欧洲国家刑法的哲学基础——从神权刑法到世俗刑法
——从神权刑法到世俗刑法
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一 、
首先请允许我以一个历史事件来开始我的演讲。那是法国1789年革命前的政治和社会制度(Ancien Régime)背景下针对一个名叫德•拉巴尔(de la Barre)的19岁贵族骑士的刑事诉讼程序。这个程序进行的这一年是1766年——这一年约翰•塞巴斯蒂安•巴赫（JOHANN SEBASTIAN BACH） 已经去世了16年， 莫扎特（MOZART）已经 10岁了并进行着他的音乐演奏的欧洲之旅，17岁的歌德（GOETHE）还在莱比锡大学学习法学。
代表国王的检察官针对德•拉巴尔(de la Barre)骑士提起的控诉是亵渎神明罪。这个年轻人受到指控的理由是，他诋毁耶稣钉在十字架上的受难塑像。这在当时法国大革命前的政治体制下是一种严重的犯罪。这个刑事诉讼程序在整个法兰西以及法国之外的欧洲引起了广泛的关注。伟大的启蒙者、出版家和哲学家伏尔泰（VOLTAIRE）也对这个程序表现出浓厚的兴趣并试图通过闪耀着自由主义思想的激昂辩护来阻止对于这个贵族骑士的有罪判决。
但是，这一切都无济于事！这个德•拉巴尔(de la Barre)骑士最终还是因亵渎神明而被判有罪——并处以死刑。他被火刑处死。执行火刑前他还被抽掉了舌头——这明显是对于亵渎神明的报应刑罚——。伏尔泰（VOLTAIRE ）为他而写的辩护书，也被付之一炬。
这个判决在它所处的那个时代就遭到了拒绝并引起了——超越法国之外的—— 普遍的不满。如今，我们面对这个判决以及它的执行仍然是惊讶不已。
这种以极端的方式对于亵渎神明作出反应的刑法的思想基础是什么？进一步的问题是：如果我们今天在整个欧洲，在全部西方世界，也可以是超越西方的更远的地方惊讶地得知曾经还有过如此的判决，那么到如今发生了的究竟是什么样的变化？最后：即使是在国家的实践中，导致这种思想和评价变化并且显然决定性地形成我们如今的刑法思想的力量是什么呢？
二、
首先让我们回顾一下这种以极端的方式对于亵渎神明作出反应的刑法的思想基础。
用刑罚来处罚亵渎神明行为的思想，归根到底只可能出现在一个把维护神明的权威并保护其免于受到侵犯看作是自己的任务的国家。如果对于如此的行为用如此极端的刑罚予以反应，那么这就同时说明了第二点：根据建立在这种神明之上的国家观念和刑法观念，对于神明的侵犯，就构成了一个特别重大的错误行为——这个错误的行为，是如此之严重，以至于应该处以最高的刑罚。
1．要继续弄清楚这两点，就只能追溯神权的国家和刑法观念的基础。在此，国家指涉的就是上帝，同时又经由上帝而合法化。国家的任务是保障神所乐意的秩序。这样，国家就要为此而克尽职守并为此而行使它的权力，以便神明的要求和意志在世俗人间得到普遍地尊重、重视与落实。——国家及其任务的这种基本观念也深刻地决定了刑法和犯罪行为的观念：刑法的任务就是，用刑罚的手段使得神明的要求和意志得到尊重和实现——即便这个或许不是它的唯一任务。而犯罪行为——无论如何也就——是：对于神明的要求和意志的蔑视严重到应该以国家刑罚予以惩处的行为。
对于神明的亵渎就属于这种犯罪行为。因为它蔑视了最基本的要求之一：即，要敬重并爱戴上帝。那么，把无论是蔑视神所乐意的秩序还是蔑视神权国家观念的神本身的人格的如此行为，始终认作是应该用刑罚来惩罚的最为严重的大不敬之一，当然就是可以理解的了。只有基于这样的思想基础（和只有当人们接受了这样的思想），毫无疑问，把德•拉巴尔(de la Barre)骑士的行为看作犯罪行为，并且甚至是一种特别严重的应予处死的重罪，就是有根据的。如果说把纯粹只是违反了神的意志的行为认作一种犯罪行为是不适当的，那么亵渎神明的行为是一种犯罪行为，就是绝对不可思议的。
上面对于亵渎神明所说的，同样也适用于其他一系列犯罪行为，——诸如否定上帝的存在，传播异教或者巫术，由于这些犯罪行为，神权国家和神权刑法的观念就从当今的国家和刑法观念中鲜明地反衬了出来。要么通过否定秩序的创始者而否定其存在基础和核心地位，要么认为自己是和上帝并列的起作用的力量而蔑视上帝所主张的唯一性, 要么通过宣扬邪说来质疑有约束力的秩序本身从而蔑视或者削弱这种秩序的约束力，无论以何种方式，所有的这些都使得神权国家制度（神权国体）的基础遭到了危害。
2．不过，如果说神权为特征的刑法观念和当今的刑法观念之间的区别仅仅是犯罪行为的目录(/范畴)完全不同，那或许就是一种错误的假设。因为, 在神权特征的刑法制度和如今的刑法制度上确实有一系列完全一样的犯罪行为。
对此, 要考虑到的, 一方面是: 一个以神权为基础的国家及其刑法并不排除，把那些虽然不被认作蔑视上帝或者上帝的意志、但却损害了其他值得保护的重要利益的行为方式宣布为犯罪行为。换句话说，基于神权的刑法制度大体上认可很大的犯罪行为范畴(/目录)： 这些犯罪行为并不直接基于神权而是经由共同体及生活于共同体的人们的（现实）需要为基础的。在这一点上, 以神权为基础的刑法和其他的非神权刑法之间通常有着很大的一致性, 或者说至少是并行不悖的。
其二，之所以会出现这种一致和重合，是因为有这么一系列行为方式，不管是表现为违反上帝的要求还是孤立看来完全不依赖于此, 在很大程度上是人们并不希望的并应予责难的。这样的例子有，比如，杀死或者伤害他人，盗窃或者作伪证。 这种行为方式不仅在建立于神权基础上的刑法制度，而且在建立于其他基础之上的刑法制度上都被认作是犯罪行为。不过，这里还是有区别的：对于神权基础的刑法观念来说，所提到的行为方式（十分严重地）违反上帝的意志就已经足够了。而非神权基础的刑法制度在此还必须寻求其他的根据。
