法治和法学
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法律的思考，大都发端于关于应然之法的“规范—逻辑”分析和关于社会之法的“必然—实然”认识，如何在保证法的形式稳定性的同时实现其公平及善的价值，正是法学永远的历史难解之结；处在“意义之网”中的法律思考者们，也从一开始就不知不觉地被限制在这种历史的可能性和现实的规定性之内，永恒地鞭策着自己的思考。
事实上，自从人类社会发生了公正与不公正的问题以来，正义就一直被视为我们的崇高美德和最高理想，而“法只能在正义中发现其适当的和具体的内容”，“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”等古老的法学格言也似乎在昭示着，法和正义是天然相通的，有了法治就有公平。这种观点在今天的中国更加盛行，经历了几十载“人治”浩劫之后，在从计划模式向市场模式的转变过程中，全国上下一片“法治”呼声，直至我们最终修宪写入“以法治国”的字样，似乎只要有了法治就可以一蹴而就地改变当前一切不公平、无效益的状态。这样，法就当然地罩上了一层神秘的光环，成为公平和正义的化身。然而，激情褪去，我们不妨冷静地思考一下：
所谓法，不过是我们根据自身的认识、通过自身的理性设计出的一种调整规则，而我们的认识是有限的，人类社会的多元发展和客观事物的千姿百态却是无限的，有限理性对无限事实的设计如何就化约为了完美无缺的人类正义理想的化身呢? 事实上，当人类个人结群居住而使我们的存在呈现为社会性的状态后，就产生了管理的必需，要求采行一种社会运行模式能使我们安全、有发展地存在，于是陆续出现了“神治”、“人治”、“德治”、“法治”等多种管理方式，[1] 而“公平的社会是那种总是处于变得日益公平的过程中的社会，法治原则使这种过程成为可能”，[2] 于是，“法治”模式最终基于其获得结果的相对合理而胜出，成为当代社会普遍的选择。但是究其根本，“法治”并不意味着某种独特的事物或者神秘的规定，而只是要求根据已知的、具有普遍适用性的固定规则来进行管理。这就是法治的本质所在。所以，当我们呼喊法治的时候，首先强调的，就是法律规则固有的程序性、普适性、恒定性，从而建立安全的、有序的、可预见的、有组织的世界秩序。为此，法就应当为众所周知，使人们得以遵循；法（以及修改法）的规则就必须恒定，使人们能够合理预期以妥善安排自己的生活；法还必须普遍适用，使我们的社会成为一个受到法律平等对待的社会。一言以蔽之，法律的稳定性特征使它的专长在于安排秩序，而不是直接实现正义，只有追求法律在整体上的稳定[3]，才会使公平社会的可能性增至最大。所以秩序是法律的根本价值，正义是法律的最终目标，一个法治的国家，就是在不懈地以秩序的手段追寻着人类的正义目标。
需要再次重申的是，强调秩序绝非是要否认法对公平正义的追求。公正性是一个良好秩序深层的理性根据，只有合情合理的制度才能得到人们发自内心的认同从而获得普遍的遵守，否则即便是最野蛮、最偏私的程序也能建立形式上的完整秩序、实现“法治”了，不仅民主的国家是法治国家，而且专制的、甚至法西斯的国家也是法治国家了，这显然是与法治理想的精神背道而驰的。而且不可否认，秩序本身即潜藏着某种暴烈和专横，压制了人们基于情绪和情感力量的“自发、即兴生活方式”。为此，博登海默曾明确地指出，规则在内容与作用方面完全可能表现为苛刻的、非理性的和无人道的，其本身并不足以保障社会秩序中的正义。所以当我们面对一个通过法律在形式上表现为连续一致的秩序时，还必须进一步思考，在本质上，它应基于什么样的理由、以什么样的方式得到实现。
