制止不正当竞争的若干问题
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编完了《知识产权文丛》第14卷的文稿，突然发现少了一点什么东西。从题目上看，本卷所收入的文章，涉及了专利法、版权法和商标法，但是没有专门论述反不正当竞争法的文章。再翻阅《知识产权文丛》前几卷的文章，也很少有专门的讨论反不正当竞争法的文章。回忆一下，在相关的学术刊物上，到处都是有关版权、专利权和商标的文章，唯独有关反不正当竞争法的文章寥寥无几。这似乎表明，中国的知识产权学术界，并没有把研究的重点放在制止不正当竞争的制度和理论方面。
然而，从国内外的立法和司法来看，反不正当竞争法似乎又占据了一个重要的地位。例如，中国的最高人民法院于2007年1月发布了一个《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。这个解释对于四种典型的不正当竞争行为，即商业标识的假冒、虚假宣传、侵犯商业秘密和商业诋毁作了详细的界定，并对适用法律的若干问题进行了具体的解释。又如，德国在2004年6月通过了一部全新的反不正当竞争法，取代了沿用将近百年的1909年反不正当竞争法。新的反不正当竞争法贯彻了自由化、法典化和欧洲化的原则。其中的自由化是指，许多原来被视为不正当竞争的行为，按照新的法律不再属于不正当竞争的行为。例如销售折扣和有奖销售。其中的法典化是指，原来由一些判例所确定的制止不正当竞争的规则，或者被纳入法典之中，或者被废除。其中的欧洲化是指，新的反不正当竞争法充分考虑了欧共体的相关指令，以及欧洲一体化的需要。[1]此外，我们的近邻日本也在最近几年频频修订反不正当竞争法，甚至将WCT和WPPT中提及的技术措施的保护，也纳入了反不正当竞争法的范畴。[2]
就本文作者而言，在中国目前的反不正当竞争法研究中，主要存在着三个问题。一是一般条款的地位，二是依样模仿，三是形象权的保护。
先来看一般条款的地位。在制止不正当竞争的法律制度中，一般条款占据着非常重要的地位。例如，德国在1896年制定了第一部反不正当竞争法，但是没有规定制止不正当竞争的一般条款。而到了1909年颁布的反不正当竞争法，最大的不同之处就是，制定了一个可以涵盖所有不正当竞争行为的一般条款。[3]根据该法第1条，对于市场经营活动中发生的，为了竞争目的而违反善良风俗的行为，任何人都可以要求禁止和损害赔偿。至于日本的反不正当竞争法，由于从一开始就没有一般条款的规定，则被很多学者认为是一大缺陷。[4]
中国反不正当竞争法的第2条，就属于这样的一般条款。根据规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。与此相应，反不正当竞争法第5条规定的商业标识的假冒，第7条款规定的虚假宣传，第10条规定的侵犯他人商业秘密，以及第14条规定的商业诋毁，都是对于一般条款的具体说明。
一般条款在制止不正当竞争体系中的地位，始终是一个热门讨论的问题。例如在德国，1909年反不正当竞争法中的一般条款，曾被法院广为引用，并由此而衍生出了一系列司法确定的规则。一些研究者甚至将其称为“帝王条款”，言外之意是可以凌驾于具体事例之上。又如在中国，近年来在反不正当竞争法的研究中，弥漫着一股强调“一般条款”的论调。一些法院甚至直接依据反不正当竞争法的一般条款作出判决，从市场经营者应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则出发，把一些法律没有明确禁止的行为也纳入了不正当竞争的范围。
然而，就在中国的一些研究者和法院热衷于一般条款的时候，德国2004年的反不正当竞争法却大大降低了一般条款的地位。这主要体现在一般条款的措辞和法典的结构方面。根据1909年法第1条，法律禁止的是为了竞争目的而“违反善良风俗（honest practices or gute sitten）的行为”。而依据2004年法的第3条，法律禁止的是为了竞争目的的“不正当（unfairness or unlauterkeit）行为”。显然，“善良风俗”更多地具有道德伦理的色彩，而“不正当性”则更多地强调，就市场竞争的目的来看，有关的行为是否正当。更为重要的是，一般条款中所说的“不正当行为”，是由第4条到第7条中所列举的11种行为界定的，而不是通过对于概念本身的解释而界定的。[5]或者说，一般条款所说的竞争行为的正当与否，必须结合后面的11种具体行为去理解，例如虚假广告、商业诋毁、依样模仿和窃取商业秘密，等等。正是从这个意义上说，将“不正当性”与“市场竞争”的目的结合起来，将“不正当性”与具体的11种行为结合起来，使得2004年反不正当竞争法具有了更强的可操作性，也防止了法院依据一般条款做出扩大解释。
显然，按照德国2004年的反不正当竞争法，一般条款已经不再是所谓的帝王条款，法院直接适用“一般条款”的可能性也已经微乎其微。正如2004年反不正当竞争法的起草者之一，德国马普知识产权法、竞争法和税法研究所的伯德维格博士所说，什么是正当行为，什么是不正当行为，是由第4条至第7条所列举的11个事例来说明的。如果某一行为就市场竞争来说确实是不正当的，同时又不属于第4条以下所列举的行为，才有依据一般条款加以评估的可能性。而且，即使是在这种情况下，适用一般条款的门槛也要比以前高得多。所以从这个意义上说，“一般条款”不过是具体事例的补充物，而非可以凌驾于具体事例之上的条款。[6]
