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反残疾歧视既是残疾人保障的重要组成部分，也是劳动法的重要内容。就业领域中的反残疾歧视，对于保障残疾人的平等权，促进残疾人的就业具有重要意义。就业对于促进残疾人的自立、自信，增强其社会认同感，增强残疾人自食其力的能力，减少国家、社会和家庭的负担具有不可替代的作用。特别是随着医疗和科技的进步和工作环境的改善，许多残疾人就业的能力不断提高，适合残疾人工作的岗位不断增加，如何防止就业领域的反残疾歧视日显重要。同时，相比其他形式的就业歧视，反残疾歧视的难度较大。由于在许多场合，与非残疾人相比，残疾人的工作能力受限，而且雇主往往需要提供特殊的设施和便利条件满足雇员的需要，用工成本相对较高，因此，反残疾歧视的立法及其实施，既要保护残疾人的平等就业权，也需要保护雇主自主选择最适合于岗位的雇员的权利，考虑企业的用工成本及其竞争力。这是其他反歧视领域，例如性别和种族歧视无需或者较少考虑的因素。相应的，对雇主抗辩事由合理性的甄别难度加大。因此，就业中的反残疾歧视需要对残疾的概念，残疾人是否胜任雇主提供的就业岗位的判断标准，雇主的抗辩理由，雇主是否有为残疾人提供便利的义务以及该义务的范围，反残疾歧视的救济以及实施等内容做出规定，这也是劳动法和残疾人保障法的共同任务。以下，笔者将考察分析美国就业中的反残疾歧视的理念和制度，并分析我国目前实施的残疾人“按比例实施就业”制度的现状及其改革，希望他山之石，可以攻玉。
1964年《民权法案》第7章（Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964）是美国第一部比较全面禁止雇用歧视的联邦法律。该法禁止基于种族、肤色、宗教、性别或国籍的歧视。《民权法案》第703条规定：雇主的下列行为是非法的：（1）基于雇员的种族、肤色、宗教、性别或国籍，而没有或者拒绝雇用或者解雇雇员或者在雇用的工资、期限、条件或权利（privilege）等方面进行歧视；（2）基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别或国籍而以剥夺或者可能剥夺雇员或求职者的就业机会或者其他不利于其雇员地位的方式对其就业进行限制、隔离或者区分(classify) 。[1]尽管《民权法案》是一部综合性的反歧视的联邦法律，但该法并没有涉及残疾歧视以及基于其他事由的歧视，例如年龄等的歧视。但该法的许多理念，尤其是反歧视法律的执行机构和程序以及对受害人的救济同样适用于残疾歧视的场合。
1973年《康复法》（Rehabilitation Act of 1973）是保障残疾人权益，促进残疾人就业的重要法律。《康复法》被许多州所接受，而且该法的许多概念也被其后的1990年《美国残疾人法》所采纳。《康复法》也有关于反就业残疾歧视的规定，但该法的适用范围较窄，主要适用于联邦机构。《康复法》第501条要求，所有的联邦部门、机构以及其他执行机构(instrumentality)，在“雇用、安排、晋升”残疾人时，不得歧视并应尽到“合理调适（reasonable accommodation）”的义务，采取“扶持性行动（affirmative action）”。[2]《康复法》第503条要求，联邦部门或者机构在与对方当事人订立标的超过10000美元的合同时，必须在合同中包含这样的条款：对方当事人在雇用人员履行这些合同时，必须采取“肯定性行动”，雇用、晋升“适格的残疾人（qualified individuals with disabilities）”。[3]联邦劳工部下属的“联邦合同合规项目办公室（Office of Federal Contract Compliance Programs, OFCCP）”负责执行《康复法》第503条。OFCCP在执行第503条时有权：（1）阻止支付合同的款项；（2）终止合同；（3）禁止合同当事人未来再订立合同。如果残疾人受到歧视的，残疾人只能从劳工部获得行政救济，大部分法院认为残疾人并没有明示或者默示的私人诉权。[4]《康复法》第504条规定，“适格的残疾人”不受歧视，残疾人不因其残疾，在任何接受联邦财政资助的项目或者活动中，（1）被排除参与；（2）被剥夺获益；（3）受到歧视。[5]“受联邦资助者”包括政府部门、大学等教育机构以及接受资助的公司、合伙企业或者其他私人组织等机构。[6]相比第503条，第504条并没有接受联邦最低资助金额的限制。
可见，《康复法》的主要规制对象是公共部门，即联邦部门、联邦政府采购合同当事人、接受联邦资助的机构，并没有直接针对普通雇主的反歧视措施，因此，适用范围较窄。但《康复法》也有自身的优势，例如，《美国残疾人法》仅仅适用于雇员超过15人以上的雇主，《康复法》则没有类似的规定；而且，在举证责任上，依据《美国残疾人法》，个人必须证明“歧视”是一项“动机因素”，而依据《康复法》，原告无需证明该因素。[7]从美国针对政府部门和私人部门分别适用不同的反歧视义务标准可以看出，在保障残疾人的就业平等权中，政府机构应为私人部门树立榜样，并承担更多的责任，这种理念值得提倡。
