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（一）“法治”的定义及其核心问题
关于“法治”（Rule of Law）的定义，中外争议历来颇大。不同历史时代、不同国家有不同的法文化传统，同一国家的不同法学派别之间的法学见解也就不一样，因而学界对此历来见仁见智、意见不一。
中国古代法家思想集大成者韩非，主张以法治作为规范、衡定官吏行为的有效工具，提出了“明主治吏不治民”的著名主张。该主张就吏治角度看，确有一定合理因素，但君主（即便其确属“明主”）统治下的吏治，仍属人治之下的法治，故而此类“法治”显然有悖法治的本质，不可悉取。古希腊哲学领袖亚里士多德认为，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[1] 显然，亚氏的法治观极其辩证地阐明了法与治的静动依存关系及其良法与良治的关系。[2] 但亚氏在此并没有阐明已“成立的法律”得以“成立”的渊源。须知，即便是良法，也并不必然地经由人民制定或经人民授权产生，因而如属专制程序下产生的“法律之治”，本质上仍属人治。近代美国宪政思想家托马斯·潘恩（1737～1809）主张法治的实质在“法律至上”，因为“宪法是人民管辖政府的根本规则”，而“宪法是一样先于政府的东西，政府只是宪法的产物”，因而法律是国王，而非国王是法律。[3] 可见，在潘恩那里，法律至上的实质是宪法至上；而宪法之所以“至上”，是因为宪法是人民管辖政府的原则。对此，从“法律对政府的直接管辖”以及“人人在法律之下”这一意义看，“法律至上”的提法确有其合理性、可借鉴性。但我们坚持：法律产生于人民，人民方是法律的统治者、主宰者，从这一意义看，法律至上的提法，至少在字面上有易致人产生歧义之处──虽然潘恩的“法治高于人治”的思想已经非常明确。近代启蒙思想家卢梭主张法治的实质是共和，认为“凡是实行法治的国家──无论它的行政形式如何──我就称之为共和国，……一切合法的政府都是共和制的”。[4] 卢梭的法治观，就其本质意义看，可以说已经大致揭示了法治的本质在民主。但卢梭没有专门就“法治”的定义做一确定概念，而且，就卢梭当时所处的社会历史条件看，他也不可能抽象出一个既合于当今社会政治历史需要、又合于我国“法治”文字表征的内涵及意蕴的法治概念来。
除上述各种法治观外，19世纪英国法学家戴西（Dicey. A. V.）、当代美国著名法学家朗·富勒（Lon L. Fuller）等都在不同场合、以不同角度阐释了自己的法治观，从而，不同时空范围内的各类思想家，以不同视角为我们提供了可资人们借鉴、扬弃的种种法治概念的合理内核。
综上可见，怎样定义“法治”，中外争议虽很大，但“法治”概念应当因应时空的不同而有所差别，这一点几乎是肯定的。有鉴于此，本文认为，就我国的法制状况（制定法国家）以及广义与狭义、形式与实质法治的统一角度看──
所谓法治，乃指一定权利主体，根据人民制定的宪法原则，在一定法域范围内，按照法定程式并依照相关实体法律的规定，对各类受范对象的定位定性规范与调控；以及各法律关系主体的其他循法适法行为、行为过程、结果及其场域境势的总和。
――据此概念可见，“法治”概念具有关系性、能动性、状态性 [5]、情境性和过程性五大特征。因而它是乃活着的、流动着的、表明一定空间场域、一定人与人、人与事之间能动关系的过程体概念。[6]
然而，如上所述，在亚里士多德那里，“服从良法”乃是“法治”的经典涵义；另一方面看，法律规范之所以要求全体公民一体遵循，直接目的还是为了达致不同程度、不同范围的“社会控制”，以便维系和稳定既定的社会秩序。而此一控制后面的保障力量――各类罚则、特别是刑事罚则的掌控者，还在国家权力。因而，某种意义上说，法治与法制的最大不同就在于：静态的法制仅仅是法律规范的体系化而已；动态的法治则不然，它是立法者、司法者、执法者、守法者、受范者与体系化的法律规范交互作为和不作为的结果，因而要确保现行法为良法，除了法律规范本身的相对健全外，还需要辅以良好的实施者、执行者、操作者，才能达致真正的法治。而这些立法者、实施者、操作者、执行者，正是上文所谈及的国家权力的掌控者。
博登海默曾经指出：“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受限制的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[7] 由此可见，要令“获得普遍服从“的法律成为真正的“良法”，经有关宪政体制，“限制”国家权力的使用量及其使用度问题，极为重要。有鉴于此，我们赞同“法治，乃至宪政的核心命题，是解决权力的法律控制与人权的基本保障问题。其次，才是法律的社会控制问题。”[8] 质言之，法治的核心问题是制约国家权力以充分保障人权问题。
（二）刑事法治理念的概念、类型及其功能