事实上，德国1909年反不正当竞争法的一般条款，之所以在司法实践中被广为引用，是因为1909年法没有像2004年法那样，明确而详细地列举不正当竞争的行为，从而为司法的创新留下了巨大的空间。[7]正是为了避免司法的过度创新，制定2004年反不正当竞争法的目的之一就是“法典化”，将判例所确立的规则，或者纳入法典之中，或者予以废除。与此相应，一般条款在反不正当竞争法中的地位显著下降，不再是可以任由司法解释的条款。
在了解德国反不正当竞争法中一般条款的变化以后，中国的知识产权理论界和实务界也许应当思考一个问题，即在我们的反不正当竞争法中，“一般条款”究竟处于什么样的地位。至少在本文作者看来，一般条款不过是对于制止不正当竞争原则的宣示，而不是凌驾于具体事例之上的规定。一般条款所说的诚实信用原则，应当由法律所列举的具体实例来说明。在这方面，中国于1993制定的反不正当竞争法，已经依据保护工业产权巴黎公约和知世界贸易组织的知识产权协议，明确列举了假冒、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密等四种不正当竞争行为，达到了相关国际公约的最低要求。在这种情况下，我们完全没有必要自我拔高保护水平，将一些法律没有明文规定的行为，通过适用“一般条款”而纳入不正当的范围。毕竟，一般条款中所说的“平等、公平、诚实信用原则”，以及“公认的商业道德”，都是抽象的道德词藻，在不同法官的视野中具有不同的含义。过于强调一般条款，甚至直接适用一般条款断案，必然会造成法律适用上的不确定性。
再来看依样模仿的问题。应该说，在国际反不正当竞争法的领域中，争议最大的可能就是“依样模仿”（slavish imitation）了。在这方面，德国的司法实践曾经依据1909年反不正当竞争法创立禁止依样模仿的原则，[8]2004年的反不正当竞争法又将其纳入了第4条之中。欧洲的一些国家，例如法国和意大利，都有关于禁止依样模仿的规定。然而在美国，法律从来不禁止依样模仿。按照相关的判例，既然作出了技术创新的人没有申请发明专利权或者外观设计专利权，就表明他通过产品上市的方式或者其他的方式，将有关的技术成果奉献给了社会公众。在这种情况下，任何人都可以自由利用已经处于公有领域中的技术成果，创新者无权阻止。[9]由于世界各国立法在依样模仿的问题上规定不一，世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》，也没有在正文中规定“依样模仿”。《示范规定》只是在注释中提及，如果出于特定案情的需要，可以将“依样模仿”认定为不正当竞争行为。[10]
禁止依样模仿，仅仅是禁止他人模仿产品或服务的式样，而不涉及其中的任何技术性和功能性要素。例如，国际知识产权保护协会（AIPPI）曾经在1996年做出专家建议，认为依样模仿或者准依样模仿（slavish or quasi-slavish imitation），在涉及商品或服务的技术功能方面，不属于不正当竞争的行为。只有在依样模仿或者准依样模仿涉及了原创性的产品或服务（original product or service），消费者无法区别原创物和模仿物的时候，才可以认定为不正当竞争。[11]显然，按照这个专家意见，适用依样模仿有着严格的限定性条件。只有在模仿了原创性的产品或者服务，并且有可能造成消费者混淆的情况下，才有可能发生依样模仿的问题。首先，对于产品或服务的技术性和功能性要素的模仿，不应当加以禁止。
与上述专家意见相一致，即使是在制止依样模仿的那些国家里，重点也是对于商品或服务式样的模仿，而非技术性和功能性要素的模仿。例如，日本1994年修订反不正当竞争法，在第2条第1款第3项规定了对于依样模仿的禁止。根据规定，为了转让、销售、展示或者进出口而模仿他人商品的式样，属于不正当竞争行为。但是，与该商品的功能不可分离的式样，不在禁止之例。又如，德国2004年反不正当竞争法第4条第9款规定，模仿他人的产品或服务，如果有可能造成来源上的混淆，属于不正当竞争行为。显然，有可能让消费者感到混淆的，主要是商品或服务的式样或者外观，而不是技术性和功能性的要素。[12]
对于中国而言，反不正当竞争法并没有关于“依样模仿”的规定，巴黎公约和知识产权协议也没有提出的这样的要求。在此情况之下，我们没有必要通过解释“一般条款”，将依样模仿作为一种不正当竞争行为。因为，在专利制度存在的条件之下，原创性产品或者服务的所有人，完全可以申请发明专利权或者外观设计专利权。假如他们没有提出专利申请，就将有关的产品投入了市场，表明他们已经将有关的技术成果，包括产品或者服务的样式，拱手让给了公有领域。对于公有领域中的东西，包括发明人的竞争对手在内的任何人，都可以自由利用。反不正当竞争法没有必要，而且也不应当将公有领域中的东西重新纳入专有领域，去提供所谓的额外保护。