1990年《美国残疾人法》（ADA）是联邦第一部综合性的禁止就业领域歧视残疾人的法律，该法用专章规定了就业问题，是反就业残疾歧视的主要法律。在《美国残疾人法》制定当时，美国大约有4300万身体或者精神残障的人[8]，大约820万残疾人希望获得工作。因此，该法的重要性不言而喻。相比《康复法》的适用范围，《美国残疾人法》是第一部综合性的反私人部门残疾歧视的法律。[9]《美国残疾人法》共五章，第一章是关于就业的规定。由于该法许多规定的表述比较宽泛，法院在实施该法律中遇到许多挑战，许多案件都上诉到了最高法院。为了解释《美国残疾人法》的许多概念，美国“平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission, EEOC）”制定了“《美国残疾人法》规章”和“解释性指南”。但在实践中，法院并不总是采用这些规章或者指南。[10]
（一）适用范围
《美国残疾人法》只适用于雇用15名雇员以上的雇主。对雇员最低人数的限制和1964年《民权法案》第七章仅仅适用于雇用15名雇员以上的雇主的规定是一致的，其意图应和《民权法案》对雇员人数的限制一样，即国会不希望联邦法律对小企业造成负担，尤其是许多小企业经常雇用同种族的朋友或亲戚。[11]除了适用于大部分私人部门的雇主，《美国残疾人法》也适用于州和地方政府的雇主以及美国国会。联邦雇员不受该法的保护，适用上述的《康复法》。但依据判例，个人不得对州提起诉讼，宪法第11修正案禁止州雇员提起要求金钱赔偿的诉讼。[12] 尽管该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主，但由于雇用残疾人雇员通常会加重企业的负担，尤其在需要雇主尽“合理调适”的义务时会加重雇主的用工成本，因此，将该法仅仅适用于规模大的雇主也是合理的。
在就业领域，反歧视法保护的对象是雇员，但反歧视的事由不同（例如，性别歧视、种族歧视、年龄歧视等），对雇员的保护范围也不尽一致。因此，在反残疾歧视的场合，雇员的范围也是法律适用范围的重要内容。在Clackamas Gastroenterology Associates v. Wells案件中，最高法院认为，在判断企业的合伙人是否属于雇员时，应看该合伙人是独立经营并管理业务还是受到企业的控制，如果该合伙人受到企业的控制，该合伙人应被视为雇员，受《美国残疾人法》的保护。[13]同样的道理，在判断闭锁公司的股东兼董事是否应被认定为雇员时，应考察：（1）该董事是否从事了传统的雇员通常承担的责任；（2）该董事是否经常的受雇于其他机构；（3）该董事是否需要向公司中职位更高的人报告。[14]法院通常认为，独立的合同订立者并不是雇员，不受该法保护。此外，《美国残疾人法》涉及残疾人就业的各个环节。根据该法的规定，任何雇主不得在涉及“工作申请程序”、“雇用”、“晋升”、“解雇雇员”、“雇员薪酬”、“工作培训”以及“其他雇用条款、条件或者权利（privileges）”时对残疾人实施歧视。[15]因此，从保护的环节看，《美国残疾人法》几乎涉及了雇用关系的所有环节。
（二）判断残疾歧视的标准
根据《美国残疾人法》，原告如果要获得该法的保护，必须是一个“适格的残疾人”，即原告必须是残疾人，在雇主“合理调适或者没有合理调适”时，能够完成“工作的关键内容”。[16]因此，“残疾”、“合理调适”、“工作关键内容”是判断雇主行为是否构成残疾歧视的核心概念，以下详析之。
1．残疾
根据《美国残疾人法》的定义，残疾指：
（A）在身体或精神上存在损伤的人，这种损伤严重限制了个人一方面或多方面的主要生活能力；或
（B）有该损伤记录的；或
（C）被认为存在该损伤的。[17]
因此，该法不仅保护实际、现在的残疾，如果某人有这种“损伤”的记录，既使“损伤”已不复存在或者以往的“损伤”是被错误认定的，具有损伤记录的人也可以受到该法的保护。[18]而且，如果某人被认为具有该种损伤的，即被认为残疾的，也可受该法保护。关于“被认为存在该损伤”的情形主要有三种：（1）存在身体或精神上的损伤，这种损伤并没有严重限制个人主要生活能力，但却被雇主认为严重限制个人主要生活能力的；（2）存在严重限制个人主要生活能力的身体或精神上的损伤是“由于其他人对这种损伤的态度造成的”；（3）没有任何损伤，但雇主却认为存在严重影响生活能力的损伤的。[19]因此，可以看出，《美国残疾人法》不仅保护实际的残疾人，也保护那些过去曾经残疾以及那些事实上并不残疾但却被认为残疾的人，这种保护的方法是比较周全的，受保护的对象更宽。[20]这也反映了该法似乎更强调雇主的主观意图而不是雇员本身是否确实存在残疾的客观事实。而且，该法还保护因和残疾人存在关系或联系而遭受歧视的适格的个人。根据“平等就业机会委员会”的解释，雇主如果由于适格的人（a qualified individual）和雇主知晓的残疾人存在家庭、业务、社会或者其他关系或联系，而排除、拒绝给予该适格的人平等工作或利益，或者对其实施歧视的，该行为属违法行为。[21]
根据实际残疾的定义，构成残疾的条件是：存在身体或者精神上的“损伤”，且这种损伤“严重限制” 了个人的“主要生活能力”，因此，“损伤”、“严重限制”和“主要生活能力”是残疾定义的关键词。关于“损伤”，《美国残疾人法》将一些行为或者状况明确排除在残疾的定义之外，例如，同性恋、 双性恋、 异性装扮癖、 恋童癖、变性癖、 暴露癖等与性有关的行为。此外，强迫性的赌博症、盗窃癖、放火癖以及由于食用非法的精神用品导致的错乱也被排除在残疾的定义之外。[22]关于“主要生活能力”，根据《美国残疾人法》，“主要生活能力”包括“照顾自己、从事手工的工作、行走、看、听、说、呼吸、学习和工作”[23]。原告如果主张损伤对主要生活能力造成严重影响，法院通常要求原告提供比较证据，证明原告受到的限制和普通大众相比的差异。至于何为“严重限制”，根据规章的解释，判断是否“严重限制”需要考虑如下因素：损伤的性质和严重程度、损伤的持续时间或者预期的持续时间以及该损伤导致的永久或长期的影响或者预期的永久或长期的影响。[24]
