑事诉讼中证据使用禁止的一般疑难问题进行探讨[48]；因此，我想仅仅局限于实务中突出的、不法获得的供述的可使用性问题。从法庭赖以做出判决的事实基础中排除这种供述，之所以就成了特别重大的问题， 是因为这样做使得法庭常常要宣判被告人无罪，尽管被告人自己承认了自己的罪责，或许甚至详细具体地陈述了犯罪的经过和细节。因此，一些法律制度做出了限制：这种迫于情况做出的供述是不可信的或者是——实质上是一样的——“不自愿”做出的并因此不具有可信力（Überzeugungskraft）的，只有这样的供述要宣布为是不可使用的。[49]这样，只有当这个供述是可信的，受限制的证据使用禁止也把这种不法获得的供述看作是证明方法，不会损害到实体真实原则的优先地位。但是，这也同时意味着，对被嫌疑人自主决定自由的侵害，如果不超过刑讯的界限，就不会有什么实际后果。鉴于国家刑事追诉机关的权力过重并且鉴于其重大的利益在于：把被嫌疑人的意志转向他们所希望的方向，这就会是一种恰恰侵犯到被讯问人自主领域的状态。在现实主义地观察的时候，无论如何，可以期待的是，警察认真地对待和履行他们对于被嫌疑人的义务， 如果他们考虑到，要不然他们的努力是徒劳的，因为被嫌疑人的供述不能被法庭采用。[50]这种考虑说明，证据使用禁止要规范所有这样的情况：在这种情况中，针对保护被讯问人自主性的规则（Regeln）没有受到重视，也就是说，比如没有告知被嫌疑人所要求的信息以及他要求与辩护人取得联系的请求遭到禁止。[51]另外，证据使用禁止所期待的预防效果表明，也要排除这样的证明方法：间接地通过违反自主保护规定所获得的证明方法，也就是要把从美国法而来的众所周知的“毒树之果”的证据规则[52]适用于被嫌疑人于己不利的陈述。[53]但是，联邦最高法院最近多次表明了反对证据使用禁止扩大化的立场。[54]

尽管包含上面所列举的有利于被嫌疑人的保护机制的理想诉讼制度，只能减轻刑事程序施加于被嫌疑人做出认罪供述的心理压力，但是，并不能完全消除这种压力。因此，值得关注的看来只能是这样的观点：降低供述对于刑事程序结果的意义并以此来减轻被嫌疑人的供述压力。这个观点可以具体为这样的规则：如果供述的内容没有得到供述之外的其他证明方法的确认的话，这个供述就不得作为有罪判决的根据。[55]不过，实务上的重大进步不应寄希望于这种规定：如果被嫌疑人陈述的细枝末节（/ marginale Teile）通过“补强证据（corroboration）”的补充证明方法（zusätzliche Beweismittel）都得到了充分确认，那么，就根本不可能出现证据法上的规定阻却对于供认不讳的被告人做出有罪判决的情况。

但是，可以考虑的根本的解决方法或许是，根本不允许供述作为证明方法。 那么，有罪判决只能建立在这样的证据之上：它是在被嫌疑人陈述的基础上发现的并且这些证据能证明他有罪。 而只有当使用同意程序（“有罪答辩”guilty plea）解决没有争议的案件的时候，（前面所说的把供述作为发现证据线索的）这样的证据法，在实务上才可能是切实可行的。 禁止供述直接用作证据，可能只能（很有意义地）限于被告人在主审程序中否认自己罪行的案件。[56] 通过这种方式把侦查程序的重点从对作为“证据之王 （regina probationum）”的供述的追求转移到通过侦查机关全面查明案件事实，具有十分重大的意义。

