民间文艺的知识产权保护问题
字号:小
中
大
在本文中，民间文艺与传统文化表达（Traditional Cultural Expressions, 即TCEs）同义。民间文艺的保护问题是当前文化领域中的热点问题，引起了国内各界的普遍关注。从政府决策执行机关、相关科研机构到民间人士，对民间文艺之保护从政策上的探讨、学理上的研究和舆论上的宣传都已经展开。国家文化部和版权局一直以来都将没有放弃民间文艺的保护问题这一研究课题，尤其是对无形文化遗产方面的研究成果已较为成熟，一些地方已出台了民族民间文艺保护条例，全国性的法律草案也已提交人大讨论。一些对民间文艺保护问题感兴趣的政策和法律研究者也撰文发表了自己对该问题的看法。但是，目前的研究内容主要集中在保护（其实质是保存）的必要性和行政性管理措施等方面；对民间文艺的知识产权保护方面的理论性讨论还很欠缺。因此笔者认为有必要探讨与民间文艺的知识产权保护有关的两个基本问题。
一、以知识产权法保护民间文艺的必要性
在讨论问题之前，本文愿首先统一关于“保护”一词的语境。从目前相关的讨论看，各界远未达成一致；绝大多数讨论（包括国际上的）都试图融合一切可能的方式，为民间文艺提供一揽子全面的综合性法律保护。正如世界知识产权组织（WIPO）2001年成立的“知识产权与遗传资源、传统知识、传统文化表达政府间委员会（IGC）”多次在文件中指出的：各有关部门对“保护”的理解并不完全一致，应把“保存”或“保卫”和“保护”区分开来。但迄今为止，WIPO的文件中尽管强调知识产权制度在民间文艺保护中的重要性，也对知识产权意义上的保护作了阐述[1]，但一直没有明确指出以知识产权制度保护整体TCEs的可能性、反而在所列举的政策目标的措辞上有意回避了“权利人”（换为“受益人”或“保有人”）之类的易于使人误认为是知识产权保护方式的用语；另一方面，又提出了TCEs利用中的利益分享、防止某些TCEs被复制、传播、歪曲、篡改、窃取及由他人获得知识产权[2]。可以说，WIPO在民间文艺保护上的态度是矛盾的，这也反映出国际论坛上发展中国家极力主张的为民间文艺提供知识产权保护的观点正逐步成为影响世界知识产权制度的发展方向的一个因素。当然，知识产权法律制度天生就与高新技术联系在一起，因此可以预见在相当长一段时期内，在世界政治经济格局仍由发达国家左右的时候，建立国际性以知识产权保护民间文艺的制度还为时尚早；但作为在这方面有重大利益的我国，则不应坐等制度建成后才简单地加入进去，而是应在自己国内先逐步建立起民间文艺知识产权保护机制。
如WIPO所指出的，许多利益群体和理论研究者所提出的“保护”是通过国家机关的日常行政性管理行为对与民间文艺有关的文化活动进行引导和控制，以达到保存和发展民间文艺的目的，这种保护方式类似国家对有形文化遗产的规定，如文物保护法等相关法律法规，在各国（尤其是历史悠久的发展中国家）均已基本达成共识。这种保护的实质就是目前我国大多数讨论中呼吁的“抢救、整理、保存”等以公力介入为主的保护方式，这种保护从有形文物逐渐扩展到无形文化遗产是国家文化发展政策上的重大进步，我国的文化管理部门已将此列入立法议程并交立法机关审议（即《民族民间传统文化保护法》或《非物质文化遗产保护法》的制定）。但是我们需要注意的是，当知识产权法步入传统文化表达的保护问题时，这里的“保护”之意义就不在于防止现存的承载无形传统表达的有形物的流失，而在于对其中所含的无形表达本身所含人文价值的认可尊重和经济利益的开发利用。国家从行政上对与民间文艺有关的活动进行管理是基于国家、社会的文化发展事业，也就是说在民间文艺上存在着社会公共利益。但是，公益应该是建立在私益的基础上而不是凭空抽象出来的；在这里首先存在的是某个群体、地区或民族对其传统文化表达的私益，只有那些对整个国家和中华民族至关重要的传统才上升为社会公共利益。如果不将传统文化表达视为相应群体的自然民事权利，仅以国家公法模式保护，鉴于公共资源的稀缺性，国家必然要考虑如何认定哪些民间文艺值得保护、进行重要性等先后排序、并决定保护措施及投入等问题，既耗费公共资源又无法避免遗漏；尤其是可能又为随体制、官员个人而产生的“寻租”现象增添一个借口，使真正需要保护的弱势群体的权利成为牺牲品。相反，如果明确传统文化表达首先是相应群体的私权，则只要权利人（保有人）主张有依据，其权利就可得到充分的法律保护；这样就能充分调动权利人的保存和发展TCEs的积极性。这在各地“文化生态博物馆”的运营经验中已开始得出类似结论[3]。
传统文化表达的本质与现有其它知识产权保护客体、尤其是著作权的客体十分近似，是可以无限复制的人类创造的思想感情表达方式（几乎所有的表达形式在版权作品类别中都能找到对应项）；甚至对不同群体、地域的TCEs的称谓也往往成为区别不同文化的显著标志（夜郎、刀郎、屯堡、纳西等），对喜好不同风格的文化消费者来说具有明显的标识意义[4]。正是由于传统文化表达具有典型的可复制性，而且其利用往往会衍生知识产权，因此在为其设立法律保护制度时，现有的保护无形文化科技成果的知识产权法制度自然而然地成了传统文化表达保护的首选参照目标。现有的知识产权制度赋予权利人垄断性专有权，以在激烈的市场竞争中保护其无形财产；这一由工业及文化产业发达国家一手创立和发展的制度已在世界范围内形成了旨在鼓励新成果的完善规则。然而我们看到，它虽然在鼓励个人创新方面功不可没，但却几乎没有顾及民间文艺保有人（为与WIPO文件相一致，本文将民间文艺的权利人改称“保有人”）的权利和利益；而这种传统文化表达在当今各种资源逐渐匮乏之时正不断成为个人创新的基础和源泉。越来越多的本属于某一区域居民的民间文艺被拥有资金、人才和技术的开发者发掘采用，并按照自己的理解包装为新产品和新服务（经常不顾及甚至任意破坏TCEs的原有神韵），并由其依照现有的知识产权法获得专有权（山歌、古乐），从而依靠这种“个人创新”继续在现代科技和文化产业中取得和保持国际竞争优势。在这种情形下，现有的知识产权法律制度开始受到质疑：原先所设定的利益平衡机制是否完全合理？已有的规定是否能准确反映当今世界政治经济发展的需要？制度的完善是否要固守一个统一的模式？笔者认为答案都是否定的。在文化知识领域，“源”与“流”都是同等重要的；知识产权法在保护创新者个人利益的同时，还应当保护创新之源，也就是传统知识、民间文艺保有人的群体利益。
民间文艺的保护问题以往在知识产权界极少被论及的根本原因是制度设计者对此缺乏认识，或是因自己在这方面无利可图而有意无意地将其同其它已过保护期的智力成果一样划入“公有领域”范畴，人人得而用之。在资源和信息都可变成财富的今天，这种理论是有缺漏的；我们需要重新审视已有的知识产权法，纠正其可能造成的利益失衡或价值偏失。然而，知识产权的本质是一种私权。不管具体制度设计中权利与限制的平衡点如何把握，知识产权领域里的“保护”概念是建立在对财产权的认可之基础上的，因此从知识产权角度讨论TCEs的保护必须要明确的前提是：一方面，在TCEs之上是否已产生了财产性利益关系？另一方面，这种利益关系是否与现有知识产权法律所调整的利益关系发生冲突因而需要法律作出应变？
笔者对这两个问题的回答都是肯定的。我们可以考察我国司法实践中发生过的几类与民间文艺有关的案件，从而发现存在于TCEs之上的财产性利益关系，并找到现有知识产权法在保护民间文艺上的缺漏之处。因为TCEs的具体内容都不外乎与作品相重合，目前为止这些案件都属于版权法方面。为避免与版权法意义上的“作品”相混淆，首先要明确本文所讨论的民间文艺的保护机制中的客体是作为整体的、某一地区及族群的、无具体作者的传统民间文艺表现形式的总和，而不是那些有明确主体的个体性民间文艺作品，如来源于该地区、族群的“××民间文艺大师”基于生活经验而创作的民间文艺作品和由其他人通过“采风”而根据民间文艺改编创作的作品。对于这类由民间文艺派生而来的作品，其保护在现有的知识产权（版权）制度下并不十分困难，这在国内外均不乏一批成功的判例，如白秀娥剪纸案（安顺蜡染厂与洪福远案）[5]。对有独创性的创作成分提供著作权保护的原则是符合著作权法的精神的，其他人并不能以这种作品属于“民间文艺作品”而任意使用。但可以肯定的是，民间文学艺术作品的改编者，只对改编作品有著作权，对原民间文艺不能取得著作权。比如说前面提到的白秀娥剪纸案中，白秀娥得到保护的前提在于她有证据证明国家邮政局用了她亲自剪出的作品，并不在于她对所有与她的作品相似的陕北剪纸都享有任何权利；因此如果有人照着此类风格或当地通用的式样再剪出一些“蛇”的剪纸，即使和她的作品很像，但也很难断定后者侵犯白秀娥的著作权。当前，法院也已开始碰到这类案件，如北京市海淀区法院的《十送红军》著作权纠纷案就是一个典型的案例，法院在充足的证据资料基础上推断出《送同志哥上北京》和《十送红军》都是从《长歌》这一江西民间歌曲改编而来[6]，各自拥有著作权；但以“胜败皆服”著称的宋鱼水法官主持的合议庭并未对《长歌》的法律地位作出判断（当然这确实也与诉讼请求无关）。