另外, 考虑到上面提到的共同性和相似性在神权基础的刑法和如今我们欧洲的刑法观念之间还是有很大的区别的。这些区别主要是指把特定行为方式规定为犯罪的行为范畴（这里涉及行为方式犯罪化的实质标准问题——译者）。实质上这是所谓的实体刑法的问题。
3．不过，神权基础的刑法并不限于实体刑法的特征。这种刑法的超验论基础也影响到确定一个行为是否构成犯罪的诉讼程序。
只要在如此的程序中存在一个神权基础上成问题的犯罪行为，那么对于神权为基础的刑法来说，就涉及到要确定一个人是否违反了上帝的意志。这种上帝的意志在神权基础的刑法观念中是具体为无限性的一些庄严而崇高的东西。而在这种无限性和庄严崇高性(/神圣性)与人类的有限短暂及贫乏不足之间，根本就不存在可比性。相对于神的意志，人，尤其是嫌疑的作恶之人，作为依赖于上帝的创造物，没有自己的权利。——很明显，一个如此的基本观念，对于程序的安排来说，很容易就会导致把对违反上帝的意志的确定和通过处罚作恶之人来重建上帝乐意的秩序置于所有的一切之上。纠问制程序、巫术程序和针对持异端邪说者的程序的历史已经证明了这一点。为了对于是否违反上帝的意志做出确定并重建上帝乐意的秩序，在不得已的必要情况下，刑讯在当时也是合理而适当的。
此外，从另一面看来，刑法的神权基础和影响也能够影响到澄清真相的诉讼程序。比如，所有程序参与者都知道这样的情况：真相并不能简单地用可以使用的证据就可以得到确定，即所谓的“事实不明(non liquet)”的情况。非神权基础的刑法制度对于这种情况准备了（出于权衡考虑提出的）一个原则—— “事实不明时有利于被告( Im Zweifel für den Angeklagten)”的原则。对于建立在神权之上的刑事司法机构来说，解决这种事实不明的情况还有完全不同的其他的解决方法可以考虑。——比如，祈求上帝的全能、神通与灵异来显示一种征兆，依此来验证犯罪嫌疑人是否是有罪的(即通常所说的神明裁判)。神权刑法的历史包含着大量运用这种神明证据来决断案件的明证。
三、
我现在来讲第二个问题：我们欧洲今天的刑法制度和世界上的许多刑法与上面所阐述的刑法观念在基本原则上有哪些不同？面对在德•拉巴尔(de la Barre)骑士案件和许多类似的案件中发生的事情我们很是惊诧，那么引起这种惊异的那种东西到底是什么？
自然，令人震惊的肯定是刑罚的种类和刑度。这个刑罚看起来不仅是过度严厉的，而且从如今欧洲的视角看来是残忍且具有辱没性的。因此这样的刑罚也就违反了世界上大多数国家几十年以来——至少在言语上——所信奉的原则：禁止残酷(/残忍)的、辱没人格的及与行为严重程度不相当的刑罚。
不过，它不仅是我们惊讶的肯定的残酷的、严厉的刑罚，而且从如今的欧洲视角看来这种犯罪本身也是令人惊诧不已的：之所以把亵渎神明规定为一种应该用强有力的、由国家权力科处的刑罚来应对的重大犯罪行为，是因为他损害了神明及其威权。而对于侵犯神明威权的如此认定和处罚，从当今的欧洲视角来看，这个世俗的国家已经超越了它（完全）有限的任务的界限。谁侵犯了上帝或者蔑视他的意志，就可能招致上帝的愤怒，那么就必须受到神明刑罚的处罚并必须随时忍受这种刑罚的痛苦。处罚对于神明威权的侵犯或者处罚损害神明意志的行为，今天看来，既不是国家的职责，也不是被授予的权力。国家的任务与超验的目标无关，而仅仅限于世俗的事务。这种世俗的事务也局限于使其公民能够过上一种和平而有效益(/和谐)的共同生活。具体说来，保护公民的权利和自由免于国内外的侵犯和威胁，以及保护和保障对于这种有益的共同生活和公民的发展必要的利益（也包括公共利益），都属于国家的任务。
对国家权力的这种限制和国家合法履行的任务也同样限制着刑法。只要是为了保护公民的权利和自由，以及某种对于公民的发展不可或缺的共同利益和职能机构而限制个人自由是必要的，惟其如此，才可以考虑动用限制人类自由的国家禁令和要求。作为对于个人利益的强大的国家干预的国家刑罚，只有被限制在禁止对于这种自由和利益的损害之上，才是合理的。侵犯神明威权，蔑视神的意志，诸如此类，对于作为国家刑罚的根据来说，都是不合适的，违反并损及表现上帝意志的宗教教义也同样如此。
从如今欧洲的视角看来，这种行为方式很大程度上只是很有限地作为犯罪行为考虑授权国家可予刑罚处罚：与侵犯神明威权、蔑视神的意志行为的实施联系的、同时损害了国家有责任保护的利益和自由的行为方式。这个有限的处罚范围从一开始就没有被排除出去。因此，比如人们可以权衡：在对于上帝和（表现上帝意志的）宗教教义的侵犯中是否也有对于自感对这种信仰内容有虔敬义务的一种——刑罚合法化的——情感的损害。还可以考虑的是，从维护公共安宁的方面看，可以考虑予以禁止或者处罚的至少是提到的这样一种特定的行为方式——有意而不必要的挑衅行为。但是，与前面的联系可能就在于此。因为即便是基于这种或者类似的权衡的基础，也应该对于亵渎神明或者违反神明意志的刑事可罚性从一定的范围内给出根据，在此，这种犯罪行为不能简单地以亵渎神明或者违反神明意志为根据。他所侵害的更多地是独立的个人的或者公共的利益。犯罪行为的严重性和刑罚也应与此相应，他所涉及的并不是——象神权基础的刑法一样——最重大的罪行之一，而是规定为情感保护犯或者危害公共安宁犯层面的犯罪次领域。
四、