从美国关于残疾的定义可以看出，《美国残疾人法》并没有对残疾做出详细的定义，如何判断某人是否构成残疾，主要依靠法院的判决决定。在Sutton v. United Air Lines, Inc.案中，原告孪生姐妹由于未矫正的视力不符合航空公司的健康要求，航空公司拒绝她们成为公司的飞行员。在孪生姐妹依据《美国残疾人法》提出诉讼时，被告航空公司辩称，原告在“减轻的状态（mitigated state）”下，并不存在严重限制其主要生活能力的损伤。最高法院并没有采纳“平等就业机会委员会”关于“损伤应当在没有被减轻的状态下考虑”的解释，而是主张法院应当考虑眼镜对她们状态的影响。[25]法院的这一立场，使得雇员的损伤如果可以通过治疗或者其他措施减轻，可能无法满足“残疾”的定义，从而大大限制了《美国残疾人法》的适用范围。因此法院的判例引起巨大争议。在另一著名的Bragdon v. Abbott案件中，一牙科诊所拒绝为一名HIV呈阳性但无症状的女性提供服务。在判断原告的状况是否符合残疾定义时，尽管很多下级法院认为感染HIV并不会严重影响一个人的生活能力，最高法院认为HIV呈阳性对原告的主要生活能力——生殖造成严重的限制，因此，原告受到《美国残疾人法》的保护。[26]怀孕以及其他相类似的状况，除非特殊的情况，一般不被认为是残疾。由于工作被视为主要的生活能力，因此，如果某人无法从事某一工作是否构成残疾也是重要问题。在著名的Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams案件中[27]，最高法院解决了何种情况下工作应被视为主要生活能力的问题。法院认为，由于工作导致的腕管综合症，使个人无法从事与其工作相关的手工任务并不构成对主要生活能力（工作）的严重限制。法院认为，“主要生活能力”必须严格限定，只证明损伤使个人无法从事其工作是不够的，在认定从事手工任务这一主要生活能力时，核心的问题是原告是否无法从事与大部分人日常生活密切相关的那些任务，而不是原告是否仅仅无法从事与其特定工作相关的任务。[28]因此，原告以工作中的主要生活能力严重受限为由主张受《美国残疾人法》的保护似乎很难得到法院的支持。Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams中，法院的立场具有重要意义，该案例指明了“主要生活能力”这一残疾概念核心要素的判断标准。
除了实际的残疾，在“存在损伤记录”和“被认为存在损伤”的场合下，“损伤”也必须符合实际“损伤”的标准，即存在记录的“损伤”以及被认为存在的“损伤”必须是严重限制个人主要生活能力的“损伤”。
从上可以看出，美国对残疾的认定方式与我国主要依靠行政机关的解释以及行政机关的认定显有不同，这种认定方式更具灵活性，在许多场合由于法院可以随时随地根据情况的变化做出裁决，对当事人可能更为有利。而我国则主要依靠行政机关认定残疾是否存在以及残疾的等级。[29]这种认定体制成本较低，但也存在错误认定的可能。尤其是随着时间的推移，当事人是否残疾以及残疾的程度可能处于不断的变动之中，而且随着科技和医疗技术的进步和医药品种的更新，残疾的认定更需要弹性。因此，在保留我国现有残疾认定体制的背景下，似应赋予当事人不服行政机关认定的司法救济权。在当事人未经行政机关认定残疾，而提起遭受残疾歧视的诉讼里，应由法院认定当事人是否残疾。
2.“适格”的标准
《美国残疾人法》禁止对“适格的残疾人”实施歧视，因此，“适格”的判断标准是一个重要问题。根据该法规定，“适格”指残疾人在雇主“合理调适或者没有合理调适”时，能够完成“工作关键内容”。[30]因此，残疾人是否能够完成“工作关键内容”成为判断残疾人是否“适格”的关键。依照以上定义，在判断残疾人是否“适格”时，残疾人只需能够完成工作的“关键内容”即可，残疾人无法完成工作的“次要” 内容，并不妨碍残疾人的适格。因此，如果雇主拒绝一名无法完成“工作关键内容”的雇员，雇主并不违法；如果雇员仅仅不能完成工作的非关键内容或者非重要内容，则雇主不能拒绝雇用该雇员。具体场合中，“工作关键内容”的认定往往是判断雇员是否适格的主要依据。判断某一内容是否是工作的关键内容需要考虑雇员在工作中需要从事此项内容的时间，以及无法完成该内容对工作的影响等因素。同时，判断雇员是否胜任某一工作，需要依据个案分析，考虑雇员残疾的程度以及工作的性质。[31]“如果雇主在工作广告或面试申请人之前有关于该工作的书面描述，这种描述应作为该工作的关键内容的证据。”[32]但这种证据是否属于最终证据，仍看法官的立场。