但是，所有这些确认某一具体的主体对其民间文艺作品享有著作权法的案例都余留下了一个关键问题：即这些作品既然都从民间文艺改编而来，这些作品的主体与民间文艺的主体关系如何？他们之间是否存在利益关系？如何协调这些关系才能达到平衡？长期以来，我们对民间文艺的保护方式主要是政策性的，即使是管理意义上的《民族民间传统文化保护法》或《非物质文化遗产保护法》也尚未正式出台。法律上的唯一手段是著作权法中体现的社会和国家通过对优秀改编作品作者的保护和鼓励，维护并且发展民间文学艺术。与此同时，真正手耳相传创作出这些作品的母体——民间文艺的群体却极少去寻找、也很难找到自己在此类纠纷中的利益。但是，主体自己意识上的淡薄，并不能成为法律弃之不顾的理由：婚姻法建立之初仍有许多人并为认识到自己有婚姻自主权，难道国家能够因为这一点不制定这一基本的民事法律制度吗？民间文艺的保有者往往是不发达地区的少数民族或土著居民。从市场经济的意识不可避免地入侵以来，他们在经济竞争中一直处于劣势，其生活环境根本无法和发达地区的资讯、设备、人才等便利条件相比；但正因为此，他们保留了相对独特、丰富的传统。在全球化和商品化的社会里，一切有独特价值并为人所需的文化知识信息都可以成为市场交易的标的；我国丰富的传统知识及传统文化表达的潜在经济价值应当被充分地认识到并挖掘出来。如果因为民间文艺保有人本身权利意识的淡薄而无视其利益的法律保护，甚至任由他人凭借强势地位对其无形文化资源进行掠夺是违反社会公平理念的。这一思路不仅在目前的国内社会发展态势下成为解决经济发展不平衡、贫富差距的对策之一，在今后条件成熟时也应在国际竞争的层面上得到考虑。事实上，一些传统文化表达的保有者已开始意识到可以将之转换为经济利益，比如民间工艺美术品已成为一些少数民族地区的妇女收入的主要来源[7]。当今，在国内外对弱势群体的利益日益关注、对建构多元和谐的社会更加趋同的大背景下，民间文艺的知识产权保护问题逐渐累积到了不得不回答的地步。我国的法院2003年底以著名的“乌苏里船歌”案判决开启了这一保护模式的广泛讨论[8]，这是第一起真正意义上的关于民间文艺知识产权保护的案例，它明确了著名歌唱家郭颂的成名曲《乌苏里船歌》是基于赫哲族民歌改编的作品，民歌属于全体赫哲族人民。“乌苏里”一案的主要启发是：在我国，民间文艺的保护不应仅仅是政府的一项“工程”或社会民众的一种运动，法律界、尤其是知识产权理论界必须开始面对民间文艺的保护问题了。
在邻接权领域，我们无需详述民间文艺的“原生态”表演者权利被长期忽视的现象，即使WIPO有专门的公约明确的规定，又有几个土生土长的民间文艺表演者凭借自力能与财力雄厚的现代化的传播者争取权益？就算有个别精明的当地人能就民间文艺与外来利用者谈判，这些人又怎么能把本应分配给原权利人，即民间文艺保有者的利益也据为己有呢？这里存在的利益关系显然也是应当通过法律加以调整的。
在除著作权之外的其它领域，民间文艺也很容易会成为知识产权产生的源流，从而引起利益关系失衡：如前面提到的将某种TCEs的名称或其所代表的文化之称谓等注册为商标、将某种独特的TCEs要素进行组合申请外观设计专利[9]、或在商业活动中仿冒TCEs（难觅“正宗土货”）进行不正当竞争等；因为法律对TCEs是否成为“他人的在先权利”没有规定，这些在传统的知识产权法中典型的侵权行为会因为民间文艺保护制度的欠缺而得不到追究。
总之我们看到，民间文艺的保有人与其利用人之间是存在利益关系的，而且这种利益关系主要是因为现有的知识产权制度造成的。因此，建立民间文艺知识产权保护制度的第一步，应该是对现有知识产权制度进行调整，防止他人不正当利用民间文艺获取经济利益。比如在著作权领域，为保证创作自由，对民间文艺的再创作和再创作者对其成果的利用都可以不经任何人许可，但应尊重民间文艺保有人的精神权利，要标明出处、不得歪曲篡改并在收益上有获益分成。鉴于目前没有可以代表民间文艺保有人的组织机构，可以先将这些收益存放国家著作权管理机关或文化管理部门。如果成讼，则可将民间文艺的有关收益交法院提存。在商标、竞争和专利领域，至少在相关的条例、解释里应明确在民间文艺之上的权利属于法律所规定的“在先权利”，基于民间文艺而产生的商标专利应接受无效或撤消程序的考验，仿冒民间文艺的行为应依法禁止。然而，正如“乌苏里”一案余留的问题所显示的：即使我们已初步明确个案中的民间文艺应受到知识产权法律保护，但这一判决的精神实质也是难以推行的：赫哲族毕竟只是个人口极少的聚居少数民族，如果是别的大一点的、散居的少数民族或地区居民到法院起诉呢？谁能代表民间文艺的主体？主体除精神权利之外还享有哪些合法权益？如何实现这些权益？这些问题无不关系到以知识产权制度保护民间文艺的可行性，非常值得探讨。我们只有理论上把这些问题论述清楚，才能推动立法和司法对民间文艺的保护。
二、民间文艺知识产权保护中的法律关系
在明确了现实中存在的与民间文艺有关的财产性利益关系需要知识产权法作出调整后，我们就可以开始讨论如何以法律来调整这种关系了。从法学理论的层面讲，要论述一种社会关系是否应受法律保护，必先使之成为法律关系，即确定民间文艺知识产权保护法律关系中的主体、客体和内容。合理地界定民间文学艺术这一客体的含义，是民间文学艺术知识产权保护的起点；而明确民间文艺所归属于谁（包括权利主体和诉讼主体）则是落实民间文学艺术知识产权法律保护的关键。
（一）客体
世界知识产权组织认为，民间文学艺术表达（Expressions of Folklore），亦称传统文化表达（Traditional Culture Expressions，以下简称民间文艺或TCEs），意指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由[某一国家的]一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品[10]。按照世界知识产权组织的定义，“民间文学艺术表现形式”包括以下四种表达形态所体现的多种多样的表现形式：
· 言语表达(Verbal Expressions)，如民间传说、故事、诗歌、谜语等；
· 音乐表达(Musical Expressions)，如民歌和民间器乐曲；
· 行为表达(Expressions by Action)，如民间舞蹈、游戏和仪式；
· 有形表达(Tangible Expressions)，包括民间工艺品，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、饰物、筐篮编织、纺织、地毯、服饰等；还包括乐器和建筑形式。
就本文而言，民间文艺指反映特定的地区或族群的社会生活特征与文化特性，通过口头或身体语言传授、模仿等方式长期流传的文艺产品或艺术表现形式。它包括特定的民族民间的歌舞、曲艺、音乐、工艺美术以及具有代表性的服装服饰、节庆礼仪等等，其最根本的特点是从内容到形式都是与当地的生产生活方式和历史文化背景紧密相连的。民间文艺的主要特征包括集体性、口头性、变异性及传承性[11]。这几个特征又是紧密相连，相辅相成的：民间文艺的基本原则是口传，由于口传，所以基本上会生变异。“口头性”和“变异性”就构成了民间文艺的两大基本特质。作为传统的民间文艺，其流传必定历史悠久；而能够流传久远的，在流传过程中，自然会经由“众人”的修改产生变异。因而最后流传开来，传承下去的作品，其实已经众人集体之手，而且多半与当初原样已大不相同，因此这些作品就更有着明显的“集体性”。而相应的，大家既不知道也不在意当初是谁首先讲出这个东西的，因此这些作品也就相应的是无名性的。民间文艺应当是世代流传的民间传统文化遗产，是流传地全体居民、民族的文化遗产，不包括任何有明确作者的作品，也就是说民间文艺的创作者不是某一特定个人。另外，民间文艺的表现方式不具有固定性，在长期流传过程中，其表现形式随着民族和社会的进化而不断改善。
《伯尔尼公约》第15条第4款（a）规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”这一条常被误指为民间文艺提供版权保护的一个重要依据。但是，由于公约文本难以给出民间文艺作品的准确定义而未明确提及，即使提到这一条款的局限性也是明显的：即它只针对“未出版”的民间文艺作品，而且一旦出版，显然要受著作权保护期的限制。总之尽管民间文艺作为思想感情的表达方式，十分类似“作品”这一著作权的客体，但对这种客体套用著作权各项规则将会导致民间文艺保护宗旨的错失。我们试图建立的保护民间文艺这一特殊知识产权客体的目的，第一是能够为已流传久远的民间文学艺术作品提供追溯性保护；第二要能够延长保护期（最好提供永久性的保护）；第三要能够为各种变体提供保护[12]。
许多西方人在反对为民间文艺提供财产性权利保护时都指出：有形的文化遗产各国往往有国内法专门保护、无形的文化遗产早就处于公共领域而不应再获得类知识产权的保护。这一论调似乎有理，然而我们可以从两个方面考量其缺憾：其一是民间文艺具有变异性，作为一个连续的整体它并不是一成不变的而是一直处于相关劳动群体创作过程中[13]，不像某个古人的作品那样字创作出后就固定下来了；在这一点上我们不能轻易断言说民间文艺（尤其是那些总处于变动中的民间文艺）早已过期进入公共领域。其二，作为整体的民间文艺从未获得过现有知识产权制度（主要是著作权制度）的保护，因此将“权利保护期”这一为著作权设计的权利限制强加于其上是有失公允的。“公共领域”（Public Domain）一词在与版权或著作权相关的文章中我们经常可以看到，基本上这个词与著作权法是密切相关的。我们知道著作权法是用来保护作者的作品的，书籍，论著，图片，歌曲，电影，网页等等内容在未经权利人授权的情况下不能被任意的抄袭和复制。但这种法律保障是有时间限制的，过了著作权保护期限之后的作品都进入“公共领域”，表示作品的经济性权利已经赋予全人类共同拥有，任何人，基于任何的原因都可以自由的对作品进行再生，派生，转换，使用或其他各种开发以及再开发，运用在商业或非商业的用途以及目前还没想到的任何用途之上。可以说，公共领域和其它著作权限制一样，是著作权人获得专有性权利的对价之一。民间文艺的保有人从未获得过法律赋予的专有性权利，为什么要付出同样的对价呢？