对此，曾有人主张过一个不仅在形式上、而且在内容上都完全正义的法治模式——拉各斯法规（LAW OF LAGOS），要求国家的一切权利根源于法，而法同时必须建立在尊重人类人格的基础上。但显然，这种理想主义的模式只能存在于人们片段的臆想中，一个秩序实现的合理性应同时包含其可操作性，上文对秩序和公平的截然划分，已经凸显了法律的专擅在于稳定的秩序，法治模式的先进性主要体现在它的程序正义性上。如果我们不区分于此，而要求法律一肩承揽人类所有的重担，只可能使它失去其固有的秩序本性（nature）, 而导致社会的混乱。这样不仅不能促进公平，相反会破坏公平，因此西塞罗会告诫我们，“为了自由，我们做了法律的奴隶”。换言之，如果我们不寻找别的资源，而仅仅简单化地依靠本应稳定的法律本身打破法律的稳定，我们就将既失去法律，也失去自由。这样看来，解决实体公平的资源不应局限在法律体制之内，而是在体制之外。
那么，让我们来审视一下法学科所关联的既有资源。大致说来，法的运作过程包括法的施动和受动，前者主要由法律的制定者和实施者完成，后者涉及一切受到法律的调整的人们。我们首先来个别地分析这些资源：
第一，法律的实施者(包括行政和司法)不能承担这一“正义先锋”的责任。因为再完善的法律相对于现实都是有空白的，不可避免地要依赖人的能动予以实施（执行和适用），因此，当司法和行政系统作为权力的操作者进行实施时，它们就是在直接决定着社会权利的微观分配。进一步，当这些权力的具体实施者们依其个人意思宽泛地自由裁量时，一纸法律文稿是决不可能防止权力的僭越和滥用的，民谚“县官不如现管”说的就是这个道理。既能直接决定权利的分配，又有滥用的可能，如斯的权力难道不可怕吗？为此，我们必须为“现管者们”设定一个不可逾越的界限，这当然有失能动性，但却是为了防止权力的异化而必须支付的代价，同时我们在设计这种界限时也应尽量保持充分的弹性。
第二，由法律的制定者来实现实体公平。在理论上，这具有一定的可行性。因为在现代民主政体下，一部法律法规的出台通常是多方合意和妥协的结果，权力的分散制约着立法权不可能为一个阶层所专私；即使立法者在权力/权利框架的设计中确实有利己的倾向，也完全可能被上述实施者的具体操作行为所抵消；也就是说，制度的确定者虽然决定了权力/权利框架的整体结构，但却离权力的具体实施最远，所以其权力异化的可能性反而最小，因此可以承担起“正义先锋”的责任。但在现实生活中，由制定者制定出的制定法之所以能实现，就在于其基础实践的重复已达到一定量，从而产生了要用一个共同规则将它概括起来的需要，所以，制定法形成的同时就意味着其基础实践的成熟，在这以后，这类实践在量上和质上都开始发生较大的转变，而法律的确定性却使它不能、也无法适应这种转变，始终保留着原有规定的外形，由此反而在很大程度上阻碍了实质的公正。这就如同“任何书写文字，只要写下来，就已经是死的，是物质性的，其精神性已不存在”（杜维明），所以，由法律制定者来实现实体公平的可行性仅停留在理论上。
那么，第三，受到法律的调整的人们，即法律的受众能否有效地推进公平呢？尽管理论上这听起来不合逻辑，但在事实上，它却具有相当的可行性。因为表面看来呈稳定态的法律制度其实始终是一个试错的过程，而“试错”意味着对过往先例的总结和纠正，这种总结和纠正累积起来就成为理论，依靠这些理论就能再改进既往的法律，推进社会日益走向公正。在大陆法系，这种总结、研究的工作通常是由法学以及法学家所承担的，这样，以法学家为代表的广大受动者，就以其智识努力和理论建设提供了一种不断改进的、可供整个法律职业群体利用的知识资源，在体制之外对施动体发挥着作用。
进一步，再将上述三项资源联系起来看，虽然法的施动者更多地是在法律体制之内关注法律，法的受动者主要是在法律体制之外，但他们的划分并不是绝对的。法的制定者和实施者除了具有法律人的一面，同时也在时时刻刻地作为普通大众受到法律的调整，其工作中采取的措施（能发生体制内影响）很大程度上就来源于其日常生活中的法律感受；受法律调整的人们除了被动接受外，也在时时刻刻地从自身具体的社会角色、认识视角、生命态度和感性情绪出发，提出对法律不同的期待和要求。这样一种主体际的游移、建构者与被建构者同一性位置的自觉意识，为我们提供了一个视阈融合的启发和可行路径选择。