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[1] 对于被告人当今程序地位的基础性论述，参阅Rogall，in：《刑事诉讼法体系性评注（Systematischer Kommentar zur StPO）》， 第133条前言性评论， 边码59以下； 简明的概述参阅Eser，《联邦德国刑事诉讼中被告人的法律地位（Die Rechtsstellung des Beschuldigten im Strafprozeß der Bundesrepublik Deutschland）》，in：Eser/Kaier 主编，《德国—匈牙利刑法和犯罪学研讨会文集（Deutsch-ungarisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie）》，1990年版，第147页以下；对于自我认罪自由的论述，请参阅Nothhelfer，《免予强制自我指控的自由（Die Freiheit von Selbstbezichtigungszwang）》，1989年版，第9页以下； Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung）》，1990年版，第47页以下。

[2] 《联邦宪法法院判决汇编》第45卷，第187，228页；第56卷，第37，41页以下；Pfeiffer，in：Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG, 1993年第3版，导论 边码86；Köhler，《诉讼法的关系和侦查的干预（Prozeßrechtsverhältnis und Ermittlungseingriffe）》，ZStW 107 （1995），第10，24页以下，第30-33页。

[3] 参阅Haberstroh，《无罪推定和法律后果的确定（Unschuldsvermutung und Rechtsfolgenausspruch）》， NStZ 1984年，第289，290页；Frister，《罪责原则，嫌疑刑罚禁止和无罪推定（Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung）》，1988年版，第92页以下；Rudolphi，in：Systematischer Kommentar （注1），第94条 边码9。参阅《联邦刑事案件汇编》第14卷，第358，364页（“因此，由于其犯罪行为被起诉的被告人并不因为出于对他的嫌疑而丧失其人的尊严”）。

[4] 参阅Müller-Dietz，《刑事诉讼中被嫌疑人的地位（Die Stellung des Beschuldigten im Strafprozeß）》， ZStW 93 (1981)，第1177，1216页以下；Schlüchter，《刑事程序（Das Strafverfahren）》，1983年第2版 边码86；Rogall（注1），第133条前评注 边码122，129；Jerouschek，《超然于善恶之外（Jenseits von Gut und Böse）》，ZStW 102 (1990) ，第793，795-798页；Roxin， 《刑事程序法（Strafverfahrensrecht）》，1995年第24版，第175页以下；对这个理论的细致入微的批判参阅Prittwitz，《刑事诉讼中的共同被嫌疑人（Der Mitbeschuldigte im Strafprozeß）》，1984年版，第200页以下。

[5] 关于供述对于证据调查的意义参阅Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述（Zum Geständnis im Straf- und Strafprozeßrecht）》， ZStW 102（1990），第51，67页以下；Jerouschek （注4）；Eisenberg， 《刑事诉讼法中的证据法（Beweisrecht der StPO ）》，1996年第2版， 边码726-738。

[6] 这一点参阅Rieß，in: Löwe/Rosenberg，StPO，1988年第24版，第163a条 边码95 等处；Kleinknecht/Meyer-Goßner ，StPO，1995年第42版，第163条 边码16。批判性的观点，参阅Nelles，《侦查程序中辩护对于证据收集的影响（Der Einfluß der Verteidigung auf Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren）》， StV 1986年，第74，75页； Achenbach，in: Alternativ -Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码32; Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法（Das Beweisrecht der Strafprozßordnung）》，1993年版，第80页以下；Eisenberg （注5），边码516以下。

[7] 实证法上这确立在《欧洲人权公约》第6条第3款第c项以及《刑事诉讼法》第137条中。 宪法法院的实务见解把获得辩护人的帮助的权利看作是法治国程序的必要要素；参阅《联邦宪法法院判决汇编》第39卷，156，163页；第63卷，第380，390页以下；第66卷，第313，318页以下。

[8] 参阅Ransiek（注1），第72页。

[9] 众所周知，英美的刑事程序在这一点上是不同的，在英美程序中，被嫌疑人通过正式的认罪（“有罪答辩”）可以避免法庭对案件的进一步详细调查。

[10] 要考虑的大致是这样的可能性：强制侦查程序中的证人和鉴定人做出陈述（《刑事诉讼法》第161a条），搜查身体和住所（《刑事诉讼法》第102，103条），扣押可能的证据资料（《刑事诉讼法》第94条），监视举动和言论并对其谈话进行录音（《刑事诉讼法》第100a，100c条）以及检查被嫌疑人或者第三者的身体（《刑事诉讼法》第81a，81c条）。