民事法律关系中的权利客体一般比较具体，如姓名权是权利人对其姓名依法享有的权利、所有权是权利人依法对某物享有的权利、著作权是权利人对某一具体“作品”依法享有的权利，等等。民间文艺的难以确定性往往成为反对为其提供类知识产权保护的又一主要理由。不过这一条理由也是值得推敲的：在理论上，客体所含内容的广泛性与其作为整体是否可以成为法律关系客体并无直接关系，比如所有权的客体是有形物，知识产权的客体是独特的信息，这一结论并不至于因有形物或信息在现实生活中的多样性和多变性发生疑问。事实上在实践中，权利主体之间在就客体进行交易时必然都会对其具体内容标的进行界定，而且如“乌苏里”案件一样，一旦发生争议必定是针对民间文艺中的某一个或几个具体对象。因此在个案中保护民间文艺也是不成问题的。当然，由于民间文艺的口头性及其本身内容的庞杂性增加了其不确定性，许多TCEs 资源丰富的国家都开始寻求一种在发生冲突时更加容易界定的方式来作为保护整个民间文艺工程的第一步，这就是开发类似生物基因库的“传统文化基因库”，如我国文化部民族民间文艺发展中心与科技部基础研究司合作项目欲创立的“中国民族民间文艺基础资源数据库”。这种努力的目标是通过建立一个不断更新的数据库、收录尽可能多的民间文艺来使原先“不可确定”的客体有形化。显然，此类“工程”作为数据库整体得到知识产权法保护的可能性是很大的；然而由于文化传统层次内容的复杂，完全的数据库建设缺乏可操作性，而其中最关键的是有关“数据”是否像欧共体的数据库保护指令规定的那样享有类知识产权的“特殊权利”保护还是个未知数。但是，建立数据库的做法仍是值得鼓励的(这也是前面提到的第一种意义上的“保护”方式的一项主要内容)，因为如同著作权的登记一样，尽管某一争议对象是否属于受保护客体最终应当由法院裁决，但它在数据库里可以查知这一点至少使民间文艺在遭遇诉讼时具有证据上的优势。类似的努力还包括鼓励民间文艺的权利人到有关管理部门就自己所享有的民间文艺具体内容进行登记，经过公告异议期后这一民间文艺的具体归属通常就不易产生纠纷了。这一点也是WIPO文件中提到过的确认TCEs的措施之一。
在为TCEs提供类著作权的保护时，不应要求其客体具有像著作权客体那么高的“独创性”，因此其范围应比传统的著作权保护客体要广一些。我国的民间文艺种类可以依照文化部组织编撰的十部文艺集成志书的体例来判断，包括民间歌曲、戏曲、民族民间器乐曲曲艺、民族民间舞蹈、民间故事、歌谣和谚语等[14]。这样看来，我国文化部门对民间文艺这一客体所包含的内容并没有WIPO文件中提到的“行为表达”中的游戏形式以及“有形表达”的内容，如服饰、手工艺品及建筑等。造成这一结果的原因可能是我国已有关于传统工艺美术保护的法律[15]，而且其中“样式”问题涉及美术作品的“母题”[16]，比民间文艺的其它类型的客体更难以确定下来。不过，文化管理部门的工作并不能决定我们是否将有形表达形式放入拟设立的民间文艺知识产权保护体系中。像美术作品一样，民间工艺品的价值更多地存在于有形载体（即原作）之上，但并不是说该载体所承载的无形表达不应成为知识产权法律的保护客体。失去知识产权的保护，其后果必然是仿制品大量出现，损害传统工艺美术正品的价值，因此笔者认为，如果我们要为民间文艺提供知识产权的保护，不能将这类“有形表达”遗漏。事实表明：目前民间文艺中正是此类客体最能引起外界的关注和兴趣[17]，一方面这是由于精致的民间工艺品不仅具有比其它民间文艺更实用的特点，还具有其它民间文艺形式不可比的收藏价值；另一方面，这类客体更多的与传统知识、传统技艺有关，自然成为许多对民间文艺感兴趣者的首选交易目标。
（二）主体
我们在前面提到，民间文艺的特征之一就是群体性或集体性，即创作主体具有不特定性。民间文艺既然是口口相传，不论它是某一地区中某个人还是某些人首先创作出来的，只要能够传开出去，流传下来，在流传的过程中就一定会经过无数传讲者的加减修饰，然后才逐渐趋于为众人、为传统所接受的样态。也就是说民间文艺能够传承下来，一定不会是当初的原样，而是经过不知多少人的加工、渲染而成的结果，因此它代表的就不是某个个人的思想，而是传统群体中的集体认知或情感。民间文艺的集体性主要是在它的流传过程中突显出来的[18]。具体到某一民间文学艺术作品，其最原始的创作者可能是个人；但随着时间的推移，它通过口头流传逐步变成了某一地区、某一民族全体的作品，当地的人们不断修改、完善，最后形成了一个群体性的作品，成为该群体民间文艺的有机组成部分。可见，如果说民间文艺之上存在任何财产性利益，该利益属于产生这些作品的某一地区、某一民族群体。在非物质形态的人类文化遗产保护中，群体指的是生活在同一地区、承袭同一文化传统的一群人，即通常所说的土著居民、本地或当地人、民族、部落、原生地居民、族群等。利用民间文艺获取的任何收益都应回归民间文艺保有者——群体，用于民间文艺的保护，这里的保护包括一些激励创作、保存资料、奖励传承等，具体措施由代表该群体的机构制定。
尽管从文化人类学或民俗学的角度认为民间文艺属于创造它的群体并没有逻辑上的困难，但要在法律上、尤其是作为私法的知识产权法上界定该群体为权利主题却并不容易，这也是为什么总有人对以知识产权保护民间文艺不以为然的另一个主要理由。现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，谁付出、谁获益；不仅有明确的可保护客体，还必须有可证明的智力劳动投入者。比如发明者由于其智力投入而享有创造性成果的专有权，作者基于其个人智力创作当然地成为其作品的权利主体，经营者以其经营管理中对标识的投入获得对该商业标识的专用权。在这些传统的知识产权中，权利主体都是明确的。但是按照我们的分析，在传统文化表达中，群体（或社区）才是权利主体。于是有人质疑：一个民族、一个地区的全体居民、一个群体等，都是比较抽象的概念，在实践中将如何确定？其实，群体作为民事权利主体并不是标新立异的，比如农村土地集体所有，还有归国家所有的自然资源权、知识产权[19]、股权等。当然，关于民事主体的研究在整个民法领域都还是个十分薄弱的环节，迄今少有关于国家、群体做民事主体的有力论述，但民法学界也早已有学者提出将“国家”、“集体”规定为民事主体之一[20]。此外，知识产权法虽然是民事法律组成部分，但它毕竟有其特殊历史使命，每一个新的知识产权法律制度的产生或更新，都是知识经济利益抗衡的及时体现，没有任何定论规定一定要等到民法理论界已得出成熟的关于总有的主体机制时才能开始讨论对传统文化表达提供知识产权法保护的可行性。
不过，我们主张对民间文艺进行类知识产权的保护，除了明确保护客体之外，还必须明确主体及其权利代表机构。可以说，保护传统文化表达的关键，在于从法律上设立一种权利主体的认定及权利行使的方式。究竟谁能代表群体呢？当地政府并不是合适的选择，因为它毕竟是公权行使机构，这也是至今“乌苏里船歌”案判决仍有争议的原因；不过笔者认为就个案来说，把某群体聚居地的政府作为权利人的代表是并不违反法律的过渡性选择。由国家建立一个特殊的非政府机构（NGO）来作为民间文艺主体的法定代表人行使传统文化表达有关权利是一种理想的设计[21]。不过，这毕竟还只是一种设想，其中的技术性环节是有待论证的，起码我们还缺乏来自真正权利人的意愿调查。传统文化表达的主体通常是弱势群体，他们对自己权利及其实现方式的意识难以用学者或一般人的观念来推定。“乌苏里”案件判决之后，的确有许多学者为将来民间文艺保护的主体问题如何解决大伤脑筋，因为群体通常是松散的（尤其是那些不聚居在一起的民族），不同于具体的个人，也不同于有组织的法人，谁能代表行使其权利？不过，在各地专门从事民间文艺工作的人士看来，这并不是个多难的问题：在提出的建议中有说当地村民或居民组织的、有说相关的行业组织的，有说农会、长老会的，也有说通过选举产生的专门组织的；不管是谁，都应保证其能代表作为主体的群体的利益。面临TCEs急需保护的现实，我们研究的任务应当是尽快在调查研究的基础上设计出一套切实可行的方案。
在我们讨论任何设立适当的组织作为民间文艺主体代表的时候，著作权集体管理的模式很自然地落入考虑范围，因为这种制度在这方面有独特的优势。近年来，在世界各国已成功实施多年的著作权集体管理制度已逐渐影响到我国，2004年12月22日，我国的《著作权集体管理条例》正式通过。目前从世界范围来看，著作权集体管理组织大体上有两种类型；一种是民间性的私人团体；另一种是官方或半官方的机构。建立公立的还是私立的管理组织，取决于有关国家的政治、经济状况和传统。我国有关建立官方或准官方机构公里民间文艺的倡导多半是基于我国行政力量强大的历史背景之考虑。不过，笔者认为如果从法律上规定了民间文艺管理机构只能由政府成立，则不利于发挥权利人本身管理、保护、发展自己民间文艺的的主动性；而且由于历史的原因（如“官”与“民”的关系紧张、经费的调拨困难、人员的匮乏等）和程序上的不公开透明，易造成真正的主体与代表机构间的隔阂，不利于这类民间文艺管理机构开展工作[22]。因此，法律上应进行开放性的规定，即引入著作权集体管理的理念，在官方建立的专门管理民间文艺的机构之下，允许民间自发成立相关机构，管理成员的民间文艺权利。官方机构的工作是对这些民间集体组织进行业务管理，而不介入具体的民事或诉讼活动。民间自发建立的管理自身民间文艺的机构，在实践中可以表现为民办的“文化生态博物馆”、“民俗村”、“某某山寨”等等任何当地人民愿意叫的、体现自己特色的称谓。
目前在制度尚未建立而又有冲突产生的时候（如“乌苏里”案件的发生），笔者认为任何来自某群体的个人或集体，均可对侵犯其群体对传统文化表达的行为主张权利；当然，正如乌苏里船歌案件的结果所示，目前这种主张的最大胜算目前仍局限在精神权利方面。其实，在经济利益上，如果有切实的证据，权利人要求侵权人的赔偿或返还不当得利的诉求也应得到支持；在目前没有明确的主体制度的情形下，赔偿金额可以暂时提存到法院。