上述三项资源中，第一项不论，后两项却分别具有理论或事实上的可行性，只是前者缺乏精神基础，后者缺乏权力资源，那么，如果能够打通这二者的联系，实现彼此的结合，就完全有可能“超越法律实证主义与自然法论，建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”（麦考密克）。具体说来，第一，是国家机构（立法者和司法者）与作为广大受众代表的法学家的结合，实现专家立法、专家议法、专家评法；第二，也是更重要的一步，是精英与大众的真正结合，将专家的立法设计、司法认识与亿万民众在法治化进程中的首创精神相联系，共同作为体制之外的力量推动公平实质，使法治获得坚实的基础。
进一步，这样的结合就要求法学家自觉地充当起沟通政府和民众的桥梁，以极大的广泛性和活力进行其研究。首先要抛弃绝对的学术功利主义，重新审视法学研究的独立价值，实现法学研究与法律实践相对的分离，由此改变自己的思维定势，敢于批判现实中的立法、司法活动。第二要在注重法典条文的法律训诂学基础上，着重于探求条文、规范、制度、习惯背后隐含的精神性的动因，同时大胆走出象牙塔，从对制定法的依赖转向重视“活的法律”(埃利希)，考察民间广泛存在的契约、章程、习惯、行为等，从这些反映大多数人意愿的事实中提炼并升华出司法实践的理论内蕴，对隐含在符号形成过程中的基本人类经验常规现象做出说明，形成有关权利分配、社会正义、人类利益等的认识，以“民间法”促进并制约制定法，实现不同视阈之间的沟通、对话和辨证运动。而为了实现这种制约和沟通，就要强调法学与法治的分离，保证中国法治的稳定以及对公平追求的不断推进。[4]
最后，作为补充，我们还必须认识到，对于正在义无反顾地踏上现代化、工业化、城市化之路的中国来说，法治是机会，也是陷阱。我们要做的，应当是先在法治概念的引导下进入法治，然后通过法学在既有符号世界的全部丰富性里了解概念的真正含义。这是一个解释学上的循环，靠了这种循环，我们才有可能达到理解，但这个循环需要时间的磨合，没有时间，就没有法律，至少没有好的法律。
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[1] “人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。”郑戈：《法律与现代人的命运》，法律出版社2006年版，第9页。
[2] James.E.Bond，《审判的艺术》，郭国汀译，中国政法大学出版社，第74页。
[3] 特别说明，这强调的是整体的稳定，而不是个案中的僵硬，即在总体调整上、基本意识上，法治国家的建立需要一个稳定的秩序，但这与个别公正的实现并没有必然的冲突。当然，这一点的具体实现是需要在对法律精神的整体把握下无比的法律技巧的。
[4] 不同法系传统的国家在其各自历史条件下，对此形成了不同的阶层分离。在英美法系英国，这一点的实现依靠的是司法与立法的分离，“司法体系是一个制度化的精英通道，司法体系和立法机关的互相制约实质上就是精英与民众的互相制约”。参见盛洪：《法官裁判和公共选择》，《中国社会科学季刊(香港)》1996春季卷，第84页。在大陆法系德国，这一点的实现依靠的是法学家阶层的凸显，“通过这种方式，学术理论完成了对司法实践的整合，法官被纳入了一个历史悠久的法学传统之中，理论与实务、学者与法官实现了完美的沟通。司法实践的公正，得由一个超然、独立、无偏见的、受过科学训练的、作为社会的良心的学者阶层来保障”。参见田晓安《现象与解释——德国民法的法解释学分析》，载方流芳主编：《法大评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