何谓刑事法治理念，这也是个见仁见智的问题。有学者认为：“所谓刑法理念， 是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的总称。刑法理念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法保持一致， 却控制和影响着居于表层的刑法规则和刑法操作系统的状态与功效”。[9] 另有学者认为：“刑法理念作为对刑法本质及发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构， 它与法律观念、法律表象、法律意识等相比，处于更高的层次， 是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、手段、方法、准则等构成的有机综合体”。[10]
这当中，显而易见地是：上文之定义都是针对静态的、横向的、制度层面的刑法规范而言；刑事法治的理念则是针对乃活的、纵横向相结合的、运作层面的刑事法规范而言。因而，本文所谓的“刑事法治理念”，既不仅仅“是对刑法的性质、功能、使命以及刑法所规定的犯罪和刑罚的基本认识和价值取向的”、“宏观的、整体的理性认知、把握和建构”；也不仅仅是“由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、手段、方法、准则等构成的有机综合体”，而是有关个体、群体对整个制度层面的刑事法规范的、从其创制、适用、执行到遵循的通约性考量，包括对整个刑事法运作的使命与根本目标的理性认知、能动把握、量度衡定、价值甄别与择取的主张、信念，等等。简单地说，刑事法治理念不仅仅是关于刑事法规范的理念，还关涉到有关刑事法的创制、适用及其执行过程乃至终极意义的通盘考量。
刑事法治理念的功能首先与刑事法治的核心命题正相关。就一般意义看，与一般“法治”一样，刑事法治当然也具有关系性、能动性、状态性、情境性和过程性五大特征。因而它也是乃活着的、流动着的、表明一定空间场域、一定人与人、人与事之间能动关系的过程体概念。
但是，正如法国启蒙思想家卢梭所指出的，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。[11] 据此，如果说对民法、经济法、行政法等的实施与遵循是实现社会控制的普遍手段的话，刑事法治则是国家为要实现方方面面的社会控制的最后屏障。因而，一方面，它被认为是社会控制的底线；另一方面，就其背后的实施保障――国家刑罚权看，它又可谓最强、最高的法治线。
惟其如此，刑事法治的核心命题仍然是：如何通过宪政乃至刑事法自身控制的途径，解决刑事法治中的国家侦查权、检察权、审判权乃至国家刑罚权的“制约”问题，即其如何限制其“使用量”与“使用度”的问题。在此基础上，刑事法治才能实现其根本要义，即：在确保民众享有最大限度的自由与安全的基础上，通过刑罚乃至其他非刑罚处分或有关措施，保障其他部门法所维系的各项社会控制功能及其权益保障的顺利实现。
由此可见，在刑事法领域，要达致良好的“刑事法治”，[12] 解决问题的“瓶颈”还在如何通过刑事法的“自身”调控，来制约上述国家权力？对此，本文的回答恰恰是：“刑事法治理念的更新”。
实际上，不同的人有程度不同、内涵不一的刑事法治理念。刑事法治理念早已自觉不自觉地潜存于不同位阶、不同职业的各类达到一定年龄、精神正常的个体、群体之潜意识或自觉意识之中。虽然由于文化程度、智力、年龄、阅历、职业的不同，一些非刑事法学者、非刑事实务工作者、包括一贯奉公守法的公民甚至犯罪人等，都难以用明确的语言或者文字形式，表达出自己的刑事法治理念。但这并不等于他们没有自己的相对固化的刑事法治理念。例如，即便是一个法盲甚至文盲，他/她都知道在中国的法治背景下，正常情况下的故意杀人是要偿命的。而这一“知道”，于他们而言，更多地不是根据刑法的规定或者司法判例（他们中很多人甚至不知道刑法的规定，更未听闻过有关判例）推导而出，而是或者说主要是就其自身对故意杀人罪的“应然性”惯例思维而来。而此“惯例”的来源表明：这一推导，既是特定个体根据其关于故意杀人罪之后果的刑事法治理念产生；也是当下中国主流意识的刑事法治理念的集中表现。当然，相对于上述群体而言，国内专门的司法工作人员、司法行政工作人员、刑事法学者乃至有一定文化素养的犯罪人、特别是累犯、惯犯等，理所当然地会有他们自己的相对明确的刑事法治理念。
为了有利于下文的阐释，这里不妨根据形式逻辑的子项划分标准，将刑事法治理念划分为不同的类型。例如，就中国当下现状看，以其理念的新旧态势为分类标准，可将刑事法治理念划分为：传统刑事法治理念与新型刑事法治理念；以类似、甚至同一理念持有或赞同人数的多少为分类标准，可将其划分为主流性刑事法治理念和非主流刑事法治理念；以有关主流性刑事法治理念的形成年代为分类标准，可分类为近代、现代与后现代刑事法治理念；以有关理念的持有主体为分类标准，可分类为：刑法实务界的刑事法治理念与刑法理论界的刑事法治理念；刑事立法界的刑事法治理念与刑事司法界的刑事法治理念；刑法学界与非刑法学界的刑事法治理念，等等。
本文题为“刑事法治理念的更新及其践行期待”，因而本文的阐释重点还在传统刑事法治理念与新型刑事法治理念的对比分析上。