上面总结的对于国家任务、国家权力和国家刑法的限制，在欧洲也是一个长期的、多变的、总是伴随着倒退的过程所形成的结果——1766年对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的火刑判决就是对此的一个明证。这个需要多种力量共同作用，但是为了达到我们今天在欧洲认为理所当然的这种局面，还需要出现特定的情势。启动并决定性地促进这种时势发展的人，首先不是神学家——这个并不为奇——，也不是传统类型的法学家：这些法学家虽然致力于减轻神权基础的或神权影响的刑法的严厉性，但是他们原则上对于这些刑法及其思想基础并不怀疑。创造这种功绩并由此把国家的刑法置于新的思想基础之上的，首先应该是哲学家——不过，在此我也列举一些有哲学素养和进行着哲学追问的法学家：即那些并不简单地接受某种流传下来的基础和根据，而是对它进行质疑并准备从根本上进行无成见透彻思考的法学家。
1．即便是还没有扭转方向、但肯定已是开拓性的当属人文（人本/人道）主义时代。在这个时代，特别值得一提的是，人又重新回到了人本主义观察的中心，与这种观察相联系的是古希腊和古罗马的思想遗产，尤其是希腊哲学，它打破了中世纪—经院哲学的思维困境。因此, 它为替代当时还根本没有探究其背景和原因的神权国家观念以及依此为基础的刑法打下了坚实的基础。但是，以我看来，对于这种神权国家模式和神权刑法模式，人本主义时代本身还没有产生出实际上不断演进的、成形的替代。而对此首先出现的是自然法理论（/自然权利理论）和新时代的理性法理论——明显的是通过象托马斯•霍布斯（THOMAS HOBBES）, 胡果•格老秀斯（HUGO GROTIUS）和萨穆埃尔•普芬多夫（SAMUEL PUFENDORF）这些思想家在16世纪末和整个17世纪所创立的理论。恰恰在这个时代出现了一种思想的根本转变和对于国家及其任务以及相应地所表达的理念的新的理解，这肯定与那个时代的外在情势有关。
开始于15世纪、贯穿整个16世纪以及17世纪的前十年，对于欧洲绝大部分国家来说，是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难；加之当时统一的基督—天主信仰分裂以后，对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争，30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个欧洲都遭受着蹂躏的时代，对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求，就是不难理解的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题：对于这种国家权力的合法性来说，依靠一种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主张，对于持不同信仰者来说,从以前的受约束者已经变成了精神压力和敏感刺激的言辞。因此，一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之：所有各方所追求的是，保障一个安全、和平而有效益的共同生活，最终肯定也就满足了国家的合法性。
主要是托马斯•霍布斯（THOMAS HOBBES）, 胡果•格老秀斯（HUGO GROTIUS）和萨穆埃尔•普芬多夫（SAMUEL PUFENDORF）这些人，把这种依赖于当时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的利益和权利，并且应该使得他享有其自由成为可能。因此，存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样，国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。刑法也受到这种有限任务的限制；仅仅违反宗教的行为方式的处罚根据和基础由此也就丧失了。
2，这些思想对于国家实践产生影响并进而能够得到接受，自然需要时间。在此，国家合法性和任务的新视角的影响起初确实是微弱的，之所以如此，关键是因为霍布斯（HOBBES），格老秀斯（GROTIUS）和其他哲学思想家只是简要提示了他们的思想对于刑法的后果，但是并没有把这种后果具体成形地表述出来。因此，在新的思想传播开来之后还有针对亵渎神明、宗教罪行、异端邪说的刑事诉讼程序以及主要针对巫术的死刑判决，就不那么奇怪了。当有着强烈事业心的哲学家们，比如托马西乌斯（THOMASIUS）率直而具体明确地指出新观点对于刑法的后果并且新思想的倡导者获得了高官职位、并由此影响到国家实践和刑法立法的时候，针对这些行为方式的判决才出现了明显的减少。与其他国家比如普鲁士和奥地利不同，这个过程在法兰西的进展特别的缓慢——这就使得出现象前面提到的对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的判决成为可能。
实现新思想根本性突破的时代是第二代哲学家的时代：启蒙思想家和哲学家。大陆欧洲领域最先是孟德斯鸠（MONETSQUIEU）指出了国家处罚侵犯上帝或者宗教教义的可质疑性及荒谬性。然后主要是贝卡利亚（BECCARIA）和伏尔泰（VOLTAIRE）旗帜鲜明地反对混淆宗教禁止和国家禁止、宗教罪孽与犯罪罪行之间的区别。人类——所有表述的基本内容——既没有资格和能力、并且根据国家权力的有限合法性也没有被授权：用刑罚处罚对上帝的侵犯行为或者纯粹违反上帝意志的行为。这些思想家和追随他们的许多其他思想家的作品当时风靡整个欧洲；这些思想在极短的时间内就变成绝大部分欧洲国家新兴阶层和思想精英的共同精神财富。