在Deane v. Pocono Medical Center一案中，原告Deane是一名注册护士，在工作中右手腕受伤后，不能拿起超过15-20磅的物品，也不能从事重复性的手工工作，诸如打字，但可以从事其他较轻的工作。当原告打算继续回到医院从事注册护士的工作时，医院以原告的身体状况不符合护士岗位的要求为由，拒绝了原告的请求。原告根据《美国残疾人法》提起诉讼。在该案中，原告是否能够证明她可以从事工作的关键内容，成为胜诉的关键。原告认为，“举起重物”并不是护士工作的关键内容，护士主要依靠技能、智力和知识。原告也承认“举起”也是护士工作的一部分，但认为这只是护士工作的一小部分。为了证明自己的主张，原告提供了职业专家的一份报告。职业专家引用劳工部“职业名称工作描述字典（Dictionary of Occupational Titles Job Descriptions）”中对一般护士从事的四项基本任务的描述，但其中没有任何一项涉及“举起重物”。职业专家还认为，护理（nursing）是一项专业的工作，不能等同于医院里负责杂活的勤杂工。被告则以其名称为“主要任务、义务和职责”的“工作描述”中规定的注册护士的工作条件之一就是“经常扶起病人”为由，认为“举起重物”是护士工作的关键内容。被告还认为，原告无法扶起病人可能使原告本人和病人在医院里陷入危急的情形。
该案中，审理的首席法官拒绝赋予被告的“工作描述”或被告的判断具有终局性的效果。法官认为，“平等就业机会委员会（EEOC）”的解释性指南规定：“雇主对工作关键内容的判断”以及“广告和面试之前的书面工作描述”是决定工作关键内容的两种可能的证据。[33]但这些证据不能仅仅因为被列入了EEOC指南中的非排他性的证据而被过分强调。“工作描述”并不是证明“独自扶起病人”是原告工作关键内容的不可辩驳的证据。[34]
该案至少表明判断雇员是否适格是一个事实问题，而且需要在个案当中对工作的性质以及雇员残疾的程度加以具体的权衡。判例表明，尽管“平等就业机会委员会”认为雇主对工作关键内容的判断以及事先的书面工作描述可以作为判断工作关键内容的证据，但这两种证据并不是终局性的。笔者认为，事实上，EEOC的解释仅仅只能作为参考，如果作为终局性的证据，则使得雇主可以单方面决定工作的关键内容，雇主可能把许多工作的次要内容加入工作职责的描述当中去，从而可能将许多原本适格的残疾申请者或者雇员不合理的排除在“适格”的定义之外。从该判例也可以看出，工作关键内容的确定，需要全面考虑工作的所有内容、各个内容之间的重要程度，无法从事某一内容对工作的影响程度，才能确定某一内容是否是工作的关键内容，从而判断求职者或者雇员是否适格。
雇员的适格，除了必须胜任工作的关键内容外，法律还规定，“适格”可以包括要求雇员不能对工作场所的其他人“造成健康或者安全的直接威胁”。[35]换言之，如果雇员将对工作场所其他人造成健康或者安全的直接危险，则属不适格的雇员。EEOC对《美国残疾人法》的规定做了解释，即直接威胁的判断应建立在合理的医学判断之上，并考虑以下四个因素：风险存在的期间、潜在危害的性质和严重程度、潜在危害发生的可能性、潜在危害的紧迫性。[36]尽管《美国残疾人法》仅规定，雇员对“其他人”造成直接威胁，属于不适格，如果雇员从事某项工作，而该工作对其本人而不是其他人造成直接危险，法院可能做出扩大解释，认定该人不符合适格的标准。[37]
3.“合理调适”与“过度困难”
前已提及，适格的残疾人指在雇主的“合理调适”或没有雇主“合理调适”时，能够从事工作关键内容的个人。根据《美国残疾人法》，雇主以和对待非残疾人相同的标准对待残疾人是不够的，在适当场合，雇主必须采取扶持性措施，使残疾人可以从事他们的工作。雇主如果没有尽到合理调适的义务，属于违反成文法的行为。[38] “合理调适”也成为《美国残疾人法》不同于其他反歧视法的独特概念。依照该法，雇主不仅应该平等对待残疾人，雇主还负有一种积极义务为残疾人提供合理调适的义务，而在其他反就业歧视领域，只要雇主平等对待所有的雇员或者求职者，雇主就尽到了法律的义务。
根据《美国残疾人法》，以下行为构成歧视：（1）当求职者或雇员为适格残疾人时，雇主没有对已经知晓的残疾人的身体或者精神上的限制（采取合理调适的措施，除非雇主能够证明调适对雇主业务的经营造成“过度困难”。（2）当求职者或雇员为适格残疾人时，雇主拒绝给予就业机会，如果这种拒绝是由于需要雇主对雇员或者求职者的身体或精神的损伤提供合理调适而造成的。[39]从该法规定可以看出，如果雇主“合理调适”，残疾人可以完成工作关键内容，即成为“适格”残疾人的，雇主有义务提供合理调适的义务。如果雇员要求雇主提供的调适不合理或者将对雇主造成“过度困难”，则雇主可以不对该残疾提供“调适”。因此，“合理调适”以及“过度困难”也成为判断雇主行为是否构成对残疾人歧视的两个重要概念。
依照《美国残疾人法》规定，合理调适的义务指：（1）对工作申请程序的改进或调整，使适格的残疾求职者可以获得雇主考虑的机会；或（2）对工作环境的改进或调整，或对工作职位履行的通常方式或者环境的改进或调整，使雇员可以从事工作的关键内容；或（3）使残疾人可以和类似情形的非残疾人一样“平等享有雇用的利益和权利”的改进或调整。[40]合理调适包括但不限于以下措施：（A）使残疾人容易进入并且方便使用现有的供雇员使用的设施；（B）工作的调整，非全职的工作日程或对工作日程的修改，重新分配到空余岗位，设施或者装置的购买或改造，考试、培训材料或政策的适当调整或修改，提供合格的朗读者或翻译者以及为残疾人提供的类似的其他调适。[41]
概括而言，合理调适就是雇主针对求职者或雇员的特殊需要，对求职程序或工作环境、工作方式、工作内容做出合理的改进或调整，使残疾人可以完成工作的义务。毫无疑问，这种义务超出了雇主在雇用合同中的义务，这种义务带有社会政策的色彩，尽管这种义务仅仅限制在“合理”的范围，雇主履行义务的标准并不高。雇主这种积极的义务也是其他反就业歧视领域雇主通常无需承担的义务。