（三）权利内容
传统文化表达的内容与作品十分相似，而且侵权也表现为抄袭或复制。但赋予民间文艺主体对其TCEs享有类版权的知识产权，并不能照搬著作权的内容。在精神权利方面，主体享有的主要是标明出处的权利（类似署名权）和禁止歪曲的消极性权利。在经济权利方面，由于客体的特殊性，不可能享有著作权那样广泛的权利；尤其是因为TCEs长期被认为是自由的创作之“源”，我们不能因为保护源而截断其“流”，即不能阻截公民获取信息和根据素材再创作的自由。因此，TCEs的权利内容应比著作权受到更多的限制，许多经济权利的行使应以法定许可和利益分享权取代，而不是像著作权那样实行事先许可制度，尤其是其中的改编权。
此外，传统文化表达的保护并不仅涉及著作权意义上的复制权，权利人的权利还包括保持原生境内的可持续发展权：即民间文艺主体的群体性权利不能约束成员按传统习惯自由使用TCEs的权利，而只能就其TCEs在原生境外的商业使用(包括其成员未经许可的在原生境外对TCEs进行的商业性使用)所获利益进行分享，这时更需要协调其间复杂的权利义务关系。此外还要注意民间文艺类著作权保护中的例外与限制以及记录人地位问题。既然赋予TCEs主体类著作权的权利，那么法律对著作权的一般限制也应适用，如合理使用制度；但其中的“权利期限”限制似乎并不适用于TCEs的保护，正如WIPO-IGC文件和许多地区性法律文件指出的，在该客体一直存续的前提下不应限定保护期。另外，TCEs的保护还可能影响根据TCEs再创新而取得知识产权权利人的权利，比如要避免基于民间文艺改编的作品之著作权人卖绝版权的事件发生，则应适当限制TCEs再创作人的权利，除了一般使用下的获益分成之外，改编作品著作权的转让需经原权利人，即民间文艺主体的许可。
关于TCEs的原始采集者或记录人（如将“原生态民歌”记谱复制的人），即不进行任何再创作的人，虽然其投入了一定的智力，但也不宜成为记录出来的作品的权利人；但是，应明确其署名为“记录人”的一般民事权利，并就其相关的劳务性利益得到补偿。如果记录人在收集过程中根据一定的编排创意整理形成了不同于散乱存在的“原生态”TCEs，则成为在采集过程中加入创作因素的再创作人，则应根据著作权法获得相应保护，当然这种保护应受到前述限制。不管是哪种人，无论其对挽救和传承珍贵的传统文化的贡献程度如何，是否赋予其相关的知识产权还是看是否有创造性智力投入。
同时，赋予TCEs类知识产权的财产权并不限于著作权领域，还要注意与其它知识产权法保护的协调：如果我国要制定《民间文艺相关知识产权保护法》，至少此法中应指出如何与已有的知识产权法相衔接。比如商标品牌利益也是我们设计TCEs知识产权保护内容应考虑到的。除了赋予权利主体类似地理标志的权利外，我们还应拓展视野，考虑到尽可能多的以商标法保护传统文化表达的方式，如允许民间文艺主体将自己的名称、称谓、特色等注册，以抗衡不正当的竞争行为。近来我国有关“刀郎”的争议颇为激烈，几个歌手为“刀郎”或“西域刀郎”争论不休，才发现一种酒早已注册了“刀郎”商标并乘机叫价拍卖。所有的争议中并没有人关注到真正的权利人，即新疆南部维吾尔族居住地被称为“刀郎文化”之地的当地人民的利益。文化惯常被认为是人人得而用之的公共财产，这在当前的市场经济社会中是不正确的：事实上，所有的文化产品只要进入市场就成了商品[23]。“××文化”之称谓，同样应专属于创造该文化的人们而不是其他外来人；至少，当地人应对这种特殊的文化称谓享有一定的精神权利，有权阻止他人抢注为商业性标记。以专利保护传统文化表达目前多限于外观设计，因该类专利的获得没有经过实质审查程序，这里也可能涉及大量的传统文化表达的保护问题，如许多外观设计专利人可能是直接或基本上采用传统文化表达形式而获得了专利权。不管是商业性标志还是外观设计专利，只要是依据传统文化表达作出的设计，即使无须征求事先同意，但至少也存在事后请求撤消或商谈利益分享的权利。
结论
总之，传统文化表达的保护在当前十分重要。作为不同群体的知识成果，民间文艺理应受到知识产权法的保护，或至少不应被人利用现有的知识产权法不公平地占有。在民间文艺成为商品后，对其提供知识产权保护的需求日渐迫切。就目前来说，在系统的法律保护建立起来之前，借鉴和利用现有的知识产权法律资源不仅是可能的，而且是必要的。这种保护不是单一的采用某一个原有的知识产权法，而是综合考虑知识产权各个部门法，寻找所有有关的保护依据，尤其是要辨别出已有知识产权法中对民间文艺不利的方面，增强对现有的与民间文艺相关的知识产权进行适当限制的意识。比如在立法或司法解释中对现有知识产权体系作出补充或修正，实际上就形成了一套关于保护传统文化表达的知识产权保护制度（尽管这些规定暂时还散见在各个知识产权部门法中），即仍在知识产权法范围内的对民间文艺的“特殊权利”保护制度。可以相信，不论将来以何种形式推出我国的民间文艺保护法，现有知识产权法作出的符合上述精神的调整都会成为这一法律保护制度的重要组成部分。
本文刊载于郑成思、李明德主编：《知识产权文丛》第13卷，中国方正出版社2006年7月
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 如：WIPO/GRTKF/IC/5/3, May 2, 2003。
[2] 如：WIPO/GRTKF/IC/7/3, August 20, 2004。
[3]比如 《中国青年报》2005年1月24日星期一A3版“谁是文化的真正主人？”的特别报道。
[4] 但在商标法里却无法得到保障，因为商标法只禁止带有民族歧视性的标识成为商标，民族名称、文化称谓等都因无人主张、无法主张在先权而可能被注册为并不带有民族歧视的商标。
[5] 如“白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵害其剪纸作品著作权纠纷案”，北京市高级人民法院（2002）第252号民事判决书；“郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案”北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第48号；澳大利亚联邦法院判决Yumbulul v. Reserve Bank of Australia， No. D G26 of 1989 FED、 No. 448 Trade Practices - Aborigines - Copyright 21 IPR 481。
[6] 见“北京市海淀区人民法院审理王庸诉朱正本、中央电视台、王云之著作权侵权纠纷案民事判决书”，中国法院网，2005-1-4。
[7] 相关报道如2004年10月25日《人民日报》的头版图片新闻。
[8] 见“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，北京市高级人民法院(2003)高民终字第2 4 6号民事判决书。
[9]《专利法》第23条：授予专利权的外观设计“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
[10] Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions（《保护民间文艺表现形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法》） / Section 2；UNESCO & WIPO，1982。
[11] 见叶春生：《简明民间文艺学教程》第4页，湖南文艺出版社，1987年；钟敬文：《民间文学，神话传说》，网址：http://poetic.ayinfo.cn/sccs/shenhua/010.htm。
[12]见刘银良：《传统知识保护的法律问题研究》，网址：www.chinalawedu.com
[13] 如“花儿唱词的变通”一文中指出的：“花儿与当地群众生活是紧密相连的，社会环境在变，花儿也跟着在变。这实际上突出反映了民间文学的传承性与变异性”。见互联网消息报道，网址： http://wmcn.sohuxa.com/arts/mjysyj_bt.jsp?zid=2004031813551526312
[14]参见1999年7月8日国家版权局版权管理司“关于十部文艺集成志书版权问题的答复”，权司[1999]第42号文件的附件部分。
[15] 见《传统工艺美术保护条例》，1997年5月20日中华人民共和国国务院令第217号。
[16] 有关定义及论述参见龙文：《民俗表达及其客体问题》，载郑成思、唐广良主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月。
[17]见“日本人热爱广东民俗”，《羊城晚报》，2004年9月17日，A18版。
[18]见胡万川：《论民间文学集体性之质变与发展》清华大学，（台湾），地址：http://www.hss.nthu.edu.tw/~tl/wu's%20full-text%20essay-6.htm
[19] 如按著作权法第19条的规定，作者死后或法人组织终止后无人继承权利的，由国家享有著作权。
[20] 如王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年；马骏驹、曹治国：《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，《法律科学》2003年第5期。