3，启蒙思想家们表达的其他一系列洞见和要求也获得了广泛的反响和好评。对于真正的犯罪授权国家动用刑罚的地方，启蒙哲学也给出了依据哲学所建立的原则。象几个世纪以来长期作为纯粹报复工具加以使用的刑罚，从哲学的观点看来是站不住脚的。希腊哲学家早就摒弃了对于刑罚如此的理解并且认识到：只有用刑罚所追求的功利才能够使其合法化（公元前5世纪的著名说法是Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. 一个理性的人，不会只是为了过去的罪恶处罚他人，而是要透过处罚让未来不再发生罪恶——译者）——哲学家们，象贝卡利亚（BECCARIA）和 伏尔泰（VOLTAIRE）， 洛克（LOCKE ）和边沁（BENTHAM）, 重新提出了这种思想。但是，根据启蒙哲学家的观点，即使是有功利的刑罚也是要受到约束的。鉴于与刑罚联系在一起的利益损害和痛苦，这种刑罚也应该与所实施的犯罪行为有一种适当的关系。因此，根据启蒙哲学家的观点，过度严厉、残酷或者甚至是辱没的刑罚都应予以废除。在贝卡利亚（BECCARIA）和孟德斯鸠（MONTESQUIEU）的著作出版后的几年，康德（KANT） 对首先主要在功利主义上发挥的思维进程再次进行了哲学上决定性的深度掘进并形成这样的要点：刑罚——不仅应该是合乎目的的，而且——也应该是合理的，即，刑罚必须在刑罚的根据和刑罚的刑度上得到对于犯罪行为人是罪有应得的合法化。
启蒙哲学进一步的重要观点是诉讼程序。象前面已经提到的一些自然法学者激烈抨击作为真实发现手段的刑讯并指出了其他一系列强制措施，尤其是秘密逮捕，所存在的问题。但是启蒙哲学并不局限于批判这些现存的东西。他们也提出了建设性的建议，这些建议要求限制对于被告人刑事诉讼权利造成的危险并且关照国家的刑事追诉利益和被告人自由之间的平衡。伏尔泰（VOLTAIRE）不懈地指出进行适当辩护的重要性；我们要感谢孟德斯鸠（MONTESQUIEU） 所强调的诉讼程序形式对于被告人保护之重要性的洞见以及为刑事诉讼程序言词辩论原则和公开性原则所进行的卓越辩护。
五、
所有这些原则和要求是如此之直接明晰，以至于他们在欧洲的实现，基本上只是一个时间的问题。已经看到时代发展趋势并赞同当时哲学洞见的开明君主们，象普鲁士国王和奥地利皇帝，设法在他们的国家自觉实现最为重要的要求，那些君主不很明智的国家，象满脸污垢的大革命前的法兰西政体，背逆潮流还在作着无望的挣扎。其实，为了实现这些新的洞见，还需要一些让人感到不堪忍受的事件以及一种对于这些事件做出反应的渗透力量。针对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的刑事诉讼程序就是被认作是令人不堪忍受的许多事件中的一件。而法国大革命便是一种声势浩大的渗透力量，它作为对于这种或者许多类似事件的反应结束了革命前政体的幽灵并实现了启蒙哲学的洞见。这样，它就为我们如今在欧洲感到理所当然的许多制度创造了条件——不过令人遗憾的倒是这种大革命本身所挟裹着的血腥与恐怖——。
这是作者2007年3月28日在德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所举行的一个研讨会上所做的演讲：《Philosophische Grundlagen des Strafrechts in Europa. Von theokratischem zu s?kularem Strafrecht》。本文的翻译和发表取得了作者的授权。
Prof. Dr. Wolfgang Frisch，德国弗莱堡大学刑法学、刑事诉讼法学和法律理论教席教授，弗莱堡大学法学院刑法学与法律理论研究所所长，德国著名刑法学家。学术履历：1943年5月16日生于维尔斯多夫（前苏台德州，如今的捷克）。1962年至1966年就读于埃尔兰根-纽伦堡大学法学院；1966年通过第一次国家考试，1970年获得法学博士学位；1971年通过第二次国家考试，1974年完成教授资格论文。1974-1975年波恩大学任C3教授。1975-1991年拒绝了奥格斯堡大学（1979）、维尔茨堡大学（1980/1981）和累根斯堡大学（1987）的聘任，选择了曼海姆大学任C4教授；1992年至今任弗莱堡大学刑法学、刑事诉讼法学和法律理论教席C4教授，弗莱堡大学法学院刑法学与法律理论研究所所长；1995年拒绝了波恩大学的聘任。1992-1996年和1996-2000年兼任德国学术研究协会（DFG）专业鉴定委员。1996-2000年兼任法学专业评审委员会副主席。1995-1997年兼任马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所(MPI)管理委员会委员；1998年起兼任该所专业咨询委员会委员。2005年被聘为马克斯-普朗克协会(MPG)外国刑法与国际刑法院外院士。2006年起兼任海德堡科学院院士。
Wen Fan，中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员，德国弗莱堡大学及马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所博士研究生。