尽管成文法和相关解释对“合理调适”和“过度困难”做了规定，但 “合理调适”之“合理”和“过度困难”之“过度”的标准只能从判例中寻求答案。在Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration案件中[42]，首席法官指出：“调适”的含义非常清楚，雇主必须考虑对其通常的工作规则、设施、期限以及条件做出改变，以使残疾人可以工作。问题的难点在于何为“合理”。“合理”的要求意味着比“最大可能的努力”的要求低，类似于有关“疏忽”法律中的“合理注意”的要求，其注意程度低于“最大可能的注意”的要求。考虑调适是否“合理”时考虑成本是必要的，至少雇主的成本不应和调适带来的好处不成比例，而不管雇主如何强大或如何具有经济实力。“过度困难”指某项行动造成“重大困难或者花销”。[43]“过度”，应相对于调适带来的好处以及雇主的资源。因此，雇员必须从成本的有效性和比例性（efficacious and proportionate）来表明调适是合理的。如果这种表面证据成立，雇主有机会证明：通过更深入的分析，雇主的成本相对于调适带来的好处或者雇主财务的维持或健康是过高的，以此来表明调适是不合理的。
在Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration中，原告Vande，35岁，由于脊髓肿瘤，腰部以下瘫痪，容易发生溃疡，需要经常呆在家中数周接受治疗。原告在被告的住房部工作，是一名项目助理，主要从事秘书工作。为了使她可以工作，被告针对她的残疾做了一些调适。但原告认为被告在以下两方面做得不够。第一，原告希望在家从事全职的工作，并且认为如果被告为她提供一台式计算机，她完全可以在家中从事工作。法院认为，大部分工作需要团队合作，并且需要监督，在家办公相比监督之下的团队工作的工作质量会有明显下降。依照《美国残疾人法》，被告没有义务允许原告在家办公，也没有义务为其安装电脑。被告的第二项请求与被告办公楼的厨房设计有关。被告设计的所有厨房里的水池和柜台都是36英寸高，这对于做轮椅的人而言过高。当原告抱怨设计不合理时，被告拒绝修改水池和柜台高度的设计，但承诺在原告办公的楼层的厨房里安装一个34英寸的搁板，以解决柜台的问题。关于水池，被告认为原告可以使用浴室里34英寸高的水池，因此拒绝改造水池的高度。法官认为雇主没有义务为残疾人和非残疾人提供绝对相同的工作环境，尽管雇主可能无需支付很高的费用。法官的结论是：当雇员可以使用同等的水池，且在方便的位置，雇主没有义务使其可以使用某一特定的水池。当雇主尽了可以使残疾雇员相当舒服的工作的义务之后，雇主也就尽了合理调适的义务了。[44]
“合理调适”是反残疾歧视的特有概念，雇主这一义务是保证残疾人获得平等待遇的关键。在欧洲，英国的学者也认为，合理调适的义务是新的以人权为基础的的消除残疾歧视方法的核心要素，也是新近国家立法的主要特征。这一义务来源于人们认识到：只有为残疾人提供合理调适，使得残疾人有工作的能力，平等待遇的目标才能实现。[45]可见“合理调适”义务的规定及其实施对保障残疾人平等就业权具有重要意义。关于举证责任，雇员有义务证明自己提出调适的请求以及提供表明调适是可能的表面证据，此后，则由雇主证明自己无法完成调适义务。[46]
（一）救济程序和举证责任
对遭受残疾歧视的受害人的救济程序和1964年《民权法案》第7章中对于遭受种族、肤色、宗教、性别或国籍歧视的受害人的救济是一致的。美国反就业歧视的救济程序反映了国会的意图，即处理雇用歧视纠纷不应完全像处理普通的民事纠纷那样，在雇用歧视纠纷中，原告必须先竭尽州和联邦的行政救济程序之后，才可以向法院提起诉讼。在州和联邦的行政程序中，负有调查义务的州和联邦机构将尽力调解，使双方的争议在诉讼前得到解决。如果双方的争议在行政程序中未能得到解决，联邦的机构将以自己的名义提起诉讼或者向主张权利者发出“有权起诉（right-to-sue）”的信函。国会设计的这种程序主要是为了促进雇佣歧视纠纷的调解，避免当事人之间的诉讼。[47]依照《民权法案》第7章的规定，原告必须在遭受歧视的180天内向联邦的“平等就业机会委员会”提出申诉。如果原告所在的州也有禁止残疾歧视的法律以及相应的执行机构，原告必须先向州的执行机构提出申诉，并应在违反《美国残疾人法》的歧视行为发生之日起300天内向EEOC提出申诉。原告必须在收到EEOC有权起诉的通知的90天内向法院提起诉讼。[48]因此，180天和300天时效的起算点，即歧视行为发生之日的判断非常重要。在录用和晋升场合，歧视行为发生之日通常为职位被填补之日或者雇主做出不利于原告决定之日。在解雇场合，歧视行为发生的时间为原告收到通知的时间。在歧视行为持续发生场合，例如原告遭受工资或者其他形式薪酬的歧视待遇，原告可以在任何收到歧视性的工资或者薪酬之日起180或300天内提出申诉。但这种歧视的补救期限是有限的，只限于提出申诉的前两年。[49]
在反残疾歧视场合，雇员必须提供以下的表面（prima facie）证据：（1）原告依照《美国残疾人法》的规定是残疾人；（2）原告在调适或者没有调适时能胜任工作的关键内容；（3）雇主解雇雇员或者其他歧视行为的原因是原告的残疾。而且原告有义务证明雇主知道求职者或雇员是残疾人。在反残疾歧视诉讼中，法院采用McDonnell Douglas Corp. v. Green[50]案件中举证责任转移的方法，即在原告提供了表面证据之后，举证责任转移到雇主，雇主有义务陈述做出该雇用决定的合法理由。[51]