[11] 主要是施加的待审羁押有这样的效果（《刑事诉讼法》第112条）。

[12] 关于这种程序目的，参阅Weigend，《犯罪被害人和刑事程序（Deliktsopfer und Strafverfahren）》，1989年版，第184页以下；Ranft，《刑事诉讼法（Strafprozeßrecht）》，1995年第2版，边码2；Pfeiffer，in：Karlsruher Kommentar （注2），导论 边码7； 侦查基本原则的宪法基础，参阅《联邦宪法法院判决汇编》第57卷第250，275页。

[13] 在这个意义上详细的论述参阅Ransiek（注1），第78-85页； 也请参阅Kühne，in: Alternativ -Kommentar zur StPO （注6），第136a条 边码3（在《刑事诉讼法》第136a条规定的是作为禁止特定讯问方法的道理之一的“事实认定的安全性/确实性”）。

[14] 这种经验在巫婆诉讼中表现得特别明显；对此参阅Jerouschek，《巫婆及其诉讼（Hexen und ihre Prozeß）》，1992年版。

[15] 联邦宪法法院的实务见解把“刑事司法的效率”的术语看作是与个体基本权利保护相反的限制性修正措施，这样的观点原则上是有问题的；“刑事司法的效率”的具体内涵可以参阅《联邦宪法法院判决汇编》第29卷，第183，194页；第33卷，第367， 383页；第80卷，第367，375页； 总体上持赞同观点的是Wolter，in：SK StPO（注1），第151条前评注 边码27以下，54；对此正确的批判，参阅Hassemer，《“刑事司法的良好运转”— 一个更新的法概念？（ „Die Funktionstüchtigkeit “der Strafrechtspflege）》，StV 1982年，第275页。

[16] 参阅《联邦宪法法院判决汇编》第56卷第37，42页以下；Stürner，《Strafrechtliche Selbstbelastung und verfahrensförmige Wahrheitsermittlung》，NJW 1981年，第1757页以下；Dingeldey，《刑事诉讼中的陈述自由原则（Das Prinzip der Aussagefreiheit im Strafprozeß）》， JA 1984年，第407，409页； Rogall （注1），第133条前评注 边码132； Gollwitzer，in: Löwe/Rosenberg （注6）， Art. 6 MRK 边码249 等处； Grünwald （注6），第59页。

[17] 通过1973年11月15日的法律（该年度法律公报第2卷第1533页）规定的。

[18] 这一点可以参阅Weigend，《自愿性是替代性冲突解决规则的运作前提吗（Freiwilligkeit als Funktionsvoraussetzung alternativer Konfliktregelung?）》，in: Jung (Hrsg.) ，《刑事司法的替代和当事人个体权利的保障（Alternativen zur Strafjustiz und die Garantie individualler Rechte des Betroffenen）》，1989年版，第149，151页以下。

[19] 根据通说观点，被嫌疑人对犯罪事实的很小部分的承认，导致对他的总体陈述行为也可以做不利于他的评价； 参阅《联邦刑事案件汇编》第20卷，第298页（不过，《联邦刑事案件汇编》第32卷，第140页作了限制）；Gollwitzer， in: Löwe/Rosenberg， 第261条 边码78；Kleinknecht/Meyer-Goßner （注6），第261条 边码17 等处；Schlüchter， in: SK StPO （注1），第261条 边码39；Roxin （注4），第95页；其他的观点，参阅Rogall， 《作为针对自己的证明方式的被嫌疑人（Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst）》，1977年版，第250页以下；Kühl，《被告人沉默和亲属证人拒绝调查的自由证据评估（Freie Beweiswürdigung des Schweigens des Angeklagten und der Untersuchungsverweigerung eines angehörigen Zeugen）》， JuS 1986年，第115，119页以下；也可参阅Richter，《陈述—沉默—部分沉默（Reden – Schweigen –Teilschweigen）》，StV 1994年，第687，690页以下。这里，即便是对于边缘事实做出陈述的决定，也可能对于被嫌疑人产生深远的后果。

