闫文军《专利权的保护范围》一书序言
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曾经听说过这样一个虚构的故事：有一位专利权人拿了自己生产的产品，同时也拿了被告生产的产品，到法院起诉被告侵犯自己的专利权。而法官大人在仔细比较了原告的产品和被告的产品以后，认定二者完全一样。于是大笔一挥，做出了被告侵犯原告专利权的判决。
听完这个故事以后，对于那些不太了解专利制度的人来说，恐怕难以判断原告的做法是否恰当，法官的判决是否准确。而对于了解专利制度的人来说，这个故事则近乎于一个笑话。因为，专利侵权的判定，不是以原告的产品与被告的产品作比较，而是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法作比较。如果权利要求书中所记载的技术特征，以字面的（同样的）或者等同的方式，完全体现在了被控侵权的产品或方法之中，就会有侵权的发生。如果不是，则没有侵权的发生。
这样，由这个虚构的故事，也就引出了专利制度中的权利要求的话题。众所周知，专利法是技术发明保护法。然而，专利法对于技术发明的保护，又有其独特的地方。这是因为，专利法所保护的技术发明，是发明人就产品或者方法所提出的技术方案，或者说是一种技术创意。这种技术创意虽然应当体现在一定的产品之上，但它本身是一种技术信息。与此相应，发明人在提出专利申请的时候，也不是拿着某一具体的产品去申请，而是在"说明书"中清晰地描述自己的技术方案，在"权利要求书"中准确地划定要求保护的范围。这种权利要求范围的划定，通常是以罗列技术特征的方式来确定的。与此相应，不仅发明人提出的技术方案是信息，"权利要求书"中所记载的技术特征也是信息。
在专利法领域中，专利技术（或者专利权所覆盖的技术）通常被比喻为一块私有土地。而权利要求书的作用，则是划定这块私有土地的界限。例如，通过记载必要的技术特征，为这块私有土地打上界桩。不过，这块"私有土地"的界限，可不像有形土地的界限那样清楚。这是因为，权利要求的范围，或者说发明的技术特征，是以人类的语言文字来界定的。毋庸置疑，一旦使用了人类的语言文字去打"界桩"，权利要求的范围就会模糊起来。更何况，面对着日新月异的技术发明，面对着新兴技术领域的发明，人类的语言甚至显得贫乏无力，难以对有关的技术发明进行充分的描述。除了人类语言的原因之外，发明人、专利申请人，包括专利代理人，是否准确理解了申请案中的发明，是否有足够的能力将其记载在权利要求书中，都是值得怀疑的。
这样，在专利侵权的诉讼中，就出现了解释权利要求的必要性。这种解释，就是以权利要求书中的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对，确定专利权保护的范围。或者说，将不甚清楚的专利技术的界限，或者"私有土地"的界限，通过权利要求的解释明确起来。然后在此基础上，做出被控侵权的产品或者方法是否侵权的结论。这就是我们前面所说的，专利侵权的认定，是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对。而法官在进行这种比对的时候，又会在自觉或者不自觉之中，对权利要求的范围作出自己的解释。
专利权利要求的解释，主要有字面解释和等同解释。字面解释相对比较容易，只要权利要求书所记载的所有技术特征，几乎原封不动地体现在了被控侵权的产品或者方法之中，就可以判定侵权的存在。而等同解释则要难得多。这是因为，在实际的商业生活中，试图未经许可而使用他人专利技术的人总是狡猾的，他可能对相关的技术做出一些改变，从而逃避侵权的指控。令人烦恼的是，如果这种改变不大，就属于以等同的技术特征窃取他人的专利技术，可以判定为侵权。但如果被告作出的改变比较大，超出了一定的临界点，则不但不属于侵权，还有可能是做出了一项新的发明。而所谓的等同解释，或者对于等同理论的适用，则是由法官运用一系列法律技术，判定被告是否以等同的技术特征取代了权利要求书中的某一个或者某几个技术特征，以及被告是否构成了依据等同理论的侵权。
毫无疑问，在专利法对于技术发明的保护中，权利要求书和对于权利要求范围的解释，始终处于核心地位。而在权利要求的解释方面，等同解释又是最为困难的一环。适用等同理论解释权利要求的范围，进而做出是否侵犯权的判定，也由此而成了专利法体系中的一颗明珠。在等同理论提出以后的二百多年中，很多人都在试图摘取专利法体系中的这颗明珠。这就是通过具体的司法实践和理论探索，提炼出一些操作性较强的，为专利学术界和实务界所公认的，并且能够由此而得出令人信服结论的要素。就美、日、欧等国的司法实践和理论探索来说，对于这类操作性要素的提炼，似乎已经到了一个关键性的阶段。