最后来看形象权的保护。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》，规定了名人形象的保护。根据注释，这涉及了著名表演者、传播媒体和体育人士以及其他名人的形象权（publicity rights）。形象权与市场销售方法密切相关。例如，通过获得许可而使用名人的名字、肖像和声音，可以刺激消费者对于相关商品或服务的需求。而未经许可利用名人的名字、肖像和声音等等，则有可能对名人的名声造成混淆。[13]由此可见，至少在世界知识产权组织的专家来看，对于形象权的保护，是在反不正当竞争法的框架之内。
美国也是在制止不正当竞争的框架之下，提供了对于形象权的保护。例如在美国的司法实践中，形象权的保护与制止假冒、虚假宣传、商业诋毁和淡化并列在一起，构成反不正当竞争的主要内容。而且，形象权保护的重点是制止他人未经许可而商业性地使用自己的形象，而不是制止假冒和由此而来的混淆。又如，美国法学会1995年颁布的《反不正当竞争法重述》，也将未经许可而使用他人的形象列为不正当竞争的行为。根据规定，未经许可而使用他人的形象，相当于是盗用了他人形象中的商业价值。[14]
中国反不正当竞争法没有关于形象权的规定。不过，这并不意味着名人的形象不能获得法律的保护。例如，未经许可而在商业活动中使用了他人的形象，可以通过民法规定的姓名权、肖像权和名誉权来追究使用者的法律责任。又如，按照世界知识产权组织的《示范规定》，还可以按照制止假冒的规定来保护名人的形象。因为，获得许可而在商品或服务上使用名人的形象，相当于该名人认可（endorse）了相关的商品或者服务。至于未经许可而使用名人的形象，则有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。所以，在发生了侵犯形象权的情况下，权利人可以依据商业标识假冒的规定，来制止相关的使用。
应该说，以民法规定的姓名权、肖像权和名誉权保护名人的形象，有许多不尽如人意之处。例如，按照国外的一些研究成果，自然人的姓名、肖像和名誉，属于隐私权的范畴。为了证明他人侵犯了自己的隐私权，原告必须证明自己的名誉、声誉或者尊严受到了损害。[15]而在商业性使用他人形象的情况下，通常都不会发生隐私受到损害的问题。事实上，在商业性使用他人形象的情况下，使用者只是利用了名人形象中所蕴含的商业性价值，并不会造成对于名人声誉或者尊严的损害。如果规定了单独的形象权，形象权人就可以像商标所有人一样，许可他人商业性地使用自己的形象，并获得相应的报酬。如果他人未经许可而使用了自己的形象，形象权人只要证明被告是以商业性的方式使用了自己的形象，就算完成了举证的责任，而不必说明自己的名誉或者尊严受到了损害。
此外，民法规定的姓名权、肖像权和名誉权，属于人身权利，应当是存在于某人从出生到死亡的期间，不及于死亡以后。然而对于形象权的保护，则可以延续到自然人死亡之后。例如，美国加州、内华达州和肯塔基等州的法律规定，形象权的保护为自然人的有生之年加死后50年。而田纳西州的法律则规定，形象权的保护期是自然人死后10年，或者一直持续到有关的形象没有商业性利用的价值位置。[16]这显然是因为，名人形象中的商业性价值，不会因为名人的死亡而立即消失，还有可能继续加以利用。
由于民法所规定的姓名权、肖像权和名誉权，不能有效保护名人形象中的商业性价值，中国急需制定有关名人形象保护的法律。事实上，形象权就是从隐私权之中发展出来的一种权利。形象权所保护的是名人形象中所体现的商业性价值，而非名人的隐私或者尊严。从国外的相关立法来看，这种保护应当放在反不正当竞争法的框架之下。
以上我们简略讨论了反不正当竞争法中的几个问题。事实上，值得讨论的问题远远不止这三个。应该说，中国目前在驰名商标、企业名称、地理标志和商业秘密保护方面出现的一系列问题，都与反不正当竞争法研究的缺失和理论的混乱有关。
例如，驰名商标的反淡化保护，不同于反混淆的保护。按照很多国家的立法模式，商标法通过防止混淆而提供对于未注册驰名商标的保护，而反不正当竞争法则通过防止淡化，提供对于注册和未注册驰名商标的保护。毕竟，商标法的基本理论是防止混淆的理论，而在淡化他人驰名商标的情况下，并不产生消费者混淆的可能性。然而在中国目前的商标法中，反混淆和反淡化的保护却规定在同一部法中。[17]将来在修订商标法和反不正当竞争法时，或许有必要将反淡化的规定纳入反正当竞争法中，而让商标法仅仅体现防止商标混淆的理论。
又如，企业名称的登记原本就是登记，而非授权。登记后的企业名称出了问题，应当按照企业名称登记条例和反不正当竞争法加以解决。但是工商行政管理部门的法规，尤其是1999年4月的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，却将企业名称的登记当作了“授权”，并由此而引发了所谓的企业名称权与商标权冲突的争论。[18]一些企业出于不正当竞争的目的，利用企业名称登记的程序，将他人的驰名商标纳入了自己的企业名称。而当商标权人主张自己的权利时，他们又诉诸“权利冲突理论”，甚至说商标所有人有商标权，自己有企业名称权，要求解决所谓的权利冲突。原本是不正当竞争的行为，却因为工商行政管理部门的“登记”而合法化，不能不说是一个极大的讽刺。