（二）救济方式
依据《美国残疾人法》，求职者或者雇员遭受雇主歧视可能获得的救济包括：复职、补发工资、衡平救济、补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿。[52]补偿性赔偿和惩罚性赔偿仅在被告故意歧视（intentional discrimination）的场合才能获得，用于补偿原告事实上的金钱损失、未来的金钱损失，精神的痛苦和烦恼(mental anguish and inconvenience)。惩罚性赔偿适用于被告以“恶意或轻率的漠视（malice or reckless indifference）”实施的歧视行为。但是惩罚性赔偿不适用于雇主为州政府或地方政府的场合。在原告宣称被告没有对原告尽到合理调适义务时，如果被告能证明自己已尽了“善意”努力为原告提供合理调适的义务，此时原告可能无法获得补偿性赔偿或者惩罚性赔偿。根据《民权法案》第七章，用于补偿单个原告未来的金钱损失和精神损害的惩罚性损害赔偿和补偿性损害赔偿的总额受到限制。按照雇主的规模，适用以下标准：（1）雇员人数在15-100之间的，赔偿金额不超过50，000美元；（2）雇员人数在101-200之间的，赔偿金额不超过100，000美元；（3）雇员人数在201-500之间的，赔偿金额不超过200，000美元；（4）雇员人数超过500的，赔偿金额不超过300，000美元。[53]
由于雇主对残疾人平等就业权的保障，已超出了合同法上的义务，雇主承担了具有社会政策内容的义务，因此，根据雇主的规模和实力对雇主赔偿金额做出限制也是合理的，这种限制将雇主的成本控制在一定的范围，在保障残疾人就业平等权的同时，减轻了企业的成本和责任。
（一）残疾人按比例就业制度的负面影响
我国《残疾人保障法》确立了残疾人按比例就业制度。《残疾人保障法》第三十条规定，国家推动各单位吸收残疾人就业，各级人民政府和有关部门应当做好组织、指导工作。机关、团体、企业事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况规定具体比例。实践中，机关、团体、企业事业组织、城乡经济组织，按照本省(自治区、直辖市)制定的有关法规所规定的具体比例，安排残疾人就业；暂时未达到比例的，按财政部发布的《残疾人就业保障金管理暂行规定》交纳残疾人就业保障金。残疾人就业保障金必须按照规定用途使用，主要用于残疾人保障事业。
按比例就业制度作为国家促进残疾人就业的一种社会政策，并无不可，也为一些国家所采纳，对于鼓励和强制雇主雇用残疾人起到促进作用。但该制度也存在一些负面影响，尤其在我国就业平等观念比较薄弱，社会信用体系不完善的背景下，该制度的实施效果令人担忧。
第一，按比例就业制度，在一定程度牺牲了雇主的用工自主权。该制度按照统一的比例无差别的适用于机关、团体、企业事业单位，不考虑单位是否有适合的岗位以及残疾人是否胜任工作岗位，在一定程度上限制了雇主用工的自主权。而且适用统一的比例，不考虑行业岗位的特点和雇主的具体情况，似缺乏公平。而且该制度具有强制性，未达到比例的雇主必须缴纳就业保障金，有国家将自身责任转移到具体雇主之嫌，在实践中容易遭受抵触。从该制度的实施情况看，该制度并没有得到雇主很好实施。而且，由于按比例就业通常按照雇员总数的一定比例安排就业，雇主为了减少雇用残疾人的名额或少交就业保障金，可能虚报单位的雇员人数。
第二，按比例就业制度的实施成本较高。按比例就业制度主要依靠行政机关的监督，而雇主的数量众多，行政机关执行这一制度的成本较高。而且，按比例就业通常需要由相关机构推荐或安排残疾人就业，在岗位有限的情形下，如何在残疾人之间尤其是城镇和农村的残疾人之间进行公平的分配也是一个难题。如何征收就业保障金，就业保障金的使用如何监督，也并非易事。
第三，按比例就业制度难以保证残疾人获得合法权益。由于没有雇用残疾人，雇主需要缴纳就业保障金，在非经雇主和雇员双方自愿达成就业协议的情形下，双方可能缺乏相互信任和合作，将导致残疾人在工作中处于不利的地位。而且，雇主可能为了避免缴纳就业保障金而雇用残疾人，却不提供良好的岗位或者适合的岗位，或者不对残疾雇员提供平等的待遇，让残疾雇员从事地位低、收入低的工作。
第四，按比例就业制度本身不足于保证残疾人的就业平等权。由于实行比例制度，容易造成雇主在雇用残疾人达到法定比例后就不再雇用适格残疾人了，造成对残疾人的歧视。而且，由于可以用就业保障金代替雇用残疾人，有些企业可能为了所谓的形象或者其他事由拒绝雇用适合的残疾人，用缴纳就业保障金代替履行雇用残疾人的义务，从而不能在社会中形成尊重残疾人以及真正保护残疾人就业平等权的良好氛围。
概言之，按比例就业制度容易使雇主把按比例雇用残疾人的义务当成雇主对国家的义务，难以树立平等对待残疾人的观念，残疾人遭受歧视时自身也缺乏有效的救济手段。因此，我国还必须建立和完善就业中的反残疾歧视制度，克服按比例就业制度的不足。
（二）完善我国反就业残疾歧视制度