[21] 见张辰：《论民间文学艺术的法律保护》，郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社。
[22] 参见相关报道：“谁是文化的真正主人？”《中国青年报》2005年1月24日A3版全版各篇文章。
[23]参见“文化作为商品：知识产权与传统文化表达”，2003年第7-8月WIPO杂志，第9-14页。
一、以知识产权法保护民间文艺的必要性
在讨论问题之前，本文愿首先统一关于“保护”一词的语境。从目前相关的讨论看，各界远未达成一致；绝大多数讨论（包括国际上的）都试图融合一切可能的方式，为民间文艺提供一揽子全面的综合性法律保护。正如世界知识产权组织（WIPO）2001年成立的“知识产权与遗传资源、传统知识、传统文化表达政府间委员会（IGC）”多次在文件中指出的：各有关部门对“保护”的理解并不完全一致，应把“保存”或“保卫”和“保护”区分开来。但迄今为止，WIPO的文件中尽管强调知识产权制度在民间文艺保护中的重要性，也对知识产权意义上的保护作了阐述[1]，但一直没有明确指出以知识产权制度保护整体TCEs的可能性、反而在所列举的政策目标的措辞上有意回避了“权利人”（换为“受益人”或“保有人”）之类的易于使人误认为是知识产权保护方式的用语；另一方面，又提出了TCEs利用中的利益分享、防止某些TCEs被复制、传播、歪曲、篡改、窃取及由他人获得知识产权[2]。可以说，WIPO在民间文艺保护上的态度是矛盾的，这也反映出国际论坛上发展中国家极力主张的为民间文艺提供知识产权保护的观点正逐步成为影响世界知识产权制度的发展方向的一个因素。当然，知识产权法律制度天生就与高新技术联系在一起，因此可以预见在相当长一段时期内，在世界政治经济格局仍由发达国家左右的时候，建立国际性以知识产权保护民间文艺的制度还为时尚早；但作为在这方面有重大利益的我国，则不应坐等制度建成后才简单地加入进去，而是应在自己国内先逐步建立起民间文艺知识产权保护机制。
如WIPO所指出的，许多利益群体和理论研究者所提出的“保护”是通过国家机关的日常行政性管理行为对与民间文艺有关的文化活动进行引导和控制，以达到保存和发展民间文艺的目的，这种保护方式类似国家对有形文化遗产的规定，如文物保护法等相关法律法规，在各国（尤其是历史悠久的发展中国家）均已基本达成共识。这种保护的实质就是目前我国大多数讨论中呼吁的“抢救、整理、保存”等以公力介入为主的保护方式，这种保护从有形文物逐渐扩展到无形文化遗产是国家文化发展政策上的重大进步，我国的文化管理部门已将此列入立法议程并交立法机关审议（即《民族民间传统文化保护法》或《非物质文化遗产保护法》的制定）。但是我们需要注意的是，当知识产权法步入传统文化表达的保护问题时，这里的“保护”之意义就不在于防止现存的承载无形传统表达的有形物的流失，而在于对其中所含的无形表达本身所含人文价值的认可尊重和经济利益的开发利用。国家从行政上对与民间文艺有关的活动进行管理是基于国家、社会的文化发展事业，也就是说在民间文艺上存在着社会公共利益。但是，公益应该是建立在私益的基础上而不是凭空抽象出来的；在这里首先存在的是某个群体、地区或民族对其传统文化表达的私益，只有那些对整个国家和中华民族至关重要的传统才上升为社会公共利益。如果不将传统文化表达视为相应群体的自然民事权利，仅以国家公法模式保护，鉴于公共资源的稀缺性，国家必然要考虑如何认定哪些民间文艺值得保护、进行重要性等先后排序、并决定保护措施及投入等问题，既耗费公共资源又无法避免遗漏；尤其是可能又为随体制、官员个人而产生的“寻租”现象增添一个借口，使真正需要保护的弱势群体的权利成为牺牲品。相反，如果明确传统文化表达首先是相应群体的私权，则只要权利人（保有人）主张有依据，其权利就可得到充分的法律保护；这样就能充分调动权利人的保存和发展TCEs的积极性。这在各地“文化生态博物馆”的运营经验中已开始得出类似结论[3]。
传统文化表达的本质与现有其它知识产权保护客体、尤其是著作权的客体十分近似，是可以无限复制的人类创造的思想感情表达方式（几乎所有的表达形式在版权作品类别中都能找到对应项）；甚至对不同群体、地域的TCEs的称谓也往往成为区别不同文化的显著标志（夜郎、刀郎、屯堡、纳西等），对喜好不同风格的文化消费者来说具有明显的标识意义[4]。正是由于传统文化表达具有典型的可复制性，而且其利用往往会衍生知识产权，因此在为其设立法律保护制度时，现有的保护无形文化科技成果的知识产权法制度自然而然地成了传统文化表达保护的首选参照目标。现有的知识产权制度赋予权利人垄断性专有权，以在激烈的市场竞争中保护其无形财产；这一由工业及文化产业发达国家一手创立和发展的制度已在世界范围内形成了旨在鼓励新成果的完善规则。然而我们看到，它虽然在鼓励个人创新方面功不可没，但却几乎没有顾及民间文艺保有人（为与WIPO文件相一致，本文将民间文艺的权利人改称“保有人”）的权利和利益；而这种传统文化表达在当今各种资源逐渐匮乏之时正不断成为个人创新的基础和源泉。越来越多的本属于某一区域居民的民间文艺被拥有资金、人才和技术的开发者发掘采用，并按照自己的理解包装为新产品和新服务（经常不顾及甚至任意破坏TCEs的原有神韵），并由其依照现有的知识产权法获得专有权（山歌、古乐），从而依靠这种“个人创新”继续在现代科技和文化产业中取得和保持国际竞争优势。在这种情形下，现有的知识产权法律制度开始受到质疑：原先所设定的利益平衡机制是否完全合理？已有的规定是否能准确反映当今世界政治经济发展的需要？制度的完善是否要固守一个统一的模式？笔者认为答案都是否定的。在文化知识领域，“源”与“流”都是同等重要的；知识产权法在保护创新者个人利益的同时，还应当保护创新之源，也就是传统知识、民间文艺保有人的群体利益。
民间文艺的保护问题以往在知识产权界极少被论及的根本原因是制度设计者对此缺乏认识，或是因自己在这方面无利可图而有意无意地将其同其它已过保护期的智力成果一样划入“公有领域”范畴，人人得而用之。在资源和信息都可变成财富的今天，这种理论是有缺漏的；我们需要重新审视已有的知识产权法，纠正其可能造成的利益失衡或价值偏失。然而，知识产权的本质是一种私权。不管具体制度设计中权利与限制的平衡点如何把握，知识产权领域里的“保护”概念是建立在对财产权的认可之基础上的，因此从知识产权角度讨论TCEs的保护必须要明确的前提是：一方面，在TCEs之上是否已产生了财产性利益关系？另一方面，这种利益关系是否与现有知识产权法律所调整的利益关系发生冲突因而需要法律作出应变？
笔者对这两个问题的回答都是肯定的。我们可以考察我国司法实践中发生过的几类与民间文艺有关的案件，从而发现存在于TCEs之上的财产性利益关系，并找到现有知识产权法在保护民间文艺上的缺漏之处。因为TCEs的具体内容都不外乎与作品相重合，目前为止这些案件都属于版权法方面。为避免与版权法意义上的“作品”相混淆，首先要明确本文所讨论的民间文艺的保护机制中的客体是作为整体的、某一地区及族群的、无具体作者的传统民间文艺表现形式的总和，而不是那些有明确主体的个体性民间文艺作品，如来源于该地区、族群的“××民间文艺大师”基于生活经验而创作的民间文艺作品和由其他人通过“采风”而根据民间文艺改编创作的作品。对于这类由民间文艺派生而来的作品，其保护在现有的知识产权（版权）制度下并不十分困难，这在国内外均不乏一批成功的判例，如白秀娥剪纸案（安顺蜡染厂与洪福远案）[5]。对有独创性的创作成分提供著作权保护的原则是符合著作权法的精神的，其他人并不能以这种作品属于“民间文艺作品”而任意使用。但可以肯定的是，民间文学艺术作品的改编者，只对改编作品有著作权，对原民间文艺不能取得著作权。比如说前面提到的白秀娥剪纸案中，白秀娥得到保护的前提在于她有证据证明国家邮政局用了她亲自剪出的作品，并不在于她对所有与她的作品相似的陕北剪纸都享有任何权利；因此如果有人照着此类风格或当地通用的式样再剪出一些“蛇”的剪纸，即使和她的作品很像，但也很难断定后者侵犯白秀娥的著作权。当前，法院也已开始碰到这类案件，如北京市海淀区法院的《十送红军》著作权纠纷案就是一个典型的案例，法院在充足的证据资料基础上推断出《送同志哥上北京》和《十送红军》都是从《长歌》这一江西民间歌曲改编而来[6]，各自拥有著作权；但以“胜败皆服”著称的宋鱼水法官主持的合议庭并未对《长歌》的法律地位作出判断（当然这确实也与诉讼请求无关）。