再如，目前对于商业秘密的保护，过多地考虑了商业秘密的构成要素，而忽略了侵犯商业秘密的构成，还必须有不正当竞争行为的存在。尤其是一些有关竞业禁止的研究，过多地注意了雇主与雇员的劳动合同，但是忽略了竞业禁止所涉及的是商业秘密的保护，忽略了商业秘密的保护是在制止不正当竞争的框架之下。假如离职员工的新工作与原有雇主的商业秘密无关，假如离职员工没有以不正当竞争的方式使用原有雇主的商业秘密，则原有雇主就不能以一纸合同限定离职员工的工作范围。
除此之外，时下的一些论著在涉及反不正当竞争法时，一口气罗列了许多权利，诸如企业名称权、商业秘密权、地理标志权，甚至域名权。但仔细观察相关的国际文件，却又似乎看不到这样的术语。至少，依据《建立世界知识产权组织公约》，只有一个有关制止不正当竞争的权利。[19]而对于企业名称、地理标志、商业秘密，甚至域名的保护，在很多国家都是放在制止不正当竞争的框架之下。因为，无论是假冒他人的商标、企业名称、地理标志，还是窃取他人的商业秘密，都属于不正当竞争的行为。[20]
中国的反不正当竞争研究，需要我们投入更多的精力。许许多多的问题，也需要在这些研究中加以澄清。
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[1] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[2] 参见日本不正竞争防止法第2条第1款第10项、11项，1999年4月修订。
[3] 参见Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 1/7-1/9.
[4] 参见Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 7/1-7/10.
[5] 根据2004年反不正当竞争法的起草者之一伯德维格博士，法案中有关定义的第二条，刻意没有解释什么叫做“不公正”。因为任何有关“不公正”的定义，本身又需要进一步的解释。See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[6] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[7] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[8] Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/118.
[9] 参见美国最高法院的相关判例，如Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S.111 (1938); Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U. S. 141 (1989).
[10] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[11] Reprinted in GRUR Int. 1996, 1043. 转引自Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/129.
[12]显然，将原创性产品或者服务的技术性要素和功能性要素排除在外，剩下的就只能是产品或服务的式样。正是从这个意义上说，对于英文“slavish imitation”的恰当翻译，就应当是“依样模仿”。
[13] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[14] American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition, 1995, sections 46, 47.
[15] Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/217.
[16] McCarthy, the Rights of Publicity and Privacy, section 9.5, (1996 rev.).
[17] 商标法第13条第1款所体现的是防止混淆的理论，系针对未注册的驰名商标而言；第13条第2款所体现的则是防止淡化的理论，系针对已经注册的驰名商标而言。
[18] 该意见的第1条说：“商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。”显然，这是将企业名称的“登记”混同于商标的“注册”，凭空造出了一个“企业名称权”。
[19] “Right relating to protection against unfair competition”, article 2, Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, 1967.