[20] 根据德国法，警察可以在相对宽泛的前提（“临近危险 Gefahr im Verzug”）下对被嫌疑人进行暂时逮捕，而且不需要法官的审查决定就可以把被嫌疑人留置到逮捕后的第二天结束之时（《刑事诉讼法》第127条第2款，第128条）。根据实务见解，如果确实有可能马上把被嫌疑人交付法官的，那么，警察就会在交付之前极力用尽这个临时逮捕的期间对犯罪嫌疑进行侦查（询问被嫌疑人并搜集相关证据）。

[21] 关于警察的讯问策略，参阅Wulf, 《基于实证调查的警察讯问被嫌疑人的刑事诉讼问题和刑事策略问题（Strafprozessuale und kriminaltaktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen）》，1984年版；Kube， in：AK StPO （注6），第133条前评注 边码13-26； 也可参阅Bender/Nack的概述，《法庭上的事实认定（Tatsachenfeststellung vor Gericht）》，第2卷，1995年版，边码712-724。

[22] 参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第39，46页；Wassermann，in：AK StPO，Bd.1 1988年， 第81条 边码6；Rogall （注1），第133条前评注 边码141-146； Pelchen，in: Karlsruher Kommentar （注2），第93条 边码3； Roxin（注4），第246页。 不过，根据《刑事诉讼法》第81a条，为了能够进行身体搜查，强制被嫌疑人被动合作，是允许的；Kleinknecht/Meyer-Goßner （注6），导论 边码80； 参阅Kühne，《刑事诉讼理论（ Strafprozeßlehre）》，1993年第4版，边码237；Beulke，《刑事诉讼法（Strafprozeßrecht）》，1996年第2版，边码127；相当广泛的解释参阅《联邦宪法法院判决汇编》，第47卷第239页（为了便于目击证人进行对质/对照比较，强制改变被嫌疑人发型是允许的）；也可参阅KG （Kammergericht）NJW 1979年，第1668页。

[23] 参阅1994年的《刑事司法和公共秩序法案（Criminal Justice and Public Order Act）》第34-39条，尤其是第35条。也可参阅Dennnis，《1994年的刑事司法和公共秩序法案（The Criminal Justice and Public Order Act 1994）》， 《刑法评论（Criminal Law Review）》，1995年，第4，9页以下；Pattenden，《来自沉默的推论（Inferences from Silence）》，《刑法评论（Criminal Law Review）》，1995年，第602页。

[24] 参阅《联邦刑事案件汇编》第25卷，第365，368页；第32卷，第140，144页；第34卷，第324，326页。根据这些实务见解，就是单纯的没有实施犯罪行为的这种主张，不可以看作是可以使用的“部分沉默”（见前注19）。

[25] BGH JR 1980年，第335页； StV 1981年，第276页； NStZ 1987年，第171页； StV 1991年， 第11，13页。 总结性的或者进一步的研究参阅Schäfer，《量刑实务（Praxis der Strafzumessung）》，1995年第2版，边码291以下。

[26] 参阅《联邦刑事案件汇编》第1卷，第105页；BGH StV 1991年，第106，108页；Schmidt-Hieber，《刑事诉讼的“比较”（Der strafprozessuale „Vergleich“）》，StV 1986年， 第355，356页； Schäfer（注25），边码296；持保守（/谨慎）观点的是Dencker（注5），第58-61页；Stree， in: Schönke/Schröder，StGB, 1997年第25版，第46条 边码41a； Grünwald （注6），第67页以下。

[27] 确切的是Grünwald的观点，参阅《刑事诉讼中的人权（Menschenrechte im Strafprozeß）》，StV， 1987年，第453，454页；Dencker（注5），第57页； Schünemann，《德国58届法律人大会鉴定报告B（Gutachten B zum 58. Deutschen Juristentag）》， in: Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentages，第1卷，1990年，第B 110-114页。