事实上，自从人类社会发生了公正与不公正的问题以来，正义就一直被视为我们的崇高美德和最高理想，而“法只能在正义中发现其适当的和具体的内容”，“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”等古老的法学格言也似乎在昭示着，法和正义是天然相通的，有了法治就有公平。这种观点在今天的中国更加盛行，经历了几十载“人治”浩劫之后，在从计划模式向市场模式的转变过程中，全国上下一片“法治”呼声，直至我们最终修宪写入“以法治国”的字样，似乎只要有了法治就可以一蹴而就地改变当前一切不公平、无效益的状态。这样，法就当然地罩上了一层神秘的光环，成为公平和正义的化身。然而，激情褪去，我们不妨冷静地思考一下：
所谓法，不过是我们根据自身的认识、通过自身的理性设计出的一种调整规则，而我们的认识是有限的，人类社会的多元发展和客观事物的千姿百态却是无限的，有限理性对无限事实的设计如何就化约为了完美无缺的人类正义理想的化身呢? 事实上，当人类个人结群居住而使我们的存在呈现为社会性的状态后，就产生了管理的必需，要求采行一种社会运行模式能使我们安全、有发展地存在，于是陆续出现了“神治”、“人治”、“德治”、“法治”等多种管理方式，[1] 而“公平的社会是那种总是处于变得日益公平的过程中的社会，法治原则使这种过程成为可能”，[2] 于是，“法治”模式最终基于其获得结果的相对合理而胜出，成为当代社会普遍的选择。但是究其根本，“法治”并不意味着某种独特的事物或者神秘的规定，而只是要求根据已知的、具有普遍适用性的固定规则来进行管理。这就是法治的本质所在。所以，当我们呼喊法治的时候，首先强调的，就是法律规则固有的程序性、普适性、恒定性，从而建立安全的、有序的、可预见的、有组织的世界秩序。为此，法就应当为众所周知，使人们得以遵循；法（以及修改法）的规则就必须恒定，使人们能够合理预期以妥善安排自己的生活；法还必须普遍适用，使我们的社会成为一个受到法律平等对待的社会。一言以蔽之，法律的稳定性特征使它的专长在于安排秩序，而不是直接实现正义，只有追求法律在整体上的稳定[3]，才会使公平社会的可能性增至最大。所以秩序是法律的根本价值，正义是法律的最终目标，一个法治的国家，就是在不懈地以秩序的手段追寻着人类的正义目标。
需要再次重申的是，强调秩序绝非是要否认法对公平正义的追求。公正性是一个良好秩序深层的理性根据，只有合情合理的制度才能得到人们发自内心的认同从而获得普遍的遵守，否则即便是最野蛮、最偏私的程序也能建立形式上的完整秩序、实现“法治”了，不仅民主的国家是法治国家，而且专制的、甚至法西斯的国家也是法治国家了，这显然是与法治理想的精神背道而驰的。而且不可否认，秩序本身即潜藏着某种暴烈和专横，压制了人们基于情绪和情感力量的“自发、即兴生活方式”。为此，博登海默曾明确地指出，规则在内容与作用方面完全可能表现为苛刻的、非理性的和无人道的，其本身并不足以保障社会秩序中的正义。所以当我们面对一个通过法律在形式上表现为连续一致的秩序时，还必须进一步思考，在本质上，它应基于什么样的理由、以什么样的方式得到实现。