显而易见地是：无论是传统的还是新型的刑事法治理念，它都或多或少地具有下述三项功能，即：主导立法、指引司法、推促守法。称其或多或少，是因为刑事法治理念作为一种深层次的内心信念，真正能在立法、司法、守法过程中发挥上述作用的，多为主流性的刑事法治理念。因而，新型的刑事法治理念要能在立法、司法过程中发挥作用，还须通过不断的新型理念的理论阐释与灌输，令其逐渐由非主流性的刑事法治理念演化而为主流性的刑事法治理念，从而，方能伴随着刑事法制体系本身的不断更新，到既重视社会防卫、更看重人权保障、包括犯罪人合法权益保障的新型刑事法治理念的形成与践行。
刑事法治理念可以相对于各类犯罪、刑罚甚至整个刑法事项而言，本文所谓的刑事法治理念主要是针对整个刑法事项而言。具体看，主要是针对确定的刑法观而言。刑法观是指确定个体、群体对整个刑法的价值取向、基本立场、根本目标的基本观点。就我国现状看，传承并积淀多年的“国家本位”的观点，令我国传统的刑法价值取向、基本立场、根本目标都表现为国家至上、社会防卫为主的国权主义的刑法观。
国权主义的刑法观又称权力本位刑法观，主张刑法应以行使国家权力、维护国家整体利益为根本乃至刑法的终极目标。据此，为了有效的社会防卫及至国家利益的最大化，国家完全不必拘泥于小政府、大社会之“必要”权力限度的制约，因而国家权力机关完全可以藉口“国家利益的需要”恣意扩大国家侦查权、审判权与刑罚权，这在事实上是以牺牲更多人、更大量的公民自由或权利为代价的方式，来确保“国家至上”目的实现的。
与“国权主义刑法观”相对立的刑法观乃为“民权主义的刑法观”。需要强调的是：这里的“民权主义”，既不同于中国旧三民主义中的民权主义；也不同于新三民主义中的民权主义。旧三民主义，简单地说就是要建立一个立宪共和的“民国”；而新三民主义，除了要建立一个民国以外，还要还自由与权利于广大民众。
本文的民权主义，却是相对于国权主义的刑法观而言。民权主义的刑法观，又称权利本位的刑法观。简单地说就是“以人为本”的刑法观。主张刑法应以维护和确保每一民众的合法权益为根本乃至刑法的终极目标。质言之，我们所主张的“人本位”的刑法观，并非绝对等同康德的“人道主义”政治观。康德认为人是目的，因而人不能成为集体的工具。而我们承认，从辩证发展的视角看，在“以人为本”的基本理念指导下，不排除社会历史发展进程中的某一特定场合、特定阶段，可能需要相对意义的“国家本位”。即在特定历史阶段，为了多数人之功利，人或可成为国家的相对工具（如大规模的卫国战争期间）。然而，如此暂时性的权力与权利配置错位、绝非国家的终极“目的”，而是为了促成终极意义的“人本位”，即它仅是促成一切为了人、为了一切人“目的”实现的“手段”而已。根据“人本位”原则，现实社会中，一切法治（包括刑事法治）都不是国家和社会追寻的根本目的；就连设立国家、建设社会本身也不是人类的最终目的――地球人显然不是为国家而建国家、也非为社会而建设社会。相反，组建国家和社会的目的，只不过是为了使每一个“人之为人”者在不打扰他人的前提下获得最大限度的自由、安宁与福荫；获得其作为自然动物与社会动物统一体的地球人的美丽人性的最充分的张扬――这才是国家、社会和法治的终极目的；也是“人本位”的出发点和归宿点所在。
据此，民权主义与国权主义的刑法观相比，前者是“以人为根本”、“以民为根本”；后者则是以“国家”为优位、为根本，“人”只不过是“国家”为要实现建设一个强大富强国家的“手段”而已。而民权主义的刑法观强调的是：“人人获享最大限度的自由、安全与幸福”，这是我们设立国家的根本目的。从此民权主义的刑法观出发，我们每人让渡一部分自由给国家和社会，令国家和社会组成一定公共权力，就只能以“必要”为限度，而不是国家权力越大越好。因为国家权力的取得，是以人人让渡部分“自由”、“权利”给国家、社会为代价的，所以，这个“必要”还应有个一般意义的、抽象的限度标准。就刑法领域而言，笔者认为：该一限度标准应为：“国家权力”应以便于人们借此权力去“维护”不同利益主体之间的、最基本的物质与精神生活的“平衡、协调与安全”为限，否则难免导致秩序“过剩”。这正如意大利著名犯罪学家贝卡利亚所说的那样，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。[13] 英国著名法学家边沁对此问题也有其经典论述，他指出，“刑罚的严历程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”[14]
的的确确，就刑事领域而言，不必要地扩大犯罪圈、加大刑罚度、设置多项死刑罪种等，且不说其“会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷”所导致的法律不公、不力，单就其“过分的恶”而言，它都足以“颠覆”人民所以设权、设法和设置国家的根本目的了――人们千方百计地设权、设法、设立国家，只不过是为了协调、平衡和解决不同利益主体之间在享有自由和行使权利时可能发生的冲突、冲撞而已。所以，国家权力”只能维持在基本的“必要”的限度上，特别是作为保障其他部门法得以实现的国家强制手段的、刑事领域的国家侦查权、国家审判权、国家刑罚权而言，更是只能维持在最基本的“必要”限度上，而非越大越好。否则，该一国家权力行使的后果，就会“倒置”了设立国家与谋取人民最大限度的自由、安宁的“手段与目的”关系。