但是，所有这些确认某一具体的主体对其民间文艺作品享有著作权法的案例都余留下了一个关键问题：即这些作品既然都从民间文艺改编而来，这些作品的主体与民间文艺的主体关系如何？他们之间是否存在利益关系？如何协调这些关系才能达到平衡？长期以来，我们对民间文艺的保护方式主要是政策性的，即使是管理意义上的《民族民间传统文化保护法》或《非物质文化遗产保护法》也尚未正式出台。法律上的唯一手段是著作权法中体现的社会和国家通过对优秀改编作品作者的保护和鼓励，维护并且发展民间文学艺术。与此同时，真正手耳相传创作出这些作品的母体——民间文艺的群体却极少去寻找、也很难找到自己在此类纠纷中的利益。但是，主体自己意识上的淡薄，并不能成为法律弃之不顾的理由：婚姻法建立之初仍有许多人并为认识到自己有婚姻自主权，难道国家能够因为这一点不制定这一基本的民事法律制度吗？民间文艺的保有者往往是不发达地区的少数民族或土著居民。从市场经济的意识不可避免地入侵以来，他们在经济竞争中一直处于劣势，其生活环境根本无法和发达地区的资讯、设备、人才等便利条件相比；但正因为此，他们保留了相对独特、丰富的传统。在全球化和商品化的社会里，一切有独特价值并为人所需的文化知识信息都可以成为市场交易的标的；我国丰富的传统知识及传统文化表达的潜在经济价值应当被充分地认识到并挖掘出来。如果因为民间文艺保有人本身权利意识的淡薄而无视其利益的法律保护，甚至任由他人凭借强势地位对其无形文化资源进行掠夺是违反社会公平理念的。这一思路不仅在目前的国内社会发展态势下成为解决经济发展不平衡、贫富差距的对策之一，在今后条件成熟时也应在国际竞争的层面上得到考虑。事实上，一些传统文化表达的保有者已开始意识到可以将之转换为经济利益，比如民间工艺美术品已成为一些少数民族地区的妇女收入的主要来源[7]。当今，在国内外对弱势群体的利益日益关注、对建构多元和谐的社会更加趋同的大背景下，民间文艺的知识产权保护问题逐渐累积到了不得不回答的地步。我国的法院2003年底以著名的“乌苏里船歌”案判决开启了这一保护模式的广泛讨论[8]，这是第一起真正意义上的关于民间文艺知识产权保护的案例，它明确了著名歌唱家郭颂的成名曲《乌苏里船歌》是基于赫哲族民歌改编的作品，民歌属于全体赫哲族人民。“乌苏里”一案的主要启发是：在我国，民间文艺的保护不应仅仅是政府的一项“工程”或社会民众的一种运动，法律界、尤其是知识产权理论界必须开始面对民间文艺的保护问题了。
在邻接权领域，我们无需详述民间文艺的“原生态”表演者权利被长期忽视的现象，即使WIPO有专门的公约明确的规定，又有几个土生土长的民间文艺表演者凭借自力能与财力雄厚的现代化的传播者争取权益？就算有个别精明的当地人能就民间文艺与外来利用者谈判，这些人又怎么能把本应分配给原权利人，即民间文艺保有者的利益也据为己有呢？这里存在的利益关系显然也是应当通过法律加以调整的。
在除著作权之外的其它领域，民间文艺也很容易会成为知识产权产生的源流，从而引起利益关系失衡：如前面提到的将某种TCEs的名称或其所代表的文化之称谓等注册为商标、将某种独特的TCEs要素进行组合申请外观设计专利[9]、或在商业活动中仿冒TCEs（难觅“正宗土货”）进行不正当竞争等；因为法律对TCEs是否成为“他人的在先权利”没有规定，这些在传统的知识产权法中典型的侵权行为会因为民间文艺保护制度的欠缺而得不到追究。
总之我们看到，民间文艺的保有人与其利用人之间是存在利益关系的，而且这种利益关系主要是因为现有的知识产权制度造成的。因此，建立民间文艺知识产权保护制度的第一步，应该是对现有知识产权制度进行调整，防止他人不正当利用民间文艺获取经济利益。比如在著作权领域，为保证创作自由，对民间文艺的再创作和再创作者对其成果的利用都可以不经任何人许可，但应尊重民间文艺保有人的精神权利，要标明出处、不得歪曲篡改并在收益上有获益分成。鉴于目前没有可以代表民间文艺保有人的组织机构，可以先将这些收益存放国家著作权管理机关或文化管理部门。如果成讼，则可将民间文艺的有关收益交法院提存。在商标、竞争和专利领域，至少在相关的条例、解释里应明确在民间文艺之上的权利属于法律所规定的“在先权利”，基于民间文艺而产生的商标专利应接受无效或撤消程序的考验，仿冒民间文艺的行为应依法禁止。然而，正如“乌苏里”一案余留的问题所显示的：即使我们已初步明确个案中的民间文艺应受到知识产权法律保护，但这一判决的精神实质也是难以推行的：赫哲族毕竟只是个人口极少的聚居少数民族，如果是别的大一点的、散居的少数民族或地区居民到法院起诉呢？谁能代表民间文艺的主体？主体除精神权利之外还享有哪些合法权益？如何实现这些权益？这些问题无不关系到以知识产权制度保护民间文艺的可行性，非常值得探讨。我们只有理论上把这些问题论述清楚，才能推动立法和司法对民间文艺的保护。
二、民间文艺知识产权保护中的法律关系
在明确了现实中存在的与民间文艺有关的财产性利益关系需要知识产权法作出调整后，我们就可以开始讨论如何以法律来调整这种关系了。从法学理论的层面讲，要论述一种社会关系是否应受法律保护，必先使之成为法律关系，即确定民间文艺知识产权保护法律关系中的主体、客体和内容。合理地界定民间文学艺术这一客体的含义，是民间文学艺术知识产权保护的起点；而明确民间文艺所归属于谁（包括权利主体和诉讼主体）则是落实民间文学艺术知识产权法律保护的关键。
（一）客体
世界知识产权组织认为，民间文学艺术表达（Expressions of Folklore），亦称传统文化表达（Traditional Culture Expressions，以下简称民间文艺或TCEs），意指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由[某一国家的]一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品[10]。按照世界知识产权组织的定义，“民间文学艺术表现形式”包括以下四种表达形态所体现的多种多样的表现形式：
· 言语表达(Verbal Expressions)，如民间传说、故事、诗歌、谜语等；
· 音乐表达(Musical Expressions)，如民歌和民间器乐曲；
· 行为表达(Expressions by Action)，如民间舞蹈、游戏和仪式；
· 有形表达(Tangible Expressions)，包括民间工艺品，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、饰物、筐篮编织、纺织、地毯、服饰等；还包括乐器和建筑形式。
就本文而言，民间文艺指反映特定的地区或族群的社会生活特征与文化特性，通过口头或身体语言传授、模仿等方式长期流传的文艺产品或艺术表现形式。它包括特定的民族民间的歌舞、曲艺、音乐、工艺美术以及具有代表性的服装服饰、节庆礼仪等等，其最根本的特点是从内容到形式都是与当地的生产生活方式和历史文化背景紧密相连的。民间文艺的主要特征包括集体性、口头性、变异性及传承性[11]。这几个特征又是紧密相连，相辅相成的：民间文艺的基本原则是口传，由于口传，所以基本上会生变异。“口头性”和“变异性”就构成了民间文艺的两大基本特质。作为传统的民间文艺，其流传必定历史悠久；而能够流传久远的，在流传过程中，自然会经由“众人”的修改产生变异。因而最后流传开来，传承下去的作品，其实已经众人集体之手，而且多半与当初原样已大不相同，因此这些作品就更有着明显的“集体性”。而相应的，大家既不知道也不在意当初是谁首先讲出这个东西的，因此这些作品也就相应的是无名性的。民间文艺应当是世代流传的民间传统文化遗产，是流传地全体居民、民族的文化遗产，不包括任何有明确作者的作品，也就是说民间文艺的创作者不是某一特定个人。另外，民间文艺的表现方式不具有固定性，在长期流传过程中，其表现形式随着民族和社会的进化而不断改善。
《伯尔尼公约》第15条第4款（a）规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”这一条常被误指为民间文艺提供版权保护的一个重要依据。但是，由于公约文本难以给出民间文艺作品的准确定义而未明确提及，即使提到这一条款的局限性也是明显的：即它只针对“未出版”的民间文艺作品，而且一旦出版，显然要受著作权保护期的限制。总之尽管民间文艺作为思想感情的表达方式，十分类似“作品”这一著作权的客体，但对这种客体套用著作权各项规则将会导致民间文艺保护宗旨的错失。我们试图建立的保护民间文艺这一特殊知识产权客体的目的，第一是能够为已流传久远的民间文学艺术作品提供追溯性保护；第二要能够延长保护期（最好提供永久性的保护）；第三要能够为各种变体提供保护[12]。
许多西方人在反对为民间文艺提供财产性权利保护时都指出：有形的文化遗产各国往往有国内法专门保护、无形的文化遗产早就处于公共领域而不应再获得类知识产权的保护。这一论调似乎有理，然而我们可以从两个方面考量其缺憾：其一是民间文艺具有变异性，作为一个连续的整体它并不是一成不变的而是一直处于相关劳动群体创作过程中[13]，不像某个古人的作品那样字创作出后就固定下来了；在这一点上我们不能轻易断言说民间文艺（尤其是那些总处于变动中的民间文艺）早已过期进入公共领域。其二，作为整体的民间文艺从未获得过现有知识产权制度（主要是著作权制度）的保护，因此将“权利保护期”这一为著作权设计的权利限制强加于其上是有失公允的。“公共领域”（Public Domain）一词在与版权或著作权相关的文章中我们经常可以看到，基本上这个词与著作权法是密切相关的。我们知道著作权法是用来保护作者的作品的，书籍，论著，图片，歌曲，电影，网页等等内容在未经权利人授权的情况下不能被任意的抄袭和复制。但这种法律保障是有时间限制的，过了著作权保护期限之后的作品都进入“公共领域”，表示作品的经济性权利已经赋予全人类共同拥有，任何人，基于任何的原因都可以自由的对作品进行再生，派生，转换，使用或其他各种开发以及再开发，运用在商业或非商业的用途以及目前还没想到的任何用途之上。可以说，公共领域和其它著作权限制一样，是著作权人获得专有性权利的对价之一。民间文艺的保有人从未获得过法律赋予的专有性权利，为什么要付出同样的对价呢？