对此，曾有人主张过一个不仅在形式上、而且在内容上都完全正义的法治模式——拉各斯法规（LAW OF LAGOS），要求国家的一切权利根源于法，而法同时必须建立在尊重人类人格的基础上。但显然，这种理想主义的模式只能存在于人们片段的臆想中，一个秩序实现的合理性应同时包含其可操作性，上文对秩序和公平的截然划分，已经凸显了法律的专擅在于稳定的秩序，法治模式的先进性主要体现在它的程序正义性上。如果我们不区分于此，而要求法律一肩承揽人类所有的重担，只可能使它失去其固有的秩序本性（nature）, 而导致社会的混乱。这样不仅不能促进公平，相反会破坏公平，因此西塞罗会告诫我们，“为了自由，我们做了法律的奴隶”。换言之，如果我们不寻找别的资源，而仅仅简单化地依靠本应稳定的法律本身打破法律的稳定，我们就将既失去法律，也失去自由。这样看来，解决实体公平的资源不应局限在法律体制之内，而是在体制之外。
那么，让我们来审视一下法学科所关联的既有资源。大致说来，法的运作过程包括法的施动和受动，前者主要由法律的制定者和实施者完成，后者涉及一切受到法律的调整的人们。我们首先来个别地分析这些资源：
第一，法律的实施者(包括行政和司法)不能承担这一“正义先锋”的责任。因为再完善的法律相对于现实都是有空白的，不可避免地要依赖人的能动予以实施（执行和适用），因此，当司法和行政系统作为权力的操作者进行实施时，它们就是在直接决定着社会权利的微观分配。进一步，当这些权力的具体实施者们依其个人意思宽泛地自由裁量时，一纸法律文稿是决不可能防止权力的僭越和滥用的，民谚“县官不如现管”说的就是这个道理。既能直接决定权利的分配，又有滥用的可能，如斯的权力难道不可怕吗？为此，我们必须为“现管者们”设定一个不可逾越的界限，这当然有失能动性，但却是为了防止权力的异化而必须支付的代价，同时我们在设计这种界限时也应尽量保持充分的弹性。
第二，由法律的制定者来实现实体公平。在理论上，这具有一定的可行性。因为在现代民主政体下，一部法律法规的出台通常是多方合意和妥协的结果，权力的分散制约着立法权不可能为一个阶层所专私；即使立法者在权力/权利框架的设计中确实有利己的倾向，也完全可能被上述实施者的具体操作行为所抵消；也就是说，制度的确定者虽然决定了权力/权利框架的整体结构，但却离权力的具体实施最远，所以其权力异化的可能性反而最小，因此可以承担起“正义先锋”的责任。但在现实生活中，由制定者制定出的制定法之所以能实现，就在于其基础实践的重复已达到一定量，从而产生了要用一个共同规则将它概括起来的需要，所以，制定法形成的同时就意味着其基础实践的成熟，在这以后，这类实践在量上和质上都开始发生较大的转变，而法律的确定性却使它不能、也无法适应这种转变，始终保留着原有规定的外形，由此反而在很大程度上阻碍了实质的公正。这就如同“任何书写文字，只要写下来，就已经是死的，是物质性的，其精神性已不存在”（杜维明），所以，由法律制定者来实现实体公平的可行性仅停留在理论上。
那么，第三，受到法律的调整的人们，即法律的受众能否有效地推进公平呢？尽管理论上这听起来不合逻辑，但在事实上，它却具有相当的可行性。因为表面看来呈稳定态的法律制度其实始终是一个试错的过程，而“试错”意味着对过往先例的总结和纠正，这种总结和纠正累积起来就成为理论，依靠这些理论就能再改进既往的法律，推进社会日益走向公正。在大陆法系，这种总结、研究的工作通常是由法学以及法学家所承担的，这样，以法学家为代表的广大受动者，就以其智识努力和理论建设提供了一种不断改进的、可供整个法律职业群体利用的知识资源，在体制之外对施动体发挥着作用。
进一步，再将上述三项资源联系起来看，虽然法的施动者更多地是在法律体制之内关注法律，法的受动者主要是在法律体制之外，但他们的划分并不是绝对的。法的制定者和实施者除了具有法律人的一面，同时也在时时刻刻地作为普通大众受到法律的调整，其工作中采取的措施（能发生体制内影响）很大程度上就来源于其日常生活中的法律感受；受法律调整的人们除了被动接受外，也在时时刻刻地从自身具体的社会角色、认识视角、生命态度和感性情绪出发，提出对法律不同的期待和要求。这样一种主体际的游移、建构者与被建构者同一性位置的自觉意识，为我们提供了一个视阈融合的启发和可行路径选择。