鉴于民权主义的刑法观，不仅更加符合《联合国人权宣言》以及《经济社会和文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》有关人权保障的基本要义；同时顺应了当代国际社会“以人为本”的法治发展趋势与目标秩序，因而，某种意义上，我们可以说，民权主义的刑法观比较集中地代表了我国当代社会的新型刑事法治理念，因而我们或可谓之为现代刑事法治理念的静态表现。
美国学者伯尔曼曾指出：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而还是生活终极目的和意义的一部分。”[15] 伯尔曼的这一论述，不仅阐释了一定的刑事法治理念对于“守法”的重要意义，同时，其关于能够获得真正遵循的法律必须是“生活终极目的和意义的一部分”之见解，更是精到至极地阐释了“人本位”的法治观对于守法的本源性意义。
其实，如上所述，人本位的刑法观不仅仅对于守法，对刑事立法、司法乃至执法，都有本源性、指导性意义。
就我国现状看，一方面，国家正式提起“依法治国”方略已经10年；“人权保障”入宪也已3年有余。而今，“以人为本”的观念正日益深入人心，在此大背景下，多年来被看作单一的“专政工具”的刑事法治领域，有关社会防卫至上、国家本位的观念虽然仍有相当市场，特别是在某些执掌国家权力的当权人士头脑中，此类理念很可能仍是主导其如何执掌权力的基本立场，但这一切，都不能遮挡“以人为本”的理论之风正日渐吹拂到刑事理论界、实务界乃至立法界各类人士的头脑之中；也不能遏制“权利至上”的观念之“流”正日益沁润于上述各类人等之心田。由是，为最大限度地保障公民的自由与权利而适度“制约”国家刑法权的观念正潜移默化于人们的深层次意识，由此引发的初步践行后果便是一系列刑事法制规定与刑事法治措施或者刑事政策的更新。例如：废除对不满18周岁的未成年人判处死刑的规定、刑诉法上的“疑罪从无”规定、最高人民法院收回死刑复核权的规定、有关社区矫正制度的试行、从“严打”到“宽严相济”刑事政策的正式提出，等等。
然而，迄今为止，上述关于“以人为本”的刑事法治理念的初步践行仍踯躅于“起步”阶段，就将国家刑法权置于维持社会秩序的“必要”程度的标准看，这一践行过程乃至结果还存在诸多问题。虽然我们承认，相对于刑事法治而言，“没有对犯罪的控制与法益的保护，刑事法律的存在就没有其正当性的基础。可以说，法益的保护是刑事法律须臾不可缺失的内容，也是刑事法律获得社会信赖的基本前提。”[16] 但是，还如这位学者所言，“法治，乃至宪政的核心命题，是解决权力的法律控制与人权的基本保障问题。其次，才是法律的社会控制问题。”[17] 惟其如此，刑法学界才根据上述“人本位”的刑事法治理念，提出了刑法的补充性、谦抑性原则等不到不得已绝不动用刑罚的法治原则。为此，日本学者平野龙一也曾论述道：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是最理想的，可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑罚。”
根据上述刑法理念检讨近年来我国针对民权主义刑法观的践行状况，我们感到，在对国家刑法权的法律控制与人权保障方面，人们尚有相当广域而深刻的践行期待，主要体现在下述诸多方面：
（一）对“疑罪从无”原则的践行反思
本着人本位的刑法观，在刑法解释论上应本着有利于被告人的原则，而在定罪机制上，也应遵循1997年我国新修订的《刑事诉讼法》所确立的疑罪从无原则。但近年来的实践表明，为了便于社会控制乃至国家既定秩序的稳定，法律规范上业已废弃的“有罪推定”原则在我国不少司法工作人员心中还存有相当重要的“领地”，以至于司法实践中，不少司法工作人员不是“疑罪从无”而是“疑罪从轻”，特别是疑重罪往往不会“从无”而是“从轻”。[18] 而此类司法工作人员所以敢于“违法”司法，从形式上看，这似乎与一些司法机关的“严格把关”、“绝不放过一个坏人”的考核机制有关，但透过此类“考核”的背面可见，问题的根源还在从司法机关到司法工作人员所抱持的守旧的“国家本位”的刑事法治理念。因而，在各类司法机关、司法工作人员中，重塑新型的“以人为本”的刑事法治理念，摒弃重刑主义、工具主义、泛罪化的刑事法治理念，十分重要。
（二）对“收回死刑复核权”规定的检讨
2007年1月1日，最高人民法院正式收回了曾经下放给各省高级人民法院执掌的死刑复核权。而今，半年已经过去，据了解，自最高人民法院收回死刑复核权以来，为防止最高人民法院死刑复核庭驳回各省院所做的死刑二审判决、以酿成错案，各省院尽了最大努力强化其办案质量并缩减其死刑案件数量，各省院呈报最高人民法院复核的死刑案件因而较过去同期大幅度降低。由此可见，最高人民法院收回死刑复核权、以限制死刑适用的“初衷”已经初见成效。