[20] 在美国，甚至只说对于“注册商标”的保护，而不说对于“商标权”的保护。从这个意义上说，尽管美国有联邦的商标法，有联邦的商标注册，但对于注册商标的保护仍然是在制止不正当竞争的框架之下。See Kenneth Port and Gerald McAlinn: Comparative Law--Law and the Legal process in Japan, Carolina Academic, 2003, pp. 689-670.
然而，从国内外的立法和司法来看，反不正当竞争法似乎又占据了一个重要的地位。例如，中国的最高人民法院于2007年1月发布了一个《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。这个解释对于四种典型的不正当竞争行为，即商业标识的假冒、虚假宣传、侵犯商业秘密和商业诋毁作了详细的界定，并对适用法律的若干问题进行了具体的解释。又如，德国在2004年6月通过了一部全新的反不正当竞争法，取代了沿用将近百年的1909年反不正当竞争法。新的反不正当竞争法贯彻了自由化、法典化和欧洲化的原则。其中的自由化是指，许多原来被视为不正当竞争的行为，按照新的法律不再属于不正当竞争的行为。例如销售折扣和有奖销售。其中的法典化是指，原来由一些判例所确定的制止不正当竞争的规则，或者被纳入法典之中，或者被废除。其中的欧洲化是指，新的反不正当竞争法充分考虑了欧共体的相关指令，以及欧洲一体化的需要。[1]此外，我们的近邻日本也在最近几年频频修订反不正当竞争法，甚至将WCT和WPPT中提及的技术措施的保护，也纳入了反不正当竞争法的范畴。[2]
就本文作者而言，在中国目前的反不正当竞争法研究中，主要存在着三个问题。一是一般条款的地位，二是依样模仿，三是形象权的保护。
先来看一般条款的地位。在制止不正当竞争的法律制度中，一般条款占据着非常重要的地位。例如，德国在1896年制定了第一部反不正当竞争法，但是没有规定制止不正当竞争的一般条款。而到了1909年颁布的反不正当竞争法，最大的不同之处就是，制定了一个可以涵盖所有不正当竞争行为的一般条款。[3]根据该法第1条，对于市场经营活动中发生的，为了竞争目的而违反善良风俗的行为，任何人都可以要求禁止和损害赔偿。至于日本的反不正当竞争法，由于从一开始就没有一般条款的规定，则被很多学者认为是一大缺陷。[4]
中国反不正当竞争法的第2条，就属于这样的一般条款。根据规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。与此相应，反不正当竞争法第5条规定的商业标识的假冒，第7条款规定的虚假宣传，第10条规定的侵犯他人商业秘密，以及第14条规定的商业诋毁，都是对于一般条款的具体说明。
一般条款在制止不正当竞争体系中的地位，始终是一个热门讨论的问题。例如在德国，1909年反不正当竞争法中的一般条款，曾被法院广为引用，并由此而衍生出了一系列司法确定的规则。一些研究者甚至将其称为“帝王条款”，言外之意是可以凌驾于具体事例之上。又如在中国，近年来在反不正当竞争法的研究中，弥漫着一股强调“一般条款”的论调。一些法院甚至直接依据反不正当竞争法的一般条款作出判决，从市场经营者应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则出发，把一些法律没有明确禁止的行为也纳入了不正当竞争的范围。
然而，就在中国的一些研究者和法院热衷于一般条款的时候，德国2004年的反不正当竞争法却大大降低了一般条款的地位。这主要体现在一般条款的措辞和法典的结构方面。根据1909年法第1条，法律禁止的是为了竞争目的而“违反善良风俗（honest practices or gute sitten）的行为”。而依据2004年法的第3条，法律禁止的是为了竞争目的的“不正当（unfairness or unlauterkeit）行为”。显然，“善良风俗”更多地具有道德伦理的色彩，而“不正当性”则更多地强调，就市场竞争的目的来看，有关的行为是否正当。更为重要的是，一般条款中所说的“不正当行为”，是由第4条到第7条中所列举的11种行为界定的，而不是通过对于概念本身的解释而界定的。[5]或者说，一般条款所说的竞争行为的正当与否，必须结合后面的11种具体行为去理解，例如虚假广告、商业诋毁、依样模仿和窃取商业秘密，等等。正是从这个意义上说，将“不正当性”与“市场竞争”的目的结合起来，将“不正当性”与具体的11种行为结合起来，使得2004年反不正当竞争法具有了更强的可操作性，也防止了法院依据一般条款做出扩大解释。
显然，按照德国2004年的反不正当竞争法，一般条款已经不再是所谓的帝王条款，法院直接适用“一般条款”的可能性也已经微乎其微。正如2004年反不正当竞争法的起草者之一，德国马普知识产权法、竞争法和税法研究所的伯德维格博士所说，什么是正当行为，什么是不正当行为，是由第4条至第7条所列举的11个事例来说明的。如果某一行为就市场竞争来说确实是不正当的，同时又不属于第4条以下所列举的行为，才有依据一般条款加以评估的可能性。而且，即使是在这种情况下，适用一般条款的门槛也要比以前高得多。所以从这个意义上说，“一般条款”不过是具体事例的补充物，而非可以凌驾于具体事例之上的条款。[6]