上述三项资源中，第一项不论，后两项却分别具有理论或事实上的可行性，只是前者缺乏精神基础，后者缺乏权力资源，那么，如果能够打通这二者的联系，实现彼此的结合，就完全有可能“超越法律实证主义与自然法论，建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论”（麦考密克）。具体说来，第一，是国家机构（立法者和司法者）与作为广大受众代表的法学家的结合，实现专家立法、专家议法、专家评法；第二，也是更重要的一步，是精英与大众的真正结合，将专家的立法设计、司法认识与亿万民众在法治化进程中的首创精神相联系，共同作为体制之外的力量推动公平实质，使法治获得坚实的基础。
进一步，这样的结合就要求法学家自觉地充当起沟通政府和民众的桥梁，以极大的广泛性和活力进行其研究。首先要抛弃绝对的学术功利主义，重新审视法学研究的独立价值，实现法学研究与法律实践相对的分离，由此改变自己的思维定势，敢于批判现实中的立法、司法活动。第二要在注重法典条文的法律训诂学基础上，着重于探求条文、规范、制度、习惯背后隐含的精神性的动因，同时大胆走出象牙塔，从对制定法的依赖转向重视“活的法律”(埃利希)，考察民间广泛存在的契约、章程、习惯、行为等，从这些反映大多数人意愿的事实中提炼并升华出司法实践的理论内蕴，对隐含在符号形成过程中的基本人类经验常规现象做出说明，形成有关权利分配、社会正义、人类利益等的认识，以“民间法”促进并制约制定法，实现不同视阈之间的沟通、对话和辨证运动。而为了实现这种制约和沟通，就要强调法学与法治的分离，保证中国法治的稳定以及对公平追求的不断推进。[4]
最后，作为补充，我们还必须认识到，对于正在义无反顾地踏上现代化、工业化、城市化之路的中国来说，法治是机会，也是陷阱。我们要做的，应当是先在法治概念的引导下进入法治，然后通过法学在既有符号世界的全部丰富性里了解概念的真正含义。这是一个解释学上的循环，靠了这种循环，我们才有可能达到理解，但这个循环需要时间的磨合，没有时间，就没有法律，至少没有好的法律。
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[1] “人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。”郑戈：《法律与现代人的命运》，法律出版社2006年版，第9页。
[2] James.E.Bond，《审判的艺术》，郭国汀译，中国政法大学出版社，第74页。
[3] 特别说明，这强调的是整体的稳定，而不是个案中的僵硬，即在总体调整上、基本意识上，法治国家的建立需要一个稳定的秩序，但这与个别公正的实现并没有必然的冲突。当然，这一点的具体实现是需要在对法律精神的整体把握下无比的法律技巧的。
[4] 不同法系传统的国家在其各自历史条件下，对此形成了不同的阶层分离。在英美法系英国，这一点的实现依靠的是司法与立法的分离，“司法体系是一个制度化的精英通道，司法体系和立法机关的互相制约实质上就是精英与民众的互相制约”。参见盛洪：《法官裁判和公共选择》，《中国社会科学季刊(香港)》1996春季卷，第84页。在大陆法系德国，这一点的实现依靠的是法学家阶层的凸显，“通过这种方式，学术理论完成了对司法实践的整合，法官被纳入了一个历史悠久的法学传统之中，理论与实务、学者与法官实现了完美的沟通。司法实践的公正，得由一个超然、独立、无偏见的、受过科学训练的、作为社会的良心的学者阶层来保障”。参见田晓安《现象与解释——德国民法的法解释学分析》，载方流芳主编：《法大评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社2001年版，第150页。