首先请允许我以一个历史事件来开始我的演讲。那是法国1789年革命前的政治和社会制度(Ancien Régime)背景下针对一个名叫德•拉巴尔(de la Barre)的19岁贵族骑士的刑事诉讼程序。这个程序进行的这一年是1766年——这一年约翰•塞巴斯蒂安•巴赫（JOHANN SEBASTIAN BACH） 已经去世了16年， 莫扎特（MOZART）已经 10岁了并进行着他的音乐演奏的欧洲之旅，17岁的歌德（GOETHE）还在莱比锡大学学习法学。
代表国王的检察官针对德•拉巴尔(de la Barre)骑士提起的控诉是亵渎神明罪。这个年轻人受到指控的理由是，他诋毁耶稣钉在十字架上的受难塑像。这在当时法国大革命前的政治体制下是一种严重的犯罪。这个刑事诉讼程序在整个法兰西以及法国之外的欧洲引起了广泛的关注。伟大的启蒙者、出版家和哲学家伏尔泰（VOLTAIRE）也对这个程序表现出浓厚的兴趣并试图通过闪耀着自由主义思想的激昂辩护来阻止对于这个贵族骑士的有罪判决。
但是，这一切都无济于事！这个德•拉巴尔(de la Barre)骑士最终还是因亵渎神明而被判有罪——并处以死刑。他被火刑处死。执行火刑前他还被抽掉了舌头——这明显是对于亵渎神明的报应刑罚——。伏尔泰（VOLTAIRE ）为他而写的辩护书，也被付之一炬。
这个判决在它所处的那个时代就遭到了拒绝并引起了——超越法国之外的—— 普遍的不满。如今，我们面对这个判决以及它的执行仍然是惊讶不已。
这种以极端的方式对于亵渎神明作出反应的刑法的思想基础是什么？进一步的问题是：如果我们今天在整个欧洲，在全部西方世界，也可以是超越西方的更远的地方惊讶地得知曾经还有过如此的判决，那么到如今发生了的究竟是什么样的变化？最后：即使是在国家的实践中，导致这种思想和评价变化并且显然决定性地形成我们如今的刑法思想的力量是什么呢？
二、
首先让我们回顾一下这种以极端的方式对于亵渎神明作出反应的刑法的思想基础。
用刑罚来处罚亵渎神明行为的思想，归根到底只可能出现在一个把维护神明的权威并保护其免于受到侵犯看作是自己的任务的国家。如果对于如此的行为用如此极端的刑罚予以反应，那么这就同时说明了第二点：根据建立在这种神明之上的国家观念和刑法观念，对于神明的侵犯，就构成了一个特别重大的错误行为——这个错误的行为，是如此之严重，以至于应该处以最高的刑罚。
1．要继续弄清楚这两点，就只能追溯神权的国家和刑法观念的基础。在此，国家指涉的就是上帝，同时又经由上帝而合法化。国家的任务是保障神所乐意的秩序。这样，国家就要为此而克尽职守并为此而行使它的权力，以便神明的要求和意志在世俗人间得到普遍地尊重、重视与落实。——国家及其任务的这种基本观念也深刻地决定了刑法和犯罪行为的观念：刑法的任务就是，用刑罚的手段使得神明的要求和意志得到尊重和实现——即便这个或许不是它的唯一任务。而犯罪行为——无论如何也就——是：对于神明的要求和意志的蔑视严重到应该以国家刑罚予以惩处的行为。
对于神明的亵渎就属于这种犯罪行为。因为它蔑视了最基本的要求之一：即，要敬重并爱戴上帝。那么，把无论是蔑视神所乐意的秩序还是蔑视神权国家观念的神本身的人格的如此行为，始终认作是应该用刑罚来惩罚的最为严重的大不敬之一，当然就是可以理解的了。只有基于这样的思想基础（和只有当人们接受了这样的思想），毫无疑问，把德•拉巴尔(de la Barre)骑士的行为看作犯罪行为，并且甚至是一种特别严重的应予处死的重罪，就是有根据的。如果说把纯粹只是违反了神的意志的行为认作一种犯罪行为是不适当的，那么亵渎神明的行为是一种犯罪行为，就是绝对不可思议的。
上面对于亵渎神明所说的，同样也适用于其他一系列犯罪行为，——诸如否定上帝的存在，传播异教或者巫术，由于这些犯罪行为，神权国家和神权刑法的观念就从当今的国家和刑法观念中鲜明地反衬了出来。要么通过否定秩序的创始者而否定其存在基础和核心地位，要么认为自己是和上帝并列的起作用的力量而蔑视上帝所主张的唯一性, 要么通过宣扬邪说来质疑有约束力的秩序本身从而蔑视或者削弱这种秩序的约束力，无论以何种方式，所有的这些都使得神权国家制度（神权国体）的基础遭到了危害。
2．不过，如果说神权为特征的刑法观念和当今的刑法观念之间的区别仅仅是犯罪行为的目录(/范畴)完全不同，那或许就是一种错误的假设。因为, 在神权特征的刑法制度和如今的刑法制度上确实有一系列完全一样的犯罪行为。
对此, 要考虑到的, 一方面是: 一个以神权为基础的国家及其刑法并不排除，把那些虽然不被认作蔑视上帝或者上帝的意志、但却损害了其他值得保护的重要利益的行为方式宣布为犯罪行为。换句话说，基于神权的刑法制度大体上认可很大的犯罪行为范畴(/目录)： 这些犯罪行为并不直接基于神权而是经由共同体及生活于共同体的人们的（现实）需要为基础的。在这一点上, 以神权为基础的刑法和其他的非神权刑法之间通常有着很大的一致性, 或者说至少是并行不悖的。
其二，之所以会出现这种一致和重合，是因为有这么一系列行为方式，不管是表现为违反上帝的要求还是孤立看来完全不依赖于此, 在很大程度上是人们并不希望的并应予责难的。这样的例子有，比如，杀死或者伤害他人，盗窃或者作伪证。 这种行为方式不仅在建立于神权基础上的刑法制度，而且在建立于其他基础之上的刑法制度上都被认作是犯罪行为。不过，这里还是有区别的：对于神权基础的刑法观念来说，所提到的行为方式（十分严重地）违反上帝的意志就已经足够了。而非神权基础的刑法制度在此还必须寻求其他的根据。