问题是：迄今为止，此类限制仍然局促于死刑“适用范围”的限制，从刑法设置的谦抑性亦即国家公权力量度大小的必要性原则看，仅仅限制死刑的“适用范围”是远远不够的。这是因为，迄今为止，《中华人民共和国刑法》上仍然对68种犯罪设置了死刑，其中，相当部分经济犯罪还含有死刑。质言之，收回死刑复核权，虽然部分地限制了死刑适用，但从根本上讲，它并未“缩减”死刑的罪种数量，宜进一步改进。根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定，我国首先宜当废止经济犯罪的死刑；然后废止其他非暴力犯罪的死刑；最后，当其整个中国的观念文化、法律文化都上升到一个崭新的可予接收全面废止死刑的高度时，我国也当全面废止针对所有犯罪的死刑设置。[19]
（三）对未成年人的刑罚适用反思
根据联合国《儿童权利公约》的规定，未成年人本为拥有独立“权利”的个体，应当予以有别于成年人的特殊法律保护。就此，联系我国有关情况看，虽然我国早在1991年业已批准联合国《儿童权利公约》，并在之后相继出台了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等一系列关涉儿童权益保护的法律、法规等，[20] 但是，毋庸讳言，在刑事立法与司法领域，特别是在刑罚种类设计及其制度适用上，我国立法机关在对未成年犯罪人的特殊保护上，所做相当不够。例如，迄今为止，对未成年犯罪人，除《刑法》第49条“对犯罪时不满18岁的未成年人，一概不得适用死刑”的规定及《刑法》第17条法定的应予“从轻或者减轻处罚”规定外，无论是刑种设计还是其他刑罚裁量制度、执行制度上，国家均无针对未成年犯罪人的专门性规定。为此，我们在查阅了大量理论及其实践案例的前提下，于2006年9月曾经走访云南未成年人犯罪管教所、昆明伍华区法院、昆明盘龙区法院、昆明市盘龙区与英国救助儿童会合作的违法未成年人司法分流项目办、云南德宏州法院、德宏潞西市法院，等等。调研主要围绕而今划一的、主要针对成年人设计的我国各类刑罚及其执行制度适用于未成年犯罪人的实效情况展开。在耳闻目睹各级司法、执法工作人员的艰苦工作及其巨大成就的基础上，我们也看到，由于我国少年犯罪立法、司法制度的不完善，而今同步适用于成年犯罪人的各类刑罚制度，在适用于未成年犯罪人时，难免产生这样那样的问题，主要表现在：
第一，没有很好地贯彻《联合国儿童权利》公约及我国《刑法》所体现的对未成年犯罪人原则上不得判处无期徒刑的规定。在云南的调研中，我们发现，在被接受问卷调查的近2000名未成年犯罪人中，有175人被判处了无期徒刑，占调查对象的8.9％；
第二，对未成年犯罪人判处有期徒刑“实刑”的比例过高，反之，对不予收监关押、不“剥夺”、仅是“限制”人身自由的“管制刑”适用比例过低，基本居于空置状态。例如从昆明、德宏两地2002～2005年未成年犯罪人的刑罚适用情况看，其管制刑适用率接近于零――只有德宏在2003年与2005年分别适用过1例和2例。而实际上，按照《联合国儿童权利公约》及《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，对未成年犯罪人，国家本应更多地采用不予起诉、缓诉、缓刑或其他方法（包括适用我国的管制刑罚等），来最大限度地减少“剥夺”未成年犯罪人人身自由的刑罚适用；对实施非暴力型财产犯罪的未成年人，更是原则上不得适用剥夺自由的刑罚，以利未成年人的身心矫治与生理发育和成长。[21]
第三，对未成年犯罪人的缓刑制度设计及其适用上也存在若干问题。包括：对未成年犯罪人适用缓刑比例过小的问题。如据抽样调查，在按照我国刑法的规定，可以适用缓刑的未成年犯罪人中，实际被判处缓刑者，平均不到20％。又如，在缓刑适用对象和区域上也很不平衡。实践中，越是出身于贫寒之家、越需要倍加关爱的未成年人，被判处实刑的反而越多。而如此司法的基本理由大多是：出身农村、贫寒山区的未成年人因欠缺良好的家庭条件、周遭环境或高素质的监护人等，难以获得充分的社会帮教，只能判实刑收监关押改造。此外，调查中还发现，对未成年犯而言，可予缓刑适用的刑罚种类也相对单一。如按照我国现行刑法的规定，可予缓刑适用的刑种仅为：3年以下有期徒刑或者拘役。实践中却发现，对不少未成年犯罪人而言，刑罚似有必要对其单设针对“罚金刑”的缓刑（有关理由，后文将专门述及）。此外，广义的缓刑本来包括缓诉（有条件的缓予起诉）、缓科（有条件的缓予刑罚宣告）和（狭义）缓刑（有条件的缓予刑罚执行）三种方式。而我国目前仅有狭义的“缓刑”制度。实践中却发现：目前我国虽然没有规定“缓诉”制度，可一些地方却先行“试点”上了事实上的缓诉制度。例如，在昆明，在同昆明市盘龙区（政府、法院等）与英国救助儿童会合作的“违法未成年人司法分流项目办”座谈有关问题的过程中，我们发现该分流办“分流”到司法程序之外的不少未成年人，其实业已涉嫌构成犯罪。因而其“分流”行为，实际上是一种“法外”缓诉或不诉行为。至少就目前我国刑法、刑事诉讼法的有关规定看，将此类已达刑事责任年龄的未成年“犯罪人”分流到司法审判程序之外去、通过社区“合适成年人”等办法来矫治，其用心固然良好，同时契合《联合国少年司法最低限度标准》蕴涵的、应最大限度地减少对未成年犯的关押的基本精神，但却缺少国内法特别是我国现行刑事实体法与程序法律体系的支持。[22]