事实上，德国1909年反不正当竞争法的一般条款，之所以在司法实践中被广为引用，是因为1909年法没有像2004年法那样，明确而详细地列举不正当竞争的行为，从而为司法的创新留下了巨大的空间。[7]正是为了避免司法的过度创新，制定2004年反不正当竞争法的目的之一就是“法典化”，将判例所确立的规则，或者纳入法典之中，或者予以废除。与此相应，一般条款在反不正当竞争法中的地位显著下降，不再是可以任由司法解释的条款。
在了解德国反不正当竞争法中一般条款的变化以后，中国的知识产权理论界和实务界也许应当思考一个问题，即在我们的反不正当竞争法中，“一般条款”究竟处于什么样的地位。至少在本文作者看来，一般条款不过是对于制止不正当竞争原则的宣示，而不是凌驾于具体事例之上的规定。一般条款所说的诚实信用原则，应当由法律所列举的具体实例来说明。在这方面，中国于1993制定的反不正当竞争法，已经依据保护工业产权巴黎公约和知世界贸易组织的知识产权协议，明确列举了假冒、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密等四种不正当竞争行为，达到了相关国际公约的最低要求。在这种情况下，我们完全没有必要自我拔高保护水平，将一些法律没有明文规定的行为，通过适用“一般条款”而纳入不正当的范围。毕竟，一般条款中所说的“平等、公平、诚实信用原则”，以及“公认的商业道德”，都是抽象的道德词藻，在不同法官的视野中具有不同的含义。过于强调一般条款，甚至直接适用一般条款断案，必然会造成法律适用上的不确定性。
再来看依样模仿的问题。应该说，在国际反不正当竞争法的领域中，争议最大的可能就是“依样模仿”（slavish imitation）了。在这方面，德国的司法实践曾经依据1909年反不正当竞争法创立禁止依样模仿的原则，[8]2004年的反不正当竞争法又将其纳入了第4条之中。欧洲的一些国家，例如法国和意大利，都有关于禁止依样模仿的规定。然而在美国，法律从来不禁止依样模仿。按照相关的判例，既然作出了技术创新的人没有申请发明专利权或者外观设计专利权，就表明他通过产品上市的方式或者其他的方式，将有关的技术成果奉献给了社会公众。在这种情况下，任何人都可以自由利用已经处于公有领域中的技术成果，创新者无权阻止。[9]由于世界各国立法在依样模仿的问题上规定不一，世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》，也没有在正文中规定“依样模仿”。《示范规定》只是在注释中提及，如果出于特定案情的需要，可以将“依样模仿”认定为不正当竞争行为。[10]
禁止依样模仿，仅仅是禁止他人模仿产品或服务的式样，而不涉及其中的任何技术性和功能性要素。例如，国际知识产权保护协会（AIPPI）曾经在1996年做出专家建议，认为依样模仿或者准依样模仿（slavish or quasi-slavish imitation），在涉及商品或服务的技术功能方面，不属于不正当竞争的行为。只有在依样模仿或者准依样模仿涉及了原创性的产品或服务（original product or service），消费者无法区别原创物和模仿物的时候，才可以认定为不正当竞争。[11]显然，按照这个专家意见，适用依样模仿有着严格的限定性条件。只有在模仿了原创性的产品或者服务，并且有可能造成消费者混淆的情况下，才有可能发生依样模仿的问题。首先，对于产品或服务的技术性和功能性要素的模仿，不应当加以禁止。
与上述专家意见相一致，即使是在制止依样模仿的那些国家里，重点也是对于商品或服务式样的模仿，而非技术性和功能性要素的模仿。例如，日本1994年修订反不正当竞争法，在第2条第1款第3项规定了对于依样模仿的禁止。根据规定，为了转让、销售、展示或者进出口而模仿他人商品的式样，属于不正当竞争行为。但是，与该商品的功能不可分离的式样，不在禁止之例。又如，德国2004年反不正当竞争法第4条第9款规定，模仿他人的产品或服务，如果有可能造成来源上的混淆，属于不正当竞争行为。显然，有可能让消费者感到混淆的，主要是商品或服务的式样或者外观，而不是技术性和功能性的要素。[12]
对于中国而言，反不正当竞争法并没有关于“依样模仿”的规定，巴黎公约和知识产权协议也没有提出的这样的要求。在此情况之下，我们没有必要通过解释“一般条款”，将依样模仿作为一种不正当竞争行为。因为，在专利制度存在的条件之下，原创性产品或者服务的所有人，完全可以申请发明专利权或者外观设计专利权。假如他们没有提出专利申请，就将有关的产品投入了市场，表明他们已经将有关的技术成果，包括产品或者服务的样式，拱手让给了公有领域。对于公有领域中的东西，包括发明人的竞争对手在内的任何人，都可以自由利用。反不正当竞争法没有必要，而且也不应当将公有领域中的东西重新纳入专有领域，去提供所谓的额外保护。
最后来看形象权的保护。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》，规定了名人形象的保护。根据注释，这涉及了著名表演者、传播媒体和体育人士以及其他名人的形象权（publicity rights）。形象权与市场销售方法密切相关。例如，通过获得许可而使用名人的名字、肖像和声音，可以刺激消费者对于相关商品或服务的需求。而未经许可利用名人的名字、肖像和声音等等，则有可能对名人的名声造成混淆。[13]由此可见，至少在世界知识产权组织的专家来看，对于形象权的保护，是在反不正当竞争法的框架之内。