另外, 考虑到上面提到的共同性和相似性在神权基础的刑法和如今我们欧洲的刑法观念之间还是有很大的区别的。这些区别主要是指把特定行为方式规定为犯罪的行为范畴（这里涉及行为方式犯罪化的实质标准问题——译者）。实质上这是所谓的实体刑法的问题。
3．不过，神权基础的刑法并不限于实体刑法的特征。这种刑法的超验论基础也影响到确定一个行为是否构成犯罪的诉讼程序。
只要在如此的程序中存在一个神权基础上成问题的犯罪行为，那么对于神权为基础的刑法来说，就涉及到要确定一个人是否违反了上帝的意志。这种上帝的意志在神权基础的刑法观念中是具体为无限性的一些庄严而崇高的东西。而在这种无限性和庄严崇高性(/神圣性)与人类的有限短暂及贫乏不足之间，根本就不存在可比性。相对于神的意志，人，尤其是嫌疑的作恶之人，作为依赖于上帝的创造物，没有自己的权利。——很明显，一个如此的基本观念，对于程序的安排来说，很容易就会导致把对违反上帝的意志的确定和通过处罚作恶之人来重建上帝乐意的秩序置于所有的一切之上。纠问制程序、巫术程序和针对持异端邪说者的程序的历史已经证明了这一点。为了对于是否违反上帝的意志做出确定并重建上帝乐意的秩序，在不得已的必要情况下，刑讯在当时也是合理而适当的。
此外，从另一面看来，刑法的神权基础和影响也能够影响到澄清真相的诉讼程序。比如，所有程序参与者都知道这样的情况：真相并不能简单地用可以使用的证据就可以得到确定，即所谓的“事实不明(non liquet)”的情况。非神权基础的刑法制度对于这种情况准备了（出于权衡考虑提出的）一个原则—— “事实不明时有利于被告( Im Zweifel für den Angeklagten)”的原则。对于建立在神权之上的刑事司法机构来说，解决这种事实不明的情况还有完全不同的其他的解决方法可以考虑。——比如，祈求上帝的全能、神通与灵异来显示一种征兆，依此来验证犯罪嫌疑人是否是有罪的(即通常所说的神明裁判)。神权刑法的历史包含着大量运用这种神明证据来决断案件的明证。
三、
我现在来讲第二个问题：我们欧洲今天的刑法制度和世界上的许多刑法与上面所阐述的刑法观念在基本原则上有哪些不同？面对在德•拉巴尔(de la Barre)骑士案件和许多类似的案件中发生的事情我们很是惊诧，那么引起这种惊异的那种东西到底是什么？
自然，令人震惊的肯定是刑罚的种类和刑度。这个刑罚看起来不仅是过度严厉的，而且从如今欧洲的视角看来是残忍且具有辱没性的。因此这样的刑罚也就违反了世界上大多数国家几十年以来——至少在言语上——所信奉的原则：禁止残酷(/残忍)的、辱没人格的及与行为严重程度不相当的刑罚。
不过，它不仅是我们惊讶的肯定的残酷的、严厉的刑罚，而且从如今的欧洲视角看来这种犯罪本身也是令人惊诧不已的：之所以把亵渎神明规定为一种应该用强有力的、由国家权力科处的刑罚来应对的重大犯罪行为，是因为他损害了神明及其威权。而对于侵犯神明威权的如此认定和处罚，从当今的欧洲视角来看，这个世俗的国家已经超越了它（完全）有限的任务的界限。谁侵犯了上帝或者蔑视他的意志，就可能招致上帝的愤怒，那么就必须受到神明刑罚的处罚并必须随时忍受这种刑罚的痛苦。处罚对于神明威权的侵犯或者处罚损害神明意志的行为，今天看来，既不是国家的职责，也不是被授予的权力。国家的任务与超验的目标无关，而仅仅限于世俗的事务。这种世俗的事务也局限于使其公民能够过上一种和平而有效益(/和谐)的共同生活。具体说来，保护公民的权利和自由免于国内外的侵犯和威胁，以及保护和保障对于这种有益的共同生活和公民的发展必要的利益（也包括公共利益），都属于国家的任务。
对国家权力的这种限制和国家合法履行的任务也同样限制着刑法。只要是为了保护公民的权利和自由，以及某种对于公民的发展不可或缺的共同利益和职能机构而限制个人自由是必要的，惟其如此，才可以考虑动用限制人类自由的国家禁令和要求。作为对于个人利益的强大的国家干预的国家刑罚，只有被限制在禁止对于这种自由和利益的损害之上，才是合理的。侵犯神明威权，蔑视神的意志，诸如此类，对于作为国家刑罚的根据来说，都是不合适的，违反并损及表现上帝意志的宗教教义也同样如此。
从如今欧洲的视角看来，这种行为方式很大程度上只是很有限地作为犯罪行为考虑授权国家可予刑罚处罚：与侵犯神明威权、蔑视神的意志行为的实施联系的、同时损害了国家有责任保护的利益和自由的行为方式。这个有限的处罚范围从一开始就没有被排除出去。因此，比如人们可以权衡：在对于上帝和（表现上帝意志的）宗教教义的侵犯中是否也有对于自感对这种信仰内容有虔敬义务的一种——刑罚合法化的——情感的损害。还可以考虑的是，从维护公共安宁的方面看，可以考虑予以禁止或者处罚的至少是提到的这样一种特定的行为方式——有意而不必要的挑衅行为。但是，与前面的联系可能就在于此。因为即便是基于这种或者类似的权衡的基础，也应该对于亵渎神明或者违反神明意志的刑事可罚性从一定的范围内给出根据，在此，这种犯罪行为不能简单地以亵渎神明或者违反神明意志为根据。他所侵害的更多地是独立的个人的或者公共的利益。犯罪行为的严重性和刑罚也应与此相应，他所涉及的并不是——象神权基础的刑法一样——最重大的罪行之一，而是规定为情感保护犯或者危害公共安宁犯层面的犯罪次领域。
四、