第四，对未成年犯罪人而言，我国现行刑法关于财产刑的设置过于“刚性”。抽样调查中发现，在我国未成年人犯罪中，财产犯罪居多，特别以盗窃罪居多。而我国《刑法》对财产犯罪的法定刑设置几乎无一例外地是：在判处有关主刑之后“必须”并处（或者单处）有关财产刑，例如必须并处罚金、没收财产等。而我国西南边陲地带不少未成年人乃至其家庭可谓家徒四壁，其实没有“财产”可资没收或者可供缴付罚金。
此外，我国关于财产犯罪的起刑点问题、关于对未成年犯罪人的大量的无期徒刑的适用问题，等等，都令我们不得不反思：我国现行刑法将犯罪时身心、生理俱未成熟的未成年人与成年犯罪人置于同一部刑法典中，二者同步适用相同的刑罚种类、相同的刑罚制度，如此这般的将未成年人“全等于”成年人的刑罚制度设计，符合《联合国儿童权利公约》第3条所规定的、须将“儿童的最大利益”作为有关缔约国决策的“首要考虑”的基本要求吗？符合《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第17条规定吗？须知，未成年犯罪人虽然身为带罪之身，但其仍为应受国家法律特殊保护的特殊群体，则无论是为其行为时的身心发育、还是为其行为后之的健康成长考虑，国家都应当为其专设不同于成年人的法律保障体系。这一点，我国不但已经落后于许多设置了专门的《少年刑法》或《少年法院法》的欧美发达国家，甚至落伍于一些亚洲国家或次发达国家如日本、俄罗斯，等等。
（四）关于刑事前科“报告制度”的问题
我国《刑法》第100条规定了刑事前科报告制度，即“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。刑事”实事求是地说，这一规定对于军队及其招工单位了解有关情况，以便甄别、筛选人才，确有相当便宜之处。但是，另方面看，这也从另一侧面反映了刑满释放人员在我国就业的艰难及其社会对犯罪人的标签性歧视。
然而，这便宜之处仅仅是相对于国家、社会而言，对犯罪人自身的人格尊严及其此后的矫治与成长而言，此类刑事前科报告制度于他们又未必相宜。毕竟这样的报告于曾经失足犯罪的人而言，他/她无论是故意犯罪还是过失犯罪，都很可能因为此一“报告”而不仅仅是就业、入伍困难甚而根本不可能，还很可能导致其求学、成家的困难。然而，正如有学者所言，“耻辱之刑之所以被列为刑之一种，是因其时刻提醒人们受刑者曾受过刑这一事实的标签功能”；对刑满释放人员而言，“一个平等的不受歧视的就业机会和就业环境也许是对其回归社会后向善的很好的鼓励，是对矫正机构的矫正效果的进一步的巩固和深入，而第100条却与此背道而驰。”[23]
更有甚者，按照我国刑法第100条的规定，此一报告制度还一体适用于犯罪时成年与否的任何刑满释放人员。显然，整体看，此一规定，对涉世未深的青少年而言，弊大于利。就规范上讲，如此规定，既不符合联合国《儿童权利公约》所规定的、对儿童的最大利益原则；从纯功利主义的角度讲，这也难以卓有成效地起到端正那些误入歧途的未成年犯罪人之偏常人格甚或反社会心理的作用；同时不符合《公民权利与政治权利国际公约》所要求的“一事不再理”的诉讼原则。因为“曾受过刑事处罚的人因其犯罪行为已经承受了相应的刑罚。无论是报应也好，补偿也好，他们都为自己的犯罪行为付出了相当的代价，在刑罚执行完毕以后，他不应当为他的犯罪行为继续承担任何的法律代价。”[24]
有鉴于此，我们认为，根据“人本位”的刑法观，我国立法机关宜于废除现行刑法第100条所规定的刑事前科报告制度。在此基础上，我国立法机关还宜针对未成年人犯罪情况，进一步地制作出针对未成年人的刑事前科消灭制度。我们知道，取消刑事前科又被称之为取消“刑事污点”，“也称前科的后遗效果消灭。是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备一定的条件时，注消其有罪宣告，或者罪及刑记录，使其犯罪历史从个人档案中消失，视同没有受过刑事处罚的制度。[25] 实际上，就当今世界各国的立法例来看，为数不少的国家有此刑事前科消灭制度。例如俄罗斯刑法、瑞士联邦刑法、德国刑法等都有此规定。[26]
就我国刑法看，我国《刑法》第65条规定了累犯制度。按照该条的规定，凡是前科为被判有期徒刑以上刑罚的人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。而对累犯，刑法规定“应当从重处罚”。此外，按照我国《刑法》第74条的规定，对于累犯，还不得适用缓刑。由此可见，保留前科，不仅仅是档案史上的污点在案，还存在实质上的、可能致人于更重的刑事处罚的问题。惟其如此，消灭前科，即便不是每一位犯罪人所企望的，也是绝大多数犯罪人殷殷期盼的，未成年人犯罪人更是如此。