[28] 这一点参阅Weigend，《协商的公正（Abgesprochene Gerechtigkeit）》，JZ， 1990年， 第776，778页以下。

[29] 对此参阅Ransiek （注1），第56-58页。另外，英美法把充分告知被嫌疑人自己享有的诉讼权利看作核心问题；对此参阅Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966) 。美国的规定，请参阅1984年的《警察和刑事证据法案（Police and Criminal Evidence Act）》，英国的规定，请参阅《实务法典（Code of Practice）》C 第10条。* 比如，被嫌疑人还没有确定之前，警察对事发现场目击人员的询问或者对相关人员的走访。——译者。

[30] 对这一点参阅ter Veen, 《了解情况的问话的容许性（Die Zulässigkeit der informatorischen Befragung）》， StV 1983年，第 293页；Wulf （注21），第194页以下； Geppert，《刑事程序中 “了解情况的问话”的必要性和法律界限（Notwendigkeit und rechtliche Grenzen der informatorischen Befragung im Strafverfahren）》，《Oehler祝贺文集（Festschrift für Oehler）》，1985年版，第323页；Beulke，《被嫌疑人的讯问—从诉讼科学角度的若干评论（Die Vernehmung des Beschuldigten – Einige Anmerkungen aus der Sicht der Prozeßrechtswissenschaft）， StV 1990年， 第180，181页以下；Degener, 《刑事诉讼法〉第136a条和被嫌疑人的陈述自由》GA 1992年，第443，445页以下；Bender/Nack（注21），边码659-661（事前的谈话和接触性谈话没有明显的区别）。

[31] 参阅《联邦刑事案件汇编》第10卷，第8页；第37卷，第48页；第38卷，第214，227页以下； BGH NStZ 1983年，第86页； 对此的批判，参阅Gundlach，in：AK StPO（注6），第136条 边码4。

[32] 参阅Rogall （注1），第133条前评注 边码15以下，边码31-35；Gundlach，in：AK StPO（注6），第136条 边码5以下； 类似的是在《联邦刑事案件汇编》第29卷，第230，232页的观点。

[33] 如果为了影响当事人的供述行为而使用诉讼法本身所允许的措施（逮捕，羁押），那么就存在《刑事诉讼法》第136a条第1款第2项意义上所禁止的强制；参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第362页；Rogall （注1），第136a条 边码70； Gundlach，in：AK StPO（注6），第136a条 边码46; Boujong, in：KK StPO（注2），第136a条 边码30；Eisenberg （注5），边码691。这种情况完全可能在在持续不断地针对羁押中的被嫌疑人的讯问中，就像在德国的实践中所出现的一样（参阅Bender/Nack [注21]， 边码715）存在。极端的情况是使被嫌疑人疲劳或者折磨被嫌疑人这样的被禁止的方法。

[34] 持相同观点的是Grünwald（注6），第58页以下；Dencker，《论刑事程序中证据获得的秘密性、坦诚性和骗取（Über Heimlichkeit, Offenheit und Täuschung bei der Beweisgewinnung im Strafverfahren）》， 《刑事辩护人（StV）》 1994年， 第667，675页；也可参阅Boujong （注33）， 第136条 边码1； Hanack，in: Löwe/Rosenberg （注6）， 第136条 边码35，不过他们认为，对被嫌疑人的讯问，也是“查明事实的手段”。

[35] 对这一点的详细论述，参阅Degener（注30），第456-462页。

[36] 持相同观点的是Rieß，in: Löwe/Rosenberg （注6）， 第163a条 边码1；Achenbach，in: AK StPO （注6），第163a条 边码3；Wache，in: KK （注2），第163a条 边码1 。作为对辩解权的保障，讯问被嫌疑人的特征还表现在：要告知被嫌疑人他因为什么行为而受到指控（《刑事诉讼法》第136条第1款第2项）；由此，在法律上就排除这样的讯问策略：为了促使被嫌疑人做出对自己不利的供述信息，而让当事人事先并不清楚自己因何而遭受嫌疑。《刑事诉讼法》第136条第1款第1项关于告知的范围，参阅Gundlach，in：AK StPO（注6），第136条 边码14以下。