从美国反就业残疾歧视的立法和判例看，相比按比例就业制度，反就业残疾歧视制度的优势在于：第一，有利于保护残疾人平等就业的权利，同时赋予残疾人在遭受就业歧视时，申述和诉讼的权利，有利于残疾人维护自身的平等就业权。第二，合理平衡了保护残疾人就业平等权和雇主雇工自由权二者之间的关系。在反残疾歧视制度中，只有适格的残疾人才受到反就业歧视法的保护，雇主并无雇用非适格残疾人的义务，也无雇用最低残疾雇员人数的强制义务，这保护了雇主的利益。但雇主负有合理调适的义务，这一义务体现了公共政策的内容，体现雇主对残疾人就业的一种社会责任，有利于促进残疾人的就业。第三，有利于树立雇主和雇员之间的平等关系。由于没有强制性按比例雇用残疾人的义务，雇主和残疾人之间更容易树立平等的关系，建立双方的合作与信任。雇用残疾雇员也非雇主履行对国家的义务。第四，反残疾歧视制度有利于克服按比例就业制度中“配额”的弊端。反残疾歧视制度，由于不存在比例问题，只要残疾人属于适格求职者，雇主就有雇用以及提供平等待遇的义务，可以促使雇主雇用更多的残疾人，而不仅仅只是完成配额。第五，行政执行成本较低。反就业歧视制度，主要通过受害人申诉或者诉讼主张救济，不涉及行政机关的监督以及费用征收和管理的问题，因此，执法的成本相对较低。
当然，反就业歧视制度，由于缺乏行政强制力，主要依靠雇主自愿遵守以及残疾人的申诉或诉讼保障自己权利的实现，在雇主缺乏就业平等意识、雇员缺乏权利意识和救济能力以及法院缺乏足够的解释法律的权限和能力情形下，也难以实现立法的意图。
截至2006年，我国残疾人口总数为8296万人，[54]笔者认为，考虑到目前我国就业压力大，残疾人口数量多，政府和社会各界就业平等的观点淡薄，有必要继续保留按比例就业制度。但与此同时，我国应建立和完善反残疾歧视制度，将其作为实施按比例就业制度的重要方式。通过反就业歧视制度，促进雇主雇用残疾人的自觉性，增强其平等对待残疾人的意识，并使残疾人自己获得救济权利。《残疾人保障法》第三十四条规定，“国家保护残疾人福利性企业事业组织的财产所有权和经营自主权，其合法权益不受侵犯。在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。对于国家分配的高等学校、中等专业学校、技工学校的残疾毕业生，有关单位不得因其残疾而拒绝接收；拒绝接收的，当事人可以要求有关部门处理，有关部门应当责令该单位接收。残疾职工所在单位，应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护。”撇开该规定的计划色彩和立法技术缺陷，该法对反就业歧视的规定过于简单，缺乏歧视的判断标准，也没有明确残疾人遭受歧视时的救济权利和救济方式。因此，现行的法律难以对残疾人的平等就业权提供充足的保护。
笔者认为，我国有必要在修改《残疾人保障法》时，借鉴《美国残疾人法》的规定，引入残疾人“适格”、“工作关键内容”、“合理调适”等概念和制度，在《残疾人保障法》中规定，只要残疾人能够完成雇主工作的关键内容，雇主不得拒绝雇用雇员，同时有义务对雇员提供“合理调适”的义务，使雇员可以从事工作的关键内容。同时法律应规定残疾人遭受歧视的救济途径和救济内容。关于救济途径，可以考虑将调解程序作为诉讼前的前置程序，将各级残疾人联合会作为调解机构，调解不成的，当事人可以向法院提起诉讼。救济的内容应包括复职、补发工资、补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿至少应包括对受害人的精神损害进行赔偿。关于举证责任，只要雇员能提供雇主实施歧视的表面证据，则举证责任移转至雇主，雇主有义务证明自己的行为不构成歧视。
（三）小结
反就业歧视制度是促进残疾人平等就业的重要内容，但其有效性有赖于社会各界就业平等意识的增强和雇员自我救济能力的提高以及法院解释、运用法律的能力，尤其反残疾歧视涉及诸多弹性概念，诸如“残疾”、“适格”、“工作关键内容”、“合理调适”等对法院解释法律、运用法律的能力要求很高，这一点是我国实施反残疾就业歧视制度的薄弱环节。但由于目前我国《残疾人保障法》有反残疾就业歧视的原则规定，且禁止残疾歧视成为各国尤其是欧盟和美国反就业歧视法的重要内容，例如，为保证残疾人的平等待遇，欧盟在其指令中也要求各成员国的法律禁止残疾歧视且必须规定雇主有为残疾雇员提供“合理调适”的义务。[55]因此，我国毫无疑问应充实和完善反残疾就业歧视的规定，以使目前反残疾歧视的原则规定得以落实。残疾人按比例就业制度具有强制性，且不雇用残疾雇员必须缴费，因此具有促进雇主雇用残疾雇员的直接作用。但该制度也存在明显的不足和缺陷，尤其是“配额”制度本身无法充分保障残疾雇员的平等待遇。因为，雇主完成配额之后就没有雇用残疾人的义务了，雇主甚至可能用缴费的方式代替履行雇用残疾雇员的义务。而反就业歧视制度恰好可以弥补该不足，只要残疾雇员能胜任工作，雇主就负有不得歧视的义务，不受雇主已雇用的残疾雇员人数的限制。反就业歧视制度主要体现雇主对残疾人平等权的尊重，按比例就业制度主要体现雇主对国家的义务，二者结合，可以使雇主通过尊重雇员平等权的方式完成国家要求雇用残疾雇员的义务，二者可以相得益彰。考虑目前我国的实际，在现阶段，反就业歧视制度和按比例就业制度应并行不悖、相互促进，将反就业歧视制度作为实施按比例就业制度的重要内容。待就业机会增多，雇主尊重残疾人就业平等意识增强，残疾人维护自身平等权利的意识和能力提高以及法院解释法律和运用法律的能力提高时，完全可以通过完善反就业歧视制度逐步取代按比例就业制度。
原文发表于《月旦财经法杂志》（台）2007年第9期
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[1] §703 (a)(1)(2), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.