而受我国现有的执法资源及其他矫治条件的局限，加之整个社会对刑满释放人员在生活、就业、学习条件等方面的更生保护力度相对较差，诸此种种，导致了未成年人再犯率的居高不下，对此等未成年人，社会本应赋予更多的社会观护和更生保护，包括刑罚矫治。但是，实践表明，刑罚的有效性与严厉性未必成正比。特别对于青少年犯而言，国家刑罚对他们的惩罚并不是目的，为其今后之新生铺垫出基本的出路才是上策。因而，教育与矫治其病理的人格和身心，才是国家刑罚的目的。有鉴于此，建议国家立法机关，针对未成年犯罪人设置“有条件的刑事前科消灭制度”。
（五）“严打”与宽严相济的刑事政策问题
“严打”是我国上一世纪80年代以来开始推行的基本刑事政策，其基本内容是“依法从重从快打击严重刑事犯罪”。因而从本质上来说，“严打”本是一种刑事司法活动，主要目的还在通过对特定严重刑事犯罪的“从重从快打击”，尽快遏制此类严重刑事犯罪，以维护社会治安秩序，保障社会安定。
对“严打”，我国刑法学界历来有肯定说、否定说和折衷于肯定说与否定说之间的“慎行论”等多种评价观。
其中，肯定说全面地肯定了“严打”活动，认为“严打是国家针对日益严峻的犯罪局面必须采取的措施”。此类观点的主要持有者为司法实务人员，在理论界也有部分支持者。[27] 否定论者则认为“严打政策的推行与现代法治社会中的基本法治精神相悖，尤其是作为刑事执法中的指导性原则，它与刑法中罪刑法定、罪刑相适应的基本原则相违背。理论界中对严打的否定性分析多是从学理上进行的，且分析角度很多。如有论者认为，当前我国正处在由社会结构一体化向多元化的转型阶段， 而严打在相当程度上强化了国家的权威，弱化了公民的权利保障，软化了国家权力的限权机制。与促进社会合理分化背道而行，与促进中国市民社会的发展要求相左，因而可能不利于社会的转型”[28] 折衷其间的“慎行论”的主要观点则是“既不能片面地强调严打的实际正面作用，也不能单纯地只看到严打在理论基础方面存在的缺陷。从而主张必须在法治原则的框架下坚持严打的刑事政策”。
基于民权主义的刑事法治理念，本文基本同意针对“严打”刑事政策的否定论立场。这是因为，按照笔者的观点，无论社会治安秩序多么恶劣，无论特定刑事犯罪多么猖獗，以确保公民最大限度的自由和权利行使的刑法根本目标都不能偏废。在此宗旨下，程序正义理当优于实质正义。这是因为，众所周知，程序正义乃实质正义的前提和保证。尽管就个案意义看，程序不正义者实质上未必不正义；但就一般意义看，没有程序正义就没有实质上的正义。特别是牵涉到限制或剥夺人身自由的禁止性规范的设置，更须程序严谨而合法。而严打的场合，为了求快，公检法三家联合办案之事时有发生。显然，如此牺牲程序正义的做法，即便其真的在一定范围、一定时段内扭转了失序的社会治安秩序，长远看，它也是得不偿失的。
当然，对此分析，持肯定论者很可能会声明“三家联合办案”之事早已成为历史，而况联合办案的做法并非“依法”从重从快，因而那并不是真正的严打。
然而，问题的本质并不在依法还是违法“严打”，而在“严打”专项行动秉持的既“重”又“快”的司法活动性质，就与生俱来地潜伏着对程序正义的牺牲与破坏，而如此牺牲程序正义的求快法，难保不发生以“酷刑”求口供、求证据的严重侵犯人权案件，国家与社会因而失却了追寻实质正义的正当性，并因而可能做出有悖於刑法的根本价值取向的有违刑事立法初衷之举。
基于上述理由，我们认为，宽严相济的刑事政策的提出，的确令人感觉到了“以人为本”刑事法治理念的弥新作用。特别是与单纯的严打相比，既秉持刑法之严、又张驰刑法之宽缓的刑事政策，十分契合在惩治犯罪的同时，大力倡扬人权保障的新型刑事法治理念，值得推崇。
然而，值得注意的是：国家虽然通过司法解释的途径，正式阐释了有关宽严相济的刑事政策，但在而今的刑事司法与执法实践中，与严相比，对宽的适用、执行比幅，都大大低于从“严”掌握的比例。例如刑事司法实践中，为数不少地将本属正当防卫的案件定性为防卫过当、将防卫过当的案件定性为不当防卫之事，时有发生；再如上文提及的将“疑罪从无”改为“疑罪从轻”、将可出罪的案件“解释”为成立犯罪，等等，这都在宽严相济刑事政策执行上有其偏差。
英国法学家边沁曾经指出：“法律的目的在于增进社会公共利益，其目标应在于排除有害于社会公共利益的行为。因刑罚本身是一种恶，以功利的观点，只有当它可能排除更大的恶害时，才能适用它。因此，不适用刑罚的条件可归纳为四类： (1) 滥用， (2) 无效， (3) 过分， (4) 太昂贵。”[29] 由此可见，且不说人权保障，单单从功利于社会治安乃至国家统治秩序看，在宽严相济的刑事政策方面，除非实不得已，国家宜当尽可能多地放弃使用“刑罚之恶”，以利我们主倡的“一切为人、为了一切人”的“人本位”刑法目标的实现。
――本文原载李林、王家福主编《依法治国十年回顾与展望》第241～257页，中国法制出版社2007年10月版；
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[1] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