[37] 1950年9月12日的法统一法引入了这个规定（该年度法律公报第1卷，第455页）；关于立法理由参阅Hanack，in: Löwe/Rosenberg （注6）， 第136a条 边码2；Rogall （注1），第136a条 边码1以下。Eb. Schmidt 把《刑事诉讼法》第136a条看作是“诉讼上的基本规范”， 参阅其所著《刑事诉讼法的理论评注（Lehrkommentar zur StPO ）》，第1卷，1964年第2版，边码100。

[38] 也可参阅Degener （注30），第462-464页；Grünwald （注6），第69页。

[39] Rogall（注1），第136条 边码34；Müller, in: KMP Kommentar zur StPO，第136a条 边码14；Kleinknecht/Meyer-Goßner （注6），第136条 边码8；Boujong（注33），第136条 边码12。

[40] 正确地论述参阅Ransiek （注1），第57页；Eisenberg（注5），边码565。相应的美国法，参阅判例Miranda v. Ariyona，384 U.S. 436 （1966）；Rhode Island v. Innis 446 U.S. 291 （1980）。

[41] 参阅Boujong （注33），第136a条 边码19；Kleinknecht/Meyer-Goßner （注6），第136a条 边码15； Roxin （注4），第182页以下；保守的是 Puppe的观点，《讯问被嫌疑人的欺诈手段（List im Verhör des Beschuldigten）》，GA 1978年，第289，304页； Hanack，in: Löwe/Rosenberg （注6）， 第136a条 边码33；Kühne， in: AK StPO （注6）， 第136a条 边码41；对于欺诈的全面禁止，但是只是在意志自由确定的事实上的损害的情况下的证据禁止，参阅Rogall （注1），第136a条 边码45-53。实务见解把在讯问时的“诡计/花招”行为在很大程度上看作禁止的欺诈； 参阅《联邦刑事案件汇编》第35卷，第328页；第37卷，第48页。

[42] 对此详细的论述，参阅Beulke，《刑事程序中的辩护人（Der Verteidiger im Strafverfahren）》，1980年版，第35页以下；也可参阅Roxin （注4），第113页以下，他从刑事程序理念和现实的偏差阐明了辩护的必要性。

[43] 当被嫌疑人受到了重罪的指控（《刑事诉讼法》第140条第1款第2项），当第一审主审程序是在州高等法院进行的（《刑事诉讼法》第140条第1款第1项）或者当辩护人的参与看来是“由于行为的严重程度或者由于事实关系或者法律关系的复杂性”所要求的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），那么，辩护人的参与就是强制性的要求。这些前提在实践中虽然常常得到肯定，但并不完全总是得到肯定，当被嫌疑人受到科处可执行的自由刑的威胁的时候；这一点参阅Laufhütte, in: KK StPO （注2），第140条 边码21。

[44] 被嫌疑人在侦查程序期间被待审拘留3个月或者更长时间（《刑事诉讼法》第140条第1款第5项；也可参阅《刑事诉讼法》第117条第4款）的，他可能出现了精神病（《刑事诉讼法》第140条第1款第6，7项）或者 他“显然没有能力进行自我辩护”的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），就属于这种情况。

[45] 实践中，侦查程序期间，辩护人的指定只能根据检察院的申请；参阅Laufhütte，in: KK StPO（注2），第141条边码6；Kleinknecht/Meyer-Goßner（注6），第141条 边码5。

[46] 参阅前注6。

[47] 规定以刑罚来处罚使用《刑事诉讼法》第136a条所禁止使用的讯问方法的强制陈述的特别犯罪构成要件（Aussageerpressung《刑法典》第343条：被任命参与如下程序的公务人员，对他人进行虐待、使用暴力、暴力威胁或者精神折磨，以逼迫其在程序中为一定陈述或者解释，或者不为一定陈述或者解释的，处1年以上10年以下自由刑：1，刑事诉讼程序，行政机关的行政程序；2，罚款程序或者3，惩戒程序或者名誉或者职业法官诉讼程序——译者）还几乎不曾使用过——1992年只有一个人根据这个规定被判有罪；对此参阅联邦统计局编辑的《司法》，系列3：《刑事追诉》，1992年，1995年，第30页。