美国也是在制止不正当竞争的框架之下，提供了对于形象权的保护。例如在美国的司法实践中，形象权的保护与制止假冒、虚假宣传、商业诋毁和淡化并列在一起，构成反不正当竞争的主要内容。而且，形象权保护的重点是制止他人未经许可而商业性地使用自己的形象，而不是制止假冒和由此而来的混淆。又如，美国法学会1995年颁布的《反不正当竞争法重述》，也将未经许可而使用他人的形象列为不正当竞争的行为。根据规定，未经许可而使用他人的形象，相当于是盗用了他人形象中的商业价值。[14]
中国反不正当竞争法没有关于形象权的规定。不过，这并不意味着名人的形象不能获得法律的保护。例如，未经许可而在商业活动中使用了他人的形象，可以通过民法规定的姓名权、肖像权和名誉权来追究使用者的法律责任。又如，按照世界知识产权组织的《示范规定》，还可以按照制止假冒的规定来保护名人的形象。因为，获得许可而在商品或服务上使用名人的形象，相当于该名人认可（endorse）了相关的商品或者服务。至于未经许可而使用名人的形象，则有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。所以，在发生了侵犯形象权的情况下，权利人可以依据商业标识假冒的规定，来制止相关的使用。
应该说，以民法规定的姓名权、肖像权和名誉权保护名人的形象，有许多不尽如人意之处。例如，按照国外的一些研究成果，自然人的姓名、肖像和名誉，属于隐私权的范畴。为了证明他人侵犯了自己的隐私权，原告必须证明自己的名誉、声誉或者尊严受到了损害。[15]而在商业性使用他人形象的情况下，通常都不会发生隐私受到损害的问题。事实上，在商业性使用他人形象的情况下，使用者只是利用了名人形象中所蕴含的商业性价值，并不会造成对于名人声誉或者尊严的损害。如果规定了单独的形象权，形象权人就可以像商标所有人一样，许可他人商业性地使用自己的形象，并获得相应的报酬。如果他人未经许可而使用了自己的形象，形象权人只要证明被告是以商业性的方式使用了自己的形象，就算完成了举证的责任，而不必说明自己的名誉或者尊严受到了损害。
此外，民法规定的姓名权、肖像权和名誉权，属于人身权利，应当是存在于某人从出生到死亡的期间，不及于死亡以后。然而对于形象权的保护，则可以延续到自然人死亡之后。例如，美国加州、内华达州和肯塔基等州的法律规定，形象权的保护为自然人的有生之年加死后50年。而田纳西州的法律则规定，形象权的保护期是自然人死后10年，或者一直持续到有关的形象没有商业性利用的价值位置。[16]这显然是因为，名人形象中的商业性价值，不会因为名人的死亡而立即消失，还有可能继续加以利用。
由于民法所规定的姓名权、肖像权和名誉权，不能有效保护名人形象中的商业性价值，中国急需制定有关名人形象保护的法律。事实上，形象权就是从隐私权之中发展出来的一种权利。形象权所保护的是名人形象中所体现的商业性价值，而非名人的隐私或者尊严。从国外的相关立法来看，这种保护应当放在反不正当竞争法的框架之下。
以上我们简略讨论了反不正当竞争法中的几个问题。事实上，值得讨论的问题远远不止这三个。应该说，中国目前在驰名商标、企业名称、地理标志和商业秘密保护方面出现的一系列问题，都与反不正当竞争法研究的缺失和理论的混乱有关。
例如，驰名商标的反淡化保护，不同于反混淆的保护。按照很多国家的立法模式，商标法通过防止混淆而提供对于未注册驰名商标的保护，而反不正当竞争法则通过防止淡化，提供对于注册和未注册驰名商标的保护。毕竟，商标法的基本理论是防止混淆的理论，而在淡化他人驰名商标的情况下，并不产生消费者混淆的可能性。然而在中国目前的商标法中，反混淆和反淡化的保护却规定在同一部法中。[17]将来在修订商标法和反不正当竞争法时，或许有必要将反淡化的规定纳入反正当竞争法中，而让商标法仅仅体现防止商标混淆的理论。
又如，企业名称的登记原本就是登记，而非授权。登记后的企业名称出了问题，应当按照企业名称登记条例和反不正当竞争法加以解决。但是工商行政管理部门的法规，尤其是1999年4月的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，却将企业名称的登记当作了“授权”，并由此而引发了所谓的企业名称权与商标权冲突的争论。[18]一些企业出于不正当竞争的目的，利用企业名称登记的程序，将他人的驰名商标纳入了自己的企业名称。而当商标权人主张自己的权利时，他们又诉诸“权利冲突理论”，甚至说商标所有人有商标权，自己有企业名称权，要求解决所谓的权利冲突。原本是不正当竞争的行为，却因为工商行政管理部门的“登记”而合法化，不能不说是一个极大的讽刺。
再如，目前对于商业秘密的保护，过多地考虑了商业秘密的构成要素，而忽略了侵犯商业秘密的构成，还必须有不正当竞争行为的存在。尤其是一些有关竞业禁止的研究，过多地注意了雇主与雇员的劳动合同，但是忽略了竞业禁止所涉及的是商业秘密的保护，忽略了商业秘密的保护是在制止不正当竞争的框架之下。假如离职员工的新工作与原有雇主的商业秘密无关，假如离职员工没有以不正当竞争的方式使用原有雇主的商业秘密，则原有雇主就不能以一纸合同限定离职员工的工作范围。