[2] “已成立的法律”既然已经获得了“普遍的服从”，该“法治”大约堪称“良治”。
[3] 〔美〕潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆，1980年版，第254页。
[4] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年第2版，第51页。
[5] 所谓状态性，属借鉴王勇飞教授的观点。参见王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》，中国政法大学出版社，1996年版，第395页。
[6] 参见屈学武：<法定权力与权力法治>，原载《现代法学》1999年第1期,第20～21页
[7] 〔美〕博登海默：《法哲学———法律哲学与法律方法》，邓正来译，〔北京〕中国政法大学出版社1999 年版，第360页。
[8] 蔡道通：<刑事法治的基本立场－一种基本理念与研究方法的阐释>，载《江苏社会科学》，2004年第1期，第220页。
[9] 叶洪和：<现代法治社会的刑法理念>，载《行政与法》2006年第12期，第122页。
[10] 苏彩霞：<刑法国际化视野下的我国刑法理念更新>，见京师刑事法治网， http: / /www.criminallawbnu.cn /criminal /info/showpage.asp?ProgramID=10&pkID=8320.
[11] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，北京：商务印书馆，1962年版，第63页。
[12] 如前所述，良好的“宪政”体制本是解决此一问题的首要关键，但因此一议题非本文之关注点，因而这里仅是从刑事法领域论及有关限制国家权力的问题。
[13]〔意〕贝卡利亚，黄风译《论犯罪与刑罚》，北京，中国方正出版社，2004年版。
[14] 〔英〕：边沁《立法理论－刑法典原理》，中国公安大学出版社1993年版，第78页。
[15] 〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，北京：三联书店，1991年版第43页
[16] 蔡道通：<刑事法治的基本立场－一种基本理念与研究方法的阐释>，载《江苏社会科学》，2004年第1期，第218页。
[17] 同上，第220页
[18] 参见：叶洪和：：<现代法治社会的刑法理念>，载《行政与法》2006年第12期，第123页。
[19] 参见屈学武：〈中国死刑文化的多元性与一体化探究〉，载《死刑――中外关注的刑事焦点》，中国人民公安大学出版社2005年10月版，第3～16页。
[20] 根据联合国《儿童权利公约》的规定，“儿童指18岁以下的任何人”。
[21] 1985年11月，联合国大会第A/RES/40/33号决议通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第17条，专门规定了处理和审判未成年人案件的的指导原则。其中，第17条第1款特别规定：“主管当局的处理应遵循下列原则：（A）采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称。（B）只有经过认真考虑之后才能对少年的自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度。（C）除判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由。”
[22] 根据昆明市盘龙区司法分流项目办公室提供的文件，“合适成年人”通常是指：（1）年满20周岁以上，有完全行为能力，具有大专以上文化，思想品质优秀，身体健康，适应紧急情况的调遣；或者（2）热爱和关心未成年人工作，经过专业培训的有责任心的社会工作者与志愿者；或者（3）具有一定的社会工作经历、工作经验和组织能力，热心社会工作，具有相关教育学、心理学和法律知识的非公、检、法机关在职人员。
[23] 刘方权 张森锋：“《刑法》第100条之我见”，载《河北法学》2001年第4期，第89页。
[24] 同上，第88页。
[25] 牛忠志 姚桂芳：“中外少年刑法若干问题比较研究”，载《政法论丛》，2004年第6期第48～54页。
[26] 例如：德国少年法院法第97 条就规定，在刑罚执行完毕后两年或刑罚被免除后,少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。转引自：牛忠志 姚桂芳：“中外少年刑法若干问题比较研究”，载《政法论丛》，2004年第6期第48～54页。
[27] 参见衣家奇 姚华：<从运动到法治：“严打”刑事政策的理性趋势>，载《甘肃政法学院学报》2004年第8期，第11～12页。
[28] 翟中东： 中国社会转型与刑事政策调整，载《学术论坛》2003年第1期。
[29]〔英〕边沁：《立法理论－刑法典原理》，中国公安大学出版社1993年版，第66页。