[2] §501, Rehabilitation Act of 1973.
[3] §503, Rehabilitation Act of 1973.
[4] Mark A. Rothstein, Charles B. Craver, Elinor P. Schroeder, Elaine W. Shoben, Employment Law, Third Edition, West, 2005, p.299.
[5] §504 (a), Rehabilitation Act of 1973.
[6] §504 (b), Rehabilitation Act of 1973.
[7] Supra. note 4, at 300.
[8] §2(a) (1), Americans with Disabilities Act.
[9] Harold S. Lewis, Jr. and Elizabeth J. Norman, Employment Discrimination Law and Practice, West Group, 2001, p.443.
[10] Michael J. Zimmer, Charles A. Sullivan, Rebecca Hanner White, Cases and Materials on Employment Discrimination, Sixth Edition, Aspen Publishers, 2003, p.678.
[11] Supra. note 4, at 106.
[12] University of Alabama v. Garrett, 531 U.S. 356, 121, S. Ct. 955, 148 L.Ed.2d 866 (2001).
[13] 538 U.S. 440, 123 S.Ct. 1673, 155 L.Ed.2d 615 (2003).
[14] Trainor v. Appollo Metal Specialties, Inc., 318 F. 3d 976 (10th Cir. 2002).
[15] §102(a), Americans with Disabilities Act.
[16] §101(8), Americans with Disabilities Act.
[17] §3(2), Americans with Disabilities Act.
[18] 29 C.F.R. §1630(Regulations to Implement the Equal Employment Provisions of the Americans with Americans with Disabilities Act ).2(k).
[19] 29 C.F.R. §1630.2(l).
[20] 《美国残疾人法》对被“假定”残疾的人也提供保护的做法对中国大陆颇具借鉴意义。近年来大陆关于“乙肝病毒携带者”受到歧视是否以及如何受到保护的争论，如果借鉴美国关于“残疾”的扩大定义，似可迎刃而解。尽管事实上“乙肝病毒”不会严重影响求职者或雇员的主要生活能力，只要雇主主观认为“乙肝病毒”将对求职者或雇员造成严重限制，足以构成歧视。
[21] 29 C.F.R §1630.8.
[22] §508, 511, Americans with Disabilities Act.
[23] 29 C.F.R §1630.2(i).
[24] 29 C.F.R. §1630.2(j)(2).
[25] 527 U.S. 471, 119 S.Ct. 2139, 144 L.Ed. 2d 450 (1999).
[26] 524 U.S. 624, 118 S.Ct. 2196, 141 L.Ed. 2d 540 (1998).
[27] 534 U.S. 184, 122 S.Ct. 681, 151 L.Ed. 2d 615 (2002).
[28] 122 S.Ct. at 693.
[29] 《残疾人保障法》第二条第3款规定：“残疾标准由国务院规定。”
[30] §101 (8), Americans with Disabilities Act.
[31] Supra. note 4, at 310.
[32] §101 (8), Americans with Disabilities Act.
[33] 29 C.F.R. §1630.2(n).
[34] 142 F.3d 138 (3d Cir.1998) (en banc).
[35] §103 (b), Americans with Disabilities Act.
[36] 29 C.F.R.§1630.2(r).
[37] Chevron U.S.A. Inc. v. Echazabal, 536 U.S. 73, 122 S.Ct. 2045, 153 L.Ed.2d 82 (2002).
[38] Supra. note 10, at 731.
[39] §102 (b) (5), Americans with Disabilities Act.
[40] 29 C.F.R. §1630.2(o).
[41] §101 (9), Americans with Disabilities Act.
[42] 44 F.3d 538 (7th Cir. 1995).
[43] §101 (10)(A), Americans with Disabilities Act.
[44] Supra. note 10, at 735-739.
[45] Catherine Barnard, EC Employment Law, Third Edition, Oxford University Press, 2006, p.401.
[46] Supra. note 4, at 315.
[47] i.d, at 253.
[48] Supra. note 9, at 515-516.
[49] Supra. note 4, at 254-255.
[50] 411 U.S. 792, 93 S.Ct. 1817, 36 L.Ed. 2d 668 (1973).
[51] Supra. note 4, at 321.
[52] i.d., at 322.
[53] Supra. note 9, at 519-520.
[54] 根据第二次全国残疾人抽样调查结果统计。见中央政府门户网站www.gov.cn，2006年12月1日。
[55] Article 5, Council Directive 2000/78, Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation.