很多英美法学者都喜欢夸大其研究主题的复杂性和重要性。最有名的也许是科洛姆维尔（Oliver Cromewell）对17世纪英国土地法的评价：“让人难以忍受的混乱”。赫伯特（A. P Herbert）在其揶揄十足的《不普通的法》（Uncommon Law）中指出，调整博彩和赌博的法律“是一个迷宫，而国会和法院可能以此为荣！”阿狄亚（Atiya）说，一个人不对错误制度做点研究，是不配称合同法教师的。就连合同法巨擘科宾也感叹，界定违法合同中“违法”并非简单的事情。

 

这些说法多少有点王婆卖瓜，但确实反映了英美法的特点。由于英美合同法主要是普通法，英美法的法官常常审时度势，不断调整普通法以适应社会变迁，结果导致普通法中单一的原则和诸多的例外并存；加之普通法并不是统一的整体，这些都使英美合同法像个遍布歧路的迷宫。研究者常常刚为获得某个结论而欢欣时，甫又陷入诸多不确定性的烦扰中。对习惯了法律规范的等级制与逻辑结构的大陆法系学者而言，情形尤其如此。大陆法系上很清晰的制度，在英美法上却可能会扑朔迷离，难识庐山真面目。把奥斯汀（John Austin）的话反过来说，大陆法的学者研究英美法应该是“从光明走向黑暗”。

对价理论无疑是英美合同法这座迷宫中的迷宫。尽管国内法学界对它并不陌生，但相关的研究却只停留在一般性的介绍上。承韪以此为博士论文选题，从汗牛充栋的英美文献中爬梳出对价的各种信息，这确实需要耐心、勇气和坚持；他为我们提供的是有关对价的漫长画卷：历史的钩沉与现实的关怀辉映，细腻的白描与磅礴的写意相间，为我们提供了一条进入这座迷宫的道路。

承韪的理论关怀是探究英美法传统中合同效力的来源。他一开始就指出，对价的理论内核其实是全部合同法最重要的问题：契约为什么应履行？这是切中肯綮的。因为从根本上看，对价的目的有二：一是决定哪些允诺是可以进入法律领域；二是决定哪些允诺不能被强制执行。英美合同法的原点就在这里，它对合同的定义也体现了这一点：与大陆法系相比，英美对合同的定义更强调允诺能否被强制执行以及违约时能否获得救济，而大陆法则用意思表示这一本质要素来建构合同概念。

在今天看来，探讨这一问题似乎完全是形而上的玄思，因为以自由主义的意识为基础的意志论已经大获全胜。但问题并没有如此简单。事实上，整个中世纪法学的重点之一，就是结合罗马法、亚里斯多德的德性思想（守信、正义和慷慨）和神学教义，重新构造合同拘束力的理论（以原因理论为核心）。在今天看来，这些理论努力好像是大炮打麻雀，甚至全部是理论游戏，但其出发点却是实实在在的合同执行问题。现在探究合同的效力来源之所以还是重要的，是因为意志论并没有完全解决合同法发展带来的问题，诸如合同法中各种客观义务的兴起、意志的衰落等；而寻求合同的最终效力来源，使合同获得正当性，是使合同法重新获得安身立命之所的重要途径，这不仅是理论的，也是实践的。

很多学者认为对价与原因完全不搭界，是独立发展起来的两种制度。但从功能上说，两者确实有很多共同之处，具有维特根斯坦所说的“家族相似性”。承韪指出了理论上阐释对价产生的三个观点：哲学精神的感召、商业经济的必然要求及大陆法系原因理论的外部影响。从对价的实际功能看，对价与原因都与中世纪的实质公正原则以及其派生出来的各种理论（如交换正义与慷慨行为、公正价格等）相关。

但承韪在考察大量的历史素材后认为，对价实质上起源于清偿债务之诉（debt）中的“相等补偿”（quid pro quo）；现代意义的对价原则成熟于违诺赔偿之诉。对价源于诉讼形式，它和普通法的诉讼程序纠缠在一起。承韪还有限地接受了霍姆斯的观点，认为对价不可能是由于公共政策而出现的，而是与一种古怪的程序联系在一起。我相信对价是起源于某种诉讼程式的，这与英美法的本质相契合。但我还为，这两种看起来对立的观点其实并不矛盾：霍氏的观点只是表明了对价的形式起源（这可能与他一贯强调的法律中的“外在性”有关），而功能主义的解释则表明了对价制度何以会出现在这类诉讼中。

对合同的定义，承韪接受了制度经济学的功能主义观点：合同是一种当事人规划未来行为的自治方法。这在方法论上可能有一定的危险，即以现代的合同观念去剪裁对价萌芽时的合同观念，导致考察对价的起源和功用时出现偏差。

从法制史上看，至少一些早期的法律有这样的特征：合同法首先是从侵权法中发展出来的。霍维茨还指出，18世纪合同法最明显的特征是它很大程度上隶属于财产法。如布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。在他看来，合同是移转特定物的所有权的若干种方式中的一种，与继承并没有大的区别。出现这种状况的原因能在于侵权行为以及财产的公开性，而合同不具有这种公开性（当然，按照J.L.奥斯汀的理论，合同是“以言行事”的一种，因为当事人都会说“I promise”；所以有学者认为违约是一种通过语言的侵权方式）；但更可靠的理由是，在人类社会发展初期，根本不存在保护合同权利的必要。合同法的完善是与大规模的市场联系在一起的，只有在大规模的市场经济条件下，合同成为当事人意思自治的交易工具时，才可能出现信用问题和摆脱法律管制问题。

现代合同法兴起的历史，是一部不断克服合同法中的实质公正观念的历史。对价从其诞生时起到现代，它经历了各种实质性变革，如从“获益受损”规则到交易理论的转变。这些变革的目的是要适应现代交易。从这个意义上看，对价的存废，关键就取决于它是否能够与个体自由相协调；即使它依然存在，但和其最初的形态相比，也会面目全非；这或许是对霍姆斯有关法律发展中的“旧瓶装新酒”说法的一个绝好注脚。

研究外国法最大的难点是，揭示研究对象赖以产生的历史、社会、政治、经济和文化诸要素，以及这一研究对象与其他相关对象的各种联系。承韪尽量从历史的维度和社会－经济的维度解释了对价制度的成因；除研究对价外，还研究了对价与要约－承诺制度、违约责任、合同相对性的关联。这样的研究成果还能为法律移植提供有说服力的证据；也有助于我们理解单一的制度与相关制度乃至法律整体的结构关系。我想补充的一点是，英美法为了扩张对合同当事人的救济，将相等补偿与“合理金额”（quantum meruit）处理为单纯的合同之诉，在很大程度上也导致了其返还法（restitution）的晚出——它可能是英美法理论长期没有建构债的体系的原因之一。这或许是对价理论带来的一个“非意图后果”。

承韪君是我的博士同门师弟，沉敏通达，天志向学。其博士论文付梓之际，嘱我写序。盛情难却，遂以这篇短小的读书心得，作为微薄的贺礼。

(刘承韪：《英美法对价原则研究——解读英美合同法王国中的理论与规则之王》，法律出版社2006年出版)