曾经有一位硕士研究生，在听说等同理论是专利制度中的一颗明珠之后，就想写一篇学位论文，提出自己的见解。这似乎有些鲁莽。因为，对于等同理论的探索，更多地是一个司法实践的而非单纯理论的问题。推进等同理论的发展，大体需要三方面的条件。一是要有典型的专利纠纷案件；二是要有优秀的律师，可以提出准确的法律问题；三是要有独具慧眼的法官，可以就双方争执的法律问题作出富有建设性的判决。显然，这与陈景润在书斋里验证哥德巴赫猜想截然不同。
当然，这并非否定理论探索的重要性。事实上，在提炼适用等同理论的各种要素的过程中，理论上的探索和总结具有同等的重要性。至少，总结各种各样的判决思路，提出研究性的看法，可以让律师和法官在司法实践中加以参考。当然，这种理论性的探索或者总结，必须基于司法实践，或者来源于司法实践，而非书斋里的冥思苦想。
闫文军曾经是一名优秀的法官。他在山东省高级人民法院担任法官的时候，曾经审理过一些专利纠纷案件，不仅实际解释过权利要求的范围，而且具体适用过等同理论。闫文军又是一名优秀的学者。早在担任法官的时候，他就阅读国内外的相关文献，撰写过有关专利权利要求解释的文章。而在准备本书的过程中，他又前往日本做了5个月的深入研究，不仅搜集了大量的美、日、欧各国有关权利要求解释的判例和文章，而且与日本法官具体探讨了权利要求解释和等同理论适用中的一系列问题。
更为难能可贵的是，他将自己在司法实践中的经验和感受，与国外的判例和学术结合起来，提出了一些有关权利要求解释和等同理论适用的建议。当然，这些建议是否可行，还有待于司法实践的检验。但是至少，通过他的著作，我们可以系统了解美、日、欧各国有关权利要求解释的概况，以及等同理论在国际上的发展概况。显然，这对于中国的专利学术界是一个福音。
正如本书作者所说，中国的专利司法界现在还不太重视解权利要求的解释，也不甚了解等同理论在国外的发展。在这种背景之下，本书的出版显然有助于我们的律师和法官少走弯路，在了解国际上有关权利要求解释和等同理论适用的基础上，进行我们自己的探索。随着中国科学技术水平的不断提高，随着中国专利司法实践的不断发展，必然会出现一些典型的，可供我们探索权利要求解释和等同理论适用的典型案件。届时，我们的优秀律师和独具慧眼的法官将会大有用武之地。
我们期待着权利要求解释理论和其中的等同理论在中国的不断成长。
李明德
2006年11月10日
附注：《专利权保护范围》一书，已于2007年5月由法律出版社出版。
听完这个故事以后，对于那些不太了解专利制度的人来说，恐怕难以判断原告的做法是否恰当，法官的判决是否准确。而对于了解专利制度的人来说，这个故事则近乎于一个笑话。因为，专利侵权的判定，不是以原告的产品与被告的产品作比较，而是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法作比较。如果权利要求书中所记载的技术特征，以字面的（同样的）或者等同的方式，完全体现在了被控侵权的产品或方法之中，就会有侵权的发生。如果不是，则没有侵权的发生。
这样，由这个虚构的故事，也就引出了专利制度中的权利要求的话题。众所周知，专利法是技术发明保护法。然而，专利法对于技术发明的保护，又有其独特的地方。这是因为，专利法所保护的技术发明，是发明人就产品或者方法所提出的技术方案，或者说是一种技术创意。这种技术创意虽然应当体现在一定的产品之上，但它本身是一种技术信息。与此相应，发明人在提出专利申请的时候，也不是拿着某一具体的产品去申请，而是在"说明书"中清晰地描述自己的技术方案，在"权利要求书"中准确地划定要求保护的范围。这种权利要求范围的划定，通常是以罗列技术特征的方式来确定的。与此相应，不仅发明人提出的技术方案是信息，"权利要求书"中所记载的技术特征也是信息。
在专利法领域中，专利技术（或者专利权所覆盖的技术）通常被比喻为一块私有土地。而权利要求书的作用，则是划定这块私有土地的界限。例如，通过记载必要的技术特征，为这块私有土地打上界桩。不过，这块"私有土地"的界限，可不像有形土地的界限那样清楚。这是因为，权利要求的范围，或者说发明的技术特征，是以人类的语言文字来界定的。毋庸置疑，一旦使用了人类的语言文字去打"界桩"，权利要求的范围就会模糊起来。更何况，面对着日新月异的技术发明，面对着新兴技术领域的发明，人类的语言甚至显得贫乏无力，难以对有关的技术发明进行充分的描述。除了人类语言的原因之外，发明人、专利申请人，包括专利代理人，是否准确理解了申请案中的发明，是否有足够的能力将其记载在权利要求书中，都是值得怀疑的。