民事法律关系中的权利客体一般比较具体，如姓名权是权利人对其姓名依法享有的权利、所有权是权利人依法对某物享有的权利、著作权是权利人对某一具体“作品”依法享有的权利，等等。民间文艺的难以确定性往往成为反对为其提供类知识产权保护的又一主要理由。不过这一条理由也是值得推敲的：在理论上，客体所含内容的广泛性与其作为整体是否可以成为法律关系客体并无直接关系，比如所有权的客体是有形物，知识产权的客体是独特的信息，这一结论并不至于因有形物或信息在现实生活中的多样性和多变性发生疑问。事实上在实践中，权利主体之间在就客体进行交易时必然都会对其具体内容标的进行界定，而且如“乌苏里”案件一样，一旦发生争议必定是针对民间文艺中的某一个或几个具体对象。因此在个案中保护民间文艺也是不成问题的。当然，由于民间文艺的口头性及其本身内容的庞杂性增加了其不确定性，许多TCEs 资源丰富的国家都开始寻求一种在发生冲突时更加容易界定的方式来作为保护整个民间文艺工程的第一步，这就是开发类似生物基因库的“传统文化基因库”，如我国文化部民族民间文艺发展中心与科技部基础研究司合作项目欲创立的“中国民族民间文艺基础资源数据库”。这种努力的目标是通过建立一个不断更新的数据库、收录尽可能多的民间文艺来使原先“不可确定”的客体有形化。显然，此类“工程”作为数据库整体得到知识产权法保护的可能性是很大的；然而由于文化传统层次内容的复杂，完全的数据库建设缺乏可操作性，而其中最关键的是有关“数据”是否像欧共体的数据库保护指令规定的那样享有类知识产权的“特殊权利”保护还是个未知数。但是，建立数据库的做法仍是值得鼓励的(这也是前面提到的第一种意义上的“保护”方式的一项主要内容)，因为如同著作权的登记一样，尽管某一争议对象是否属于受保护客体最终应当由法院裁决，但它在数据库里可以查知这一点至少使民间文艺在遭遇诉讼时具有证据上的优势。类似的努力还包括鼓励民间文艺的权利人到有关管理部门就自己所享有的民间文艺具体内容进行登记，经过公告异议期后这一民间文艺的具体归属通常就不易产生纠纷了。这一点也是WIPO文件中提到过的确认TCEs的措施之一。
在为TCEs提供类著作权的保护时，不应要求其客体具有像著作权客体那么高的“独创性”，因此其范围应比传统的著作权保护客体要广一些。我国的民间文艺种类可以依照文化部组织编撰的十部文艺集成志书的体例来判断，包括民间歌曲、戏曲、民族民间器乐曲曲艺、民族民间舞蹈、民间故事、歌谣和谚语等[14]。这样看来，我国文化部门对民间文艺这一客体所包含的内容并没有WIPO文件中提到的“行为表达”中的游戏形式以及“有形表达”的内容，如服饰、手工艺品及建筑等。造成这一结果的原因可能是我国已有关于传统工艺美术保护的法律[15]，而且其中“样式”问题涉及美术作品的“母题”[16]，比民间文艺的其它类型的客体更难以确定下来。不过，文化管理部门的工作并不能决定我们是否将有形表达形式放入拟设立的民间文艺知识产权保护体系中。像美术作品一样，民间工艺品的价值更多地存在于有形载体（即原作）之上，但并不是说该载体所承载的无形表达不应成为知识产权法律的保护客体。失去知识产权的保护，其后果必然是仿制品大量出现，损害传统工艺美术正品的价值，因此笔者认为，如果我们要为民间文艺提供知识产权的保护，不能将这类“有形表达”遗漏。事实表明：目前民间文艺中正是此类客体最能引起外界的关注和兴趣[17]，一方面这是由于精致的民间工艺品不仅具有比其它民间文艺更实用的特点，还具有其它民间文艺形式不可比的收藏价值；另一方面，这类客体更多的与传统知识、传统技艺有关，自然成为许多对民间文艺感兴趣者的首选交易目标。
（二）主体
我们在前面提到，民间文艺的特征之一就是群体性或集体性，即创作主体具有不特定性。民间文艺既然是口口相传，不论它是某一地区中某个人还是某些人首先创作出来的，只要能够传开出去，流传下来，在流传的过程中就一定会经过无数传讲者的加减修饰，然后才逐渐趋于为众人、为传统所接受的样态。也就是说民间文艺能够传承下来，一定不会是当初的原样，而是经过不知多少人的加工、渲染而成的结果，因此它代表的就不是某个个人的思想，而是传统群体中的集体认知或情感。民间文艺的集体性主要是在它的流传过程中突显出来的[18]。具体到某一民间文学艺术作品，其最原始的创作者可能是个人；但随着时间的推移，它通过口头流传逐步变成了某一地区、某一民族全体的作品，当地的人们不断修改、完善，最后形成了一个群体性的作品，成为该群体民间文艺的有机组成部分。可见，如果说民间文艺之上存在任何财产性利益，该利益属于产生这些作品的某一地区、某一民族群体。在非物质形态的人类文化遗产保护中，群体指的是生活在同一地区、承袭同一文化传统的一群人，即通常所说的土著居民、本地或当地人、民族、部落、原生地居民、族群等。利用民间文艺获取的任何收益都应回归民间文艺保有者——群体，用于民间文艺的保护，这里的保护包括一些激励创作、保存资料、奖励传承等，具体措施由代表该群体的机构制定。
尽管从文化人类学或民俗学的角度认为民间文艺属于创造它的群体并没有逻辑上的困难，但要在法律上、尤其是作为私法的知识产权法上界定该群体为权利主题却并不容易，这也是为什么总有人对以知识产权保护民间文艺不以为然的另一个主要理由。现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，谁付出、谁获益；不仅有明确的可保护客体，还必须有可证明的智力劳动投入者。比如发明者由于其智力投入而享有创造性成果的专有权，作者基于其个人智力创作当然地成为其作品的权利主体，经营者以其经营管理中对标识的投入获得对该商业标识的专用权。在这些传统的知识产权中，权利主体都是明确的。但是按照我们的分析，在传统文化表达中，群体（或社区）才是权利主体。于是有人质疑：一个民族、一个地区的全体居民、一个群体等，都是比较抽象的概念，在实践中将如何确定？其实，群体作为民事权利主体并不是标新立异的，比如农村土地集体所有，还有归国家所有的自然资源权、知识产权[19]、股权等。当然，关于民事主体的研究在整个民法领域都还是个十分薄弱的环节，迄今少有关于国家、群体做民事主体的有力论述，但民法学界也早已有学者提出将“国家”、“集体”规定为民事主体之一[20]。此外，知识产权法虽然是民事法律组成部分，但它毕竟有其特殊历史使命，每一个新的知识产权法律制度的产生或更新，都是知识经济利益抗衡的及时体现，没有任何定论规定一定要等到民法理论界已得出成熟的关于总有的主体机制时才能开始讨论对传统文化表达提供知识产权法保护的可行性。
不过，我们主张对民间文艺进行类知识产权的保护，除了明确保护客体之外，还必须明确主体及其权利代表机构。可以说，保护传统文化表达的关键，在于从法律上设立一种权利主体的认定及权利行使的方式。究竟谁能代表群体呢？当地政府并不是合适的选择，因为它毕竟是公权行使机构，这也是至今“乌苏里船歌”案判决仍有争议的原因；不过笔者认为就个案来说，把某群体聚居地的政府作为权利人的代表是并不违反法律的过渡性选择。由国家建立一个特殊的非政府机构（NGO）来作为民间文艺主体的法定代表人行使传统文化表达有关权利是一种理想的设计[21]。不过，这毕竟还只是一种设想，其中的技术性环节是有待论证的，起码我们还缺乏来自真正权利人的意愿调查。传统文化表达的主体通常是弱势群体，他们对自己权利及其实现方式的意识难以用学者或一般人的观念来推定。“乌苏里”案件判决之后，的确有许多学者为将来民间文艺保护的主体问题如何解决大伤脑筋，因为群体通常是松散的（尤其是那些不聚居在一起的民族），不同于具体的个人，也不同于有组织的法人，谁能代表行使其权利？不过，在各地专门从事民间文艺工作的人士看来，这并不是个多难的问题：在提出的建议中有说当地村民或居民组织的、有说相关的行业组织的，有说农会、长老会的，也有说通过选举产生的专门组织的；不管是谁，都应保证其能代表作为主体的群体的利益。面临TCEs急需保护的现实，我们研究的任务应当是尽快在调查研究的基础上设计出一套切实可行的方案。
在我们讨论任何设立适当的组织作为民间文艺主体代表的时候，著作权集体管理的模式很自然地落入考虑范围，因为这种制度在这方面有独特的优势。近年来，在世界各国已成功实施多年的著作权集体管理制度已逐渐影响到我国，2004年12月22日，我国的《著作权集体管理条例》正式通过。目前从世界范围来看，著作权集体管理组织大体上有两种类型；一种是民间性的私人团体；另一种是官方或半官方的机构。建立公立的还是私立的管理组织，取决于有关国家的政治、经济状况和传统。我国有关建立官方或准官方机构公里民间文艺的倡导多半是基于我国行政力量强大的历史背景之考虑。不过，笔者认为如果从法律上规定了民间文艺管理机构只能由政府成立，则不利于发挥权利人本身管理、保护、发展自己民间文艺的的主动性；而且由于历史的原因（如“官”与“民”的关系紧张、经费的调拨困难、人员的匮乏等）和程序上的不公开透明，易造成真正的主体与代表机构间的隔阂，不利于这类民间文艺管理机构开展工作[22]。因此，法律上应进行开放性的规定，即引入著作权集体管理的理念，在官方建立的专门管理民间文艺的机构之下，允许民间自发成立相关机构，管理成员的民间文艺权利。官方机构的工作是对这些民间集体组织进行业务管理，而不介入具体的民事或诉讼活动。民间自发建立的管理自身民间文艺的机构，在实践中可以表现为民办的“文化生态博物馆”、“民俗村”、“某某山寨”等等任何当地人民愿意叫的、体现自己特色的称谓。
目前在制度尚未建立而又有冲突产生的时候（如“乌苏里”案件的发生），笔者认为任何来自某群体的个人或集体，均可对侵犯其群体对传统文化表达的行为主张权利；当然，正如乌苏里船歌案件的结果所示，目前这种主张的最大胜算目前仍局限在精神权利方面。其实，在经济利益上，如果有切实的证据，权利人要求侵权人的赔偿或返还不当得利的诉求也应得到支持；在目前没有明确的主体制度的情形下，赔偿金额可以暂时提存到法院。
（三）权利内容