上面总结的对于国家任务、国家权力和国家刑法的限制，在欧洲也是一个长期的、多变的、总是伴随着倒退的过程所形成的结果——1766年对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的火刑判决就是对此的一个明证。这个需要多种力量共同作用，但是为了达到我们今天在欧洲认为理所当然的这种局面，还需要出现特定的情势。启动并决定性地促进这种时势发展的人，首先不是神学家——这个并不为奇——，也不是传统类型的法学家：这些法学家虽然致力于减轻神权基础的或神权影响的刑法的严厉性，但是他们原则上对于这些刑法及其思想基础并不怀疑。创造这种功绩并由此把国家的刑法置于新的思想基础之上的，首先应该是哲学家——不过，在此我也列举一些有哲学素养和进行着哲学追问的法学家：即那些并不简单地接受某种流传下来的基础和根据，而是对它进行质疑并准备从根本上进行无成见透彻思考的法学家。
1．即便是还没有扭转方向、但肯定已是开拓性的当属人文（人本/人道）主义时代。在这个时代，特别值得一提的是，人又重新回到了人本主义观察的中心，与这种观察相联系的是古希腊和古罗马的思想遗产，尤其是希腊哲学，它打破了中世纪—经院哲学的思维困境。因此, 它为替代当时还根本没有探究其背景和原因的神权国家观念以及依此为基础的刑法打下了坚实的基础。但是，以我看来，对于这种神权国家模式和神权刑法模式，人本主义时代本身还没有产生出实际上不断演进的、成形的替代。而对此首先出现的是自然法理论（/自然权利理论）和新时代的理性法理论——明显的是通过象托马斯•霍布斯（THOMAS HOBBES）, 胡果•格老秀斯（HUGO GROTIUS）和萨穆埃尔•普芬多夫（SAMUEL PUFENDORF）这些思想家在16世纪末和整个17世纪所创立的理论。恰恰在这个时代出现了一种思想的根本转变和对于国家及其任务以及相应地所表达的理念的新的理解，这肯定与那个时代的外在情势有关。
开始于15世纪、贯穿整个16世纪以及17世纪的前十年，对于欧洲绝大部分国家来说，是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难；加之当时统一的基督—天主信仰分裂以后，对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争，30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个欧洲都遭受着蹂躏的时代，对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求，就是不难理解的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题：对于这种国家权力的合法性来说，依靠一种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主张，对于持不同信仰者来说,从以前的受约束者已经变成了精神压力和敏感刺激的言辞。因此，一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之：所有各方所追求的是，保障一个安全、和平而有效益的共同生活，最终肯定也就满足了国家的合法性。
主要是托马斯•霍布斯（THOMAS HOBBES）, 胡果•格老秀斯（HUGO GROTIUS）和萨穆埃尔•普芬多夫（SAMUEL PUFENDORF）这些人，把这种依赖于当时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的利益和权利，并且应该使得他享有其自由成为可能。因此，存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样，国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。刑法也受到这种有限任务的限制；仅仅违反宗教的行为方式的处罚根据和基础由此也就丧失了。
2，这些思想对于国家实践产生影响并进而能够得到接受，自然需要时间。在此，国家合法性和任务的新视角的影响起初确实是微弱的，之所以如此，关键是因为霍布斯（HOBBES），格老秀斯（GROTIUS）和其他哲学思想家只是简要提示了他们的思想对于刑法的后果，但是并没有把这种后果具体成形地表述出来。因此，在新的思想传播开来之后还有针对亵渎神明、宗教罪行、异端邪说的刑事诉讼程序以及主要针对巫术的死刑判决，就不那么奇怪了。当有着强烈事业心的哲学家们，比如托马西乌斯（THOMASIUS）率直而具体明确地指出新观点对于刑法的后果并且新思想的倡导者获得了高官职位、并由此影响到国家实践和刑法立法的时候，针对这些行为方式的判决才出现了明显的减少。与其他国家比如普鲁士和奥地利不同，这个过程在法兰西的进展特别的缓慢——这就使得出现象前面提到的对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的判决成为可能。
实现新思想根本性突破的时代是第二代哲学家的时代：启蒙思想家和哲学家。大陆欧洲领域最先是孟德斯鸠（MONETSQUIEU）指出了国家处罚侵犯上帝或者宗教教义的可质疑性及荒谬性。然后主要是贝卡利亚（BECCARIA）和伏尔泰（VOLTAIRE）旗帜鲜明地反对混淆宗教禁止和国家禁止、宗教罪孽与犯罪罪行之间的区别。人类——所有表述的基本内容——既没有资格和能力、并且根据国家权力的有限合法性也没有被授权：用刑罚处罚对上帝的侵犯行为或者纯粹违反上帝意志的行为。这些思想家和追随他们的许多其他思想家的作品当时风靡整个欧洲；这些思想在极短的时间内就变成绝大部分欧洲国家新兴阶层和思想精英的共同精神财富。