除此之外，时下的一些论著在涉及反不正当竞争法时，一口气罗列了许多权利，诸如企业名称权、商业秘密权、地理标志权，甚至域名权。但仔细观察相关的国际文件，却又似乎看不到这样的术语。至少，依据《建立世界知识产权组织公约》，只有一个有关制止不正当竞争的权利。[19]而对于企业名称、地理标志、商业秘密，甚至域名的保护，在很多国家都是放在制止不正当竞争的框架之下。因为，无论是假冒他人的商标、企业名称、地理标志，还是窃取他人的商业秘密，都属于不正当竞争的行为。[20]
中国的反不正当竞争研究，需要我们投入更多的精力。许许多多的问题，也需要在这些研究中加以澄清。
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[1] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[2] 参见日本不正竞争防止法第2条第1款第10项、11项，1999年4月修订。
[3] 参见Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 1/7-1/9.
[4] 参见Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 7/1-7/10.
[5] 根据2004年反不正当竞争法的起草者之一伯德维格博士，法案中有关定义的第二条，刻意没有解释什么叫做“不公正”。因为任何有关“不公正”的定义，本身又需要进一步的解释。See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[6] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[7] Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.
[8] Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/118.
[9] 参见美国最高法院的相关判例，如Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S.111 (1938); Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U. S. 141 (1989).
[10] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[11] Reprinted in GRUR Int. 1996, 1043. 转引自Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/129.
[12]显然，将原创性产品或者服务的技术性要素和功能性要素排除在外，剩下的就只能是产品或服务的式样。正是从这个意义上说，对于英文“slavish imitation”的恰当翻译，就应当是“依样模仿”。
[13] WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832, 1996.
[14] American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition, 1995, sections 46, 47.
[15] Christopher Heath, the System of Unfair Competition Prevention in Japan, Kluwer Law International 2001, 3/217.
[16] McCarthy, the Rights of Publicity and Privacy, section 9.5, (1996 rev.).
[17] 商标法第13条第1款所体现的是防止混淆的理论，系针对未注册的驰名商标而言；第13条第2款所体现的则是防止淡化的理论，系针对已经注册的驰名商标而言。
[18] 该意见的第1条说：“商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。”显然，这是将企业名称的“登记”混同于商标的“注册”，凭空造出了一个“企业名称权”。
[19] “Right relating to protection against unfair competition”, article 2, Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, 1967.
[20] 在美国，甚至只说对于“注册商标”的保护，而不说对于“商标权”的保护。从这个意义上说，尽管美国有联邦的商标法，有联邦的商标注册，但对于注册商标的保护仍然是在制止不正当竞争的框架之下。See Kenneth Port and Gerald McAlinn: Comparative Law--Law and the Legal process in Japan, Carolina Academic, 2003, pp. 689-670.