传统文化表达的内容与作品十分相似，而且侵权也表现为抄袭或复制。但赋予民间文艺主体对其TCEs享有类版权的知识产权，并不能照搬著作权的内容。在精神权利方面，主体享有的主要是标明出处的权利（类似署名权）和禁止歪曲的消极性权利。在经济权利方面，由于客体的特殊性，不可能享有著作权那样广泛的权利；尤其是因为TCEs长期被认为是自由的创作之“源”，我们不能因为保护源而截断其“流”，即不能阻截公民获取信息和根据素材再创作的自由。因此，TCEs的权利内容应比著作权受到更多的限制，许多经济权利的行使应以法定许可和利益分享权取代，而不是像著作权那样实行事先许可制度，尤其是其中的改编权。
此外，传统文化表达的保护并不仅涉及著作权意义上的复制权，权利人的权利还包括保持原生境内的可持续发展权：即民间文艺主体的群体性权利不能约束成员按传统习惯自由使用TCEs的权利，而只能就其TCEs在原生境外的商业使用(包括其成员未经许可的在原生境外对TCEs进行的商业性使用)所获利益进行分享，这时更需要协调其间复杂的权利义务关系。此外还要注意民间文艺类著作权保护中的例外与限制以及记录人地位问题。既然赋予TCEs主体类著作权的权利，那么法律对著作权的一般限制也应适用，如合理使用制度；但其中的“权利期限”限制似乎并不适用于TCEs的保护，正如WIPO-IGC文件和许多地区性法律文件指出的，在该客体一直存续的前提下不应限定保护期。另外，TCEs的保护还可能影响根据TCEs再创新而取得知识产权权利人的权利，比如要避免基于民间文艺改编的作品之著作权人卖绝版权的事件发生，则应适当限制TCEs再创作人的权利，除了一般使用下的获益分成之外，改编作品著作权的转让需经原权利人，即民间文艺主体的许可。
关于TCEs的原始采集者或记录人（如将“原生态民歌”记谱复制的人），即不进行任何再创作的人，虽然其投入了一定的智力，但也不宜成为记录出来的作品的权利人；但是，应明确其署名为“记录人”的一般民事权利，并就其相关的劳务性利益得到补偿。如果记录人在收集过程中根据一定的编排创意整理形成了不同于散乱存在的“原生态”TCEs，则成为在采集过程中加入创作因素的再创作人，则应根据著作权法获得相应保护，当然这种保护应受到前述限制。不管是哪种人，无论其对挽救和传承珍贵的传统文化的贡献程度如何，是否赋予其相关的知识产权还是看是否有创造性智力投入。
同时，赋予TCEs类知识产权的财产权并不限于著作权领域，还要注意与其它知识产权法保护的协调：如果我国要制定《民间文艺相关知识产权保护法》，至少此法中应指出如何与已有的知识产权法相衔接。比如商标品牌利益也是我们设计TCEs知识产权保护内容应考虑到的。除了赋予权利主体类似地理标志的权利外，我们还应拓展视野，考虑到尽可能多的以商标法保护传统文化表达的方式，如允许民间文艺主体将自己的名称、称谓、特色等注册，以抗衡不正当的竞争行为。近来我国有关“刀郎”的争议颇为激烈，几个歌手为“刀郎”或“西域刀郎”争论不休，才发现一种酒早已注册了“刀郎”商标并乘机叫价拍卖。所有的争议中并没有人关注到真正的权利人，即新疆南部维吾尔族居住地被称为“刀郎文化”之地的当地人民的利益。文化惯常被认为是人人得而用之的公共财产，这在当前的市场经济社会中是不正确的：事实上，所有的文化产品只要进入市场就成了商品[23]。“××文化”之称谓，同样应专属于创造该文化的人们而不是其他外来人；至少，当地人应对这种特殊的文化称谓享有一定的精神权利，有权阻止他人抢注为商业性标记。以专利保护传统文化表达目前多限于外观设计，因该类专利的获得没有经过实质审查程序，这里也可能涉及大量的传统文化表达的保护问题，如许多外观设计专利人可能是直接或基本上采用传统文化表达形式而获得了专利权。不管是商业性标志还是外观设计专利，只要是依据传统文化表达作出的设计，即使无须征求事先同意，但至少也存在事后请求撤消或商谈利益分享的权利。
结论
总之，传统文化表达的保护在当前十分重要。作为不同群体的知识成果，民间文艺理应受到知识产权法的保护，或至少不应被人利用现有的知识产权法不公平地占有。在民间文艺成为商品后，对其提供知识产权保护的需求日渐迫切。就目前来说，在系统的法律保护建立起来之前，借鉴和利用现有的知识产权法律资源不仅是可能的，而且是必要的。这种保护不是单一的采用某一个原有的知识产权法，而是综合考虑知识产权各个部门法，寻找所有有关的保护依据，尤其是要辨别出已有知识产权法中对民间文艺不利的方面，增强对现有的与民间文艺相关的知识产权进行适当限制的意识。比如在立法或司法解释中对现有知识产权体系作出补充或修正，实际上就形成了一套关于保护传统文化表达的知识产权保护制度（尽管这些规定暂时还散见在各个知识产权部门法中），即仍在知识产权法范围内的对民间文艺的“特殊权利”保护制度。可以相信，不论将来以何种形式推出我国的民间文艺保护法，现有知识产权法作出的符合上述精神的调整都会成为这一法律保护制度的重要组成部分。
本文刊载于郑成思、李明德主编：《知识产权文丛》第13卷，中国方正出版社2006年7月
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 如：WIPO/GRTKF/IC/5/3, May 2, 2003。
[2] 如：WIPO/GRTKF/IC/7/3, August 20, 2004。
[3]比如 《中国青年报》2005年1月24日星期一A3版“谁是文化的真正主人？”的特别报道。
[4] 但在商标法里却无法得到保障，因为商标法只禁止带有民族歧视性的标识成为商标，民族名称、文化称谓等都因无人主张、无法主张在先权而可能被注册为并不带有民族歧视的商标。
[5] 如“白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵害其剪纸作品著作权纠纷案”，北京市高级人民法院（2002）第252号民事判决书；“郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案”北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第48号；澳大利亚联邦法院判决Yumbulul v. Reserve Bank of Australia， No. D G26 of 1989 FED、 No. 448 Trade Practices - Aborigines - Copyright 21 IPR 481。
[6] 见“北京市海淀区人民法院审理王庸诉朱正本、中央电视台、王云之著作权侵权纠纷案民事判决书”，中国法院网，2005-1-4。
[7] 相关报道如2004年10月25日《人民日报》的头版图片新闻。
[8] 见“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，北京市高级人民法院(2003)高民终字第2 4 6号民事判决书。
[9]《专利法》第23条：授予专利权的外观设计“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
[10] Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions（《保护民间文艺表现形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法》） / Section 2；UNESCO & WIPO，1982。
[11] 见叶春生：《简明民间文艺学教程》第4页，湖南文艺出版社，1987年；钟敬文：《民间文学，神话传说》，网址：http://poetic.ayinfo.cn/sccs/shenhua/010.htm。
[12]见刘银良：《传统知识保护的法律问题研究》，网址：www.chinalawedu.com
[13] 如“花儿唱词的变通”一文中指出的：“花儿与当地群众生活是紧密相连的，社会环境在变，花儿也跟着在变。这实际上突出反映了民间文学的传承性与变异性”。见互联网消息报道，网址： http://wmcn.sohuxa.com/arts/mjysyj_bt.jsp?zid=2004031813551526312
[14]参见1999年7月8日国家版权局版权管理司“关于十部文艺集成志书版权问题的答复”，权司[1999]第42号文件的附件部分。
[15] 见《传统工艺美术保护条例》，1997年5月20日中华人民共和国国务院令第217号。
[16] 有关定义及论述参见龙文：《民俗表达及其客体问题》，载郑成思、唐广良主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月。
[17]见“日本人热爱广东民俗”，《羊城晚报》，2004年9月17日，A18版。
[18]见胡万川：《论民间文学集体性之质变与发展》清华大学，（台湾），地址：http://www.hss.nthu.edu.tw/~tl/wu's%20full-text%20essay-6.htm
[19] 如按著作权法第19条的规定，作者死后或法人组织终止后无人继承权利的，由国家享有著作权。
[20] 如王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年；马骏驹、曹治国：《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，《法律科学》2003年第5期。
[21] 见张辰：《论民间文学艺术的法律保护》，郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社。
[22] 参见相关报道：“谁是文化的真正主人？”《中国青年报》2005年1月24日A3版全版各篇文章。
[23]参见“文化作为商品：知识产权与传统文化表达”，2003年第7-8月WIPO杂志，第9-14页。