这样，在专利侵权的诉讼中，就出现了解释权利要求的必要性。这种解释，就是以权利要求书中的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对，确定专利权保护的范围。或者说，将不甚清楚的专利技术的界限，或者"私有土地"的界限，通过权利要求的解释明确起来。然后在此基础上，做出被控侵权的产品或者方法是否侵权的结论。这就是我们前面所说的，专利侵权的认定，是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对。而法官在进行这种比对的时候，又会在自觉或者不自觉之中，对权利要求的范围作出自己的解释。
专利权利要求的解释，主要有字面解释和等同解释。字面解释相对比较容易，只要权利要求书所记载的所有技术特征，几乎原封不动地体现在了被控侵权的产品或者方法之中，就可以判定侵权的存在。而等同解释则要难得多。这是因为，在实际的商业生活中，试图未经许可而使用他人专利技术的人总是狡猾的，他可能对相关的技术做出一些改变，从而逃避侵权的指控。令人烦恼的是，如果这种改变不大，就属于以等同的技术特征窃取他人的专利技术，可以判定为侵权。但如果被告作出的改变比较大，超出了一定的临界点，则不但不属于侵权，还有可能是做出了一项新的发明。而所谓的等同解释，或者对于等同理论的适用，则是由法官运用一系列法律技术，判定被告是否以等同的技术特征取代了权利要求书中的某一个或者某几个技术特征，以及被告是否构成了依据等同理论的侵权。
毫无疑问，在专利法对于技术发明的保护中，权利要求书和对于权利要求范围的解释，始终处于核心地位。而在权利要求的解释方面，等同解释又是最为困难的一环。适用等同理论解释权利要求的范围，进而做出是否侵犯权的判定，也由此而成了专利法体系中的一颗明珠。在等同理论提出以后的二百多年中，很多人都在试图摘取专利法体系中的这颗明珠。这就是通过具体的司法实践和理论探索，提炼出一些操作性较强的，为专利学术界和实务界所公认的，并且能够由此而得出令人信服结论的要素。就美、日、欧等国的司法实践和理论探索来说，对于这类操作性要素的提炼，似乎已经到了一个关键性的阶段。
曾经有一位硕士研究生，在听说等同理论是专利制度中的一颗明珠之后，就想写一篇学位论文，提出自己的见解。这似乎有些鲁莽。因为，对于等同理论的探索，更多地是一个司法实践的而非单纯理论的问题。推进等同理论的发展，大体需要三方面的条件。一是要有典型的专利纠纷案件；二是要有优秀的律师，可以提出准确的法律问题；三是要有独具慧眼的法官，可以就双方争执的法律问题作出富有建设性的判决。显然，这与陈景润在书斋里验证哥德巴赫猜想截然不同。
当然，这并非否定理论探索的重要性。事实上，在提炼适用等同理论的各种要素的过程中，理论上的探索和总结具有同等的重要性。至少，总结各种各样的判决思路，提出研究性的看法，可以让律师和法官在司法实践中加以参考。当然，这种理论性的探索或者总结，必须基于司法实践，或者来源于司法实践，而非书斋里的冥思苦想。
闫文军曾经是一名优秀的法官。他在山东省高级人民法院担任法官的时候，曾经审理过一些专利纠纷案件，不仅实际解释过权利要求的范围，而且具体适用过等同理论。闫文军又是一名优秀的学者。早在担任法官的时候，他就阅读国内外的相关文献，撰写过有关专利权利要求解释的文章。而在准备本书的过程中，他又前往日本做了5个月的深入研究，不仅搜集了大量的美、日、欧各国有关权利要求解释的判例和文章，而且与日本法官具体探讨了权利要求解释和等同理论适用中的一系列问题。
更为难能可贵的是，他将自己在司法实践中的经验和感受，与国外的判例和学术结合起来，提出了一些有关权利要求解释和等同理论适用的建议。当然，这些建议是否可行，还有待于司法实践的检验。但是至少，通过他的著作，我们可以系统了解美、日、欧各国有关权利要求解释的概况，以及等同理论在国际上的发展概况。显然，这对于中国的专利学术界是一个福音。
正如本书作者所说，中国的专利司法界现在还不太重视解权利要求的解释，也不甚了解等同理论在国外的发展。在这种背景之下，本书的出版显然有助于我们的律师和法官少走弯路，在了解国际上有关权利要求解释和等同理论适用的基础上，进行我们自己的探索。随着中国科学技术水平的不断提高，随着中国专利司法实践的不断发展，必然会出现一些典型的，可供我们探索权利要求解释和等同理论适用的典型案件。届时，我们的优秀律师和独具慧眼的法官将会大有用武之地。
我们期待着权利要求解释理论和其中的等同理论在中国的不断成长。
2006年11月10日
附注：《专利权保护范围》一书，已于2007年5月由法律出版社出版。