[48] 对于研讨状况的概述，参阅Hoffmann，《刑事诉讼中的证据禁止（Beweisverbote im Strafprozeß）》， JuS 1992年，第587页；Fezer，《证据评价禁止的基本问题（Grundfragen der Beweisverwertungsverbote）》，1995年版；同一作者，《刑事诉讼法（Strafprozeßrecht）》，1995年第2版，第214-225页。

[49] 比如，奥地利法就是这样规定的，《奥地利刑事诉讼法》第202条虽然禁止使用承诺、欺骗和强制手段，但是违反这个规定，——除过刑讯的情况——并不导致所获得的供述具有不可评价性这样的后果；参阅Platzgummer，《奥地利刑事程序法概要（Grundzüge des österreichischen Strafverfahrens）》，1992年第4版，第88页以下。类似地还有英国法的规定，只有通过“压迫手段（oppression）”获得的或者根本不可信的供述，不能认作证据 （参阅1994年警察和刑事证据法案第76条第2款）；参阅May，《刑事证据（Criminal Evidence）》，1995年第3版，第217-223页。《日本刑事诉讼法》第319条第1款也有供述证据评价禁止范围的规定。

[50] 但是，在这种情况下，警察的侦查行为和法庭的判决之间的心理“桥梁”存在的前提是：警察必须（a）知道诉讼的结局，尤其是不予使用的证明方法的命运并且（b） 必须重视被嫌疑人的有罪判决。 这两点对于具体的案件可能是没有什么疑问的，但是，一贯的证据排除的实践对于警察行为的长期影响，比如警察内部的培训和职务上的监督， 恐怕不是没有疑问的。因此，在德国关于证据评价禁止的讨论中，行政制裁的思想并不起重要作用；对此参阅Rogall, 《诉讼的证据禁止理论的当前现状和发展趋势（Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den prozessualen Beweisverboten）》， ZStW 91 (1979), 第1，14-16页；Beulke （注22）边码 454；Schroeder，《刑事诉讼法（Strafprozeßrecht）》，1997年第2版，边码 123。在证据评价禁止方面， 关于德国和美国不同的“理解”参阅Herrmann，《证据评价禁止的任务和界限（Aufgaben und Grenzen der Beweisverwertungsverbote）》一文，in：《Jescheck祝贺文集（Festschrift für Jescheck）》， 1985年版，第1291，1302页以下； Blau，《刑事诉讼中作为查明案件义务的法治国界限的证据禁止（Beweisverbote als rechtsstaatliche Begrenzung der Aufklärungspflicht im Strafprozeß）》，in: Jura, 1993年，第513，514-516页。

[51] 在这个意义上的实务见解参阅BGHSt 38, 214（警察没有告知被嫌疑人沉默权的情况下的证据评价禁止）； 38, 372（与辩护人联系受到限制的情况下的证据评价禁止）。

[52] 关于美国判例的当前现状，参阅LaFave/Israel，《刑事程序（Criminal Procedure）》， Bd. I, 1984年版，第734-778页。

[53] 原则上持相同观点的是Grünwald（注 6），第158-160页； Fezer， 《刑事诉讼法》，1995年第2版，第223页以下； Roxin（注 4），第173页以下； 关于具体的检讨，参阅 Rogall（注1）， 第136a条，边码 94以下。

[54] 参阅《联邦刑事案件汇编》，第32卷第68页；第34卷第362页；第35卷第32页。

[55] 参阅《日本刑事诉讼法》第319条第2款。

[56] 完全禁止警察对于拘押的被嫌疑人的讯问，也可参阅上口裕（Kamiguchi）教授的建议。见Kamiguchi, 《在日本被羁押的被嫌疑人警察讯问的容许性（Zulässigkeit der polizeilichen Vernehmung des inhaftierten Beschuldigten in Japan）》，ZStW 96 (1984), 第240、256页以下。