3，启蒙思想家们表达的其他一系列洞见和要求也获得了广泛的反响和好评。对于真正的犯罪授权国家动用刑罚的地方，启蒙哲学也给出了依据哲学所建立的原则。象几个世纪以来长期作为纯粹报复工具加以使用的刑罚，从哲学的观点看来是站不住脚的。希腊哲学家早就摒弃了对于刑罚如此的理解并且认识到：只有用刑罚所追求的功利才能够使其合法化（公元前5世纪的著名说法是Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. 一个理性的人，不会只是为了过去的罪恶处罚他人，而是要透过处罚让未来不再发生罪恶——译者）——哲学家们，象贝卡利亚（BECCARIA）和 伏尔泰（VOLTAIRE）， 洛克（LOCKE ）和边沁（BENTHAM）, 重新提出了这种思想。但是，根据启蒙哲学家的观点，即使是有功利的刑罚也是要受到约束的。鉴于与刑罚联系在一起的利益损害和痛苦，这种刑罚也应该与所实施的犯罪行为有一种适当的关系。因此，根据启蒙哲学家的观点，过度严厉、残酷或者甚至是辱没的刑罚都应予以废除。在贝卡利亚（BECCARIA）和孟德斯鸠（MONTESQUIEU）的著作出版后的几年，康德（KANT） 对首先主要在功利主义上发挥的思维进程再次进行了哲学上决定性的深度掘进并形成这样的要点：刑罚——不仅应该是合乎目的的，而且——也应该是合理的，即，刑罚必须在刑罚的根据和刑罚的刑度上得到对于犯罪行为人是罪有应得的合法化。
启蒙哲学进一步的重要观点是诉讼程序。象前面已经提到的一些自然法学者激烈抨击作为真实发现手段的刑讯并指出了其他一系列强制措施，尤其是秘密逮捕，所存在的问题。但是启蒙哲学并不局限于批判这些现存的东西。他们也提出了建设性的建议，这些建议要求限制对于被告人刑事诉讼权利造成的危险并且关照国家的刑事追诉利益和被告人自由之间的平衡。伏尔泰（VOLTAIRE）不懈地指出进行适当辩护的重要性；我们要感谢孟德斯鸠（MONTESQUIEU） 所强调的诉讼程序形式对于被告人保护之重要性的洞见以及为刑事诉讼程序言词辩论原则和公开性原则所进行的卓越辩护。
五、
所有这些原则和要求是如此之直接明晰，以至于他们在欧洲的实现，基本上只是一个时间的问题。已经看到时代发展趋势并赞同当时哲学洞见的开明君主们，象普鲁士国王和奥地利皇帝，设法在他们的国家自觉实现最为重要的要求，那些君主不很明智的国家，象满脸污垢的大革命前的法兰西政体，背逆潮流还在作着无望的挣扎。其实，为了实现这些新的洞见，还需要一些让人感到不堪忍受的事件以及一种对于这些事件做出反应的渗透力量。针对德•拉巴尔(de la Barre)骑士的刑事诉讼程序就是被认作是令人不堪忍受的许多事件中的一件。而法国大革命便是一种声势浩大的渗透力量，它作为对于这种或者许多类似事件的反应结束了革命前政体的幽灵并实现了启蒙哲学的洞见。这样，它就为我们如今在欧洲感到理所当然的许多制度创造了条件——不过令人遗憾的倒是这种大革命本身所挟裹着的血腥与恐怖——。
这是作者2007年3月28日在德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所举行的一个研讨会上所做的演讲：《Philosophische Grundlagen des Strafrechts in Europa. Von theokratischem zu s?kularem Strafrecht》。本文的翻译和发表取得了作者的授权。
Prof. Dr. Wolfgang Frisch，德国弗莱堡大学刑法学、刑事诉讼法学和法律理论教席教授，弗莱堡大学法学院刑法学与法律理论研究所所长，德国著名刑法学家。学术履历：1943年5月16日生于维尔斯多夫（前苏台德州，如今的捷克）。1962年至1966年就读于埃尔兰根-纽伦堡大学法学院；1966年通过第一次国家考试，1970年获得法学博士学位；1971年通过第二次国家考试，1974年完成教授资格论文。1974-1975年波恩大学任C3教授。1975-1991年拒绝了奥格斯堡大学（1979）、维尔茨堡大学（1980/1981）和累根斯堡大学（1987）的聘任，选择了曼海姆大学任C4教授；1992年至今任弗莱堡大学刑法学、刑事诉讼法学和法律理论教席C4教授，弗莱堡大学法学院刑法学与法律理论研究所所长；1995年拒绝了波恩大学的聘任。1992-1996年和1996-2000年兼任德国学术研究协会（DFG）专业鉴定委员。1996-2000年兼任法学专业评审委员会副主席。1995-1997年兼任马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所(MPI)管理委员会委员；1998年起兼任该所专业咨询委员会委员。2005年被聘为马克斯-普朗克协会(MPG)外国刑法与国际刑法院外院士。2006年起兼任海德堡科学院院士。
Wen Fan，中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员，德国弗莱堡大学及马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所博士研究生。