《法学前沿》讲座：公平问题和权利的平等保护
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《法学前沿》讲座
2007年3月5日中国社会科学院研究生院博士生课程
很高兴有这么一个机会，和大家做一下交流。据我了解，今天是法学前沿的第一次课，按照时间安排我们要讲到11点，时间比较紧张。今天希望和各位交流两个问题，一个问题是就是关于公平的问题。为什么讲这个问题？我是昨天想到的，按原来的计划，准备讲权利的平等保护，是我们今天的主要内容，但公平问题和权利平等保护是有密切联系的，而且关于公平问题，我在九十年代中期在西安工作的时候，和我的硕士生导师邵诚教授主持了一个陕西省的社科项目，当时也就这个问题做了一点思考，我觉得有些观点还是很有意义的，所以想就公平问题和大家做一下交流。
大家知道今天人大会正式开幕。今年人大会有两项重要的法律，一个就是物权法，大家都知道的。第二个就是企业所得税法，其中一个问题是关于两税合一，外企和内企在过去税赋是不一样的，国家施行对外资企业的税收优惠政策。所以在税收上，内企要高于外企，这个问题已经争论了好多年，斗争也很激烈。当然最终在这一次的企业所得税法中，至少在草案中解决了这个问题，就是要统一税赋。而这个统一税赋，不论从法学角度还是从经济学角度，实际上也是个平等问题。物权法的内容很多，我们不去专门讨论它，其中里面涉及到不同的财产所有权问题，就是国家财产所有权，集体财产所有权，还有私人财产权。物权法里面主要涉及到这三项不同财产所有权能不能平等的问题。这次物权法草案的讨论是第七次了，最近有些代表谈话说一定会通过而且会高票通过，实际上是制造一些舆论。物权法里面涉及到财产所有权平等问题。关于财产的平等问题，大家知道在我们八二年的宪法里面有一句话，大体上的意思是社会主义公有财产神圣不可侵犯，那么这些年大家就有个说法，公有财产神圣不可侵犯，那么私有财产是不是就意味着可以去侵犯？至少说没有达到像公有财产那样一个保护的高度。在后来的讨论中一直就有一种呼声，就是把私有财产神圣不可侵犯也要写到宪法，至少写到物权法里面去。甚至在前几次的宪法修正案讨论中也有这样的呼声，这个讨论带出来的问题很有意思。有的学者写文章说，在一个法典里面用"神圣"这样的概念是不是合适？"神圣"是宗教层面的概念，涉及到信仰层面宗教层面的问题。对于一个法律问题，用"神圣"这样的概念表达是不是合适？我觉得这个问题很有意思，因为在这么多年中，在中国的现有法律里面政治性的术语非常多，就是说意识形态的色彩很浓厚，这是我们法律的特点。实际上也表现了一种我们法律的不成熟，也是法律的一个发展阶段。有人举例子说，在早年法国的法律里面也有这样的表达，并用这些做例证说我们为什么我们不可以用"神圣"这样的词。但是我觉得法律语言有一个逐渐成熟的过程，逐渐把那种过于意识形态化的或者过于政治化的概念从法律语言中剔除出去。另外从现实的发展来看，实际上根本做不到神圣不可侵犯。私有财产也做不到，因为随着社会的发展，人们发现所有权绝对化的概念是不能满足现实需求的。国家出于各种各样的原因，比如说战争的需要，公共利益的需要，这个时候财产权问题就不是那么绝对了，当然在不同的国家表现形式也不一样。我曾经看到过一个案例，对我的刺激非常大。就讲到日本的一个例子，日本在几十年前要修建一个机场，而这个机场在它的规划区域范围里面涉及到十几户农民的住宅，当时提出要把农民的住宅拆迁，就和农民谈判。但是这个谈判一直持续了十多年，农民就是不搬，最后政府只好改变自己的规划。从这个案例来说，在那些对私有权财产保护力度非常高的国家里面，财产的概念是不能轻易动的，都要通过谈判进行的。但我们中国存在的类似的情况主要是一个出价问题，只要你出到一定价，这个问题就解决了。但在有的国家里面，不是你出钱多少的问题，有的时候还有其他如历史、文化、传统的因素在里面，因此相对的做到了财产的绝对化。在大多数国家里，所有权绝对的观念已经遭到了淘汰，比如说我们有一个很现实的例子，九八年发洪水的时候，情况非常紧急，洪水把大堤冲掉了，当时旁边有一辆大卡车，也不管是谁的就推下去堵那个缺口，这个时候是一个非常的情况，我们就不能提出所有权不能侵犯的问题。还比如说我们现在搞建设，比如说修地铁，涉及到整个城市的规划，是一个公共利益问题。地铁所涉及到周围的商店和住宅，不能随便改道，因为地铁修建要考虑到整个全线路的规划问题。这个时候，地铁站所在的附近周围的住宅要不要拆？是绝对要拆的，我们就不能以所有权绝对来对抗了。而且更重要的一个问题是土地是公有的，这样一个前提决定了中国在动用国家力量之后常常显示出一些强权的特点来，会带来很多问题。所以不是说政府你想干什么就可以干什么的。国家也在不断探讨一些路径，如何在征地，拆迁问题上合理的安置？在物权法里面这也是一个焦点问题，就是合理的补偿和安置问题。但什么是合理的补偿？到现在为止物权法也没有给出答案。什么叫合理？我到青岛去，看到沿海有一大片房子被拆了，陪同我的当地法官告诉我，当时拆的阻力非常大，当地的渔民开始都不愿意拆，游行示威。后来为什么顺利的拆了呢？因为开始的时候出价很低，一平方米3千元左右，所以他们不愿意拆，最后的补偿出到一平方米9千元左右，而且还包括院落，不光是房子。这个价格一出来很顺利的就拆了。那么这个合理补偿的平衡点在哪里找？作为被拆迁者一般来讲都希望补偿款越高越好。我们说的拆迁还不是商业性的拆迁，而是政府性的拆迁。这种拆迁，合理补偿就需要评估。现在的评估机构能不能做到客观中立，公平合理？大家都对评估机构感到怀疑，说评估机构都是政府雇用的，政府会在背后左右。当然我觉得我们看问题也不能怀疑一切。虽然不排除政府会施加一些压力，但这个价格问题不是一个简单的问题，如果政府性的拆迁，出于公共事业的目的，出价就要考虑政府能不能承担这笔钱。但商业性的开发是个谈判问题。我想物权法这次关于财产的平等保护问题打出了响亮的旗帜，包括一些参与法规起草的专家也反复讲权利平等保护。
关于私有财产神圣不可侵犯的讨论中，我个人当时就感觉到，法律是不可能那样去写的。法律如果说社会主义公有财产神圣不可侵犯，再加上一个私有财产神圣不可侵犯，那是个什么样的法律啊！法律能做到什么？法律只能做到对所有的财产类型进行平等保护。因为在社会主义国家，只要你的财产是合法获得的，为什么不能得到一个平等保护呢？这个问题在我们现在看来是一个容易接受的问题，但在早年，是一个阻力很大的问题。因为私有财产，就是带"私"字的东西都是被批判的，大家可以想一想凡是和私联系的东西都是不好的。所以"私"的概念是改革开放之后，逐渐的由对个人利益的重视才得到平反的。"私"的概念在中国传统文化里面一直是作为贬义词在使用的。像中国古代说"君子欲于义，小人欲于利"，严格的把君子和小人用义和利分开。因此在中国一直重农抑商，对商人阶层持批判态度。改革之后，才从那种大公无私的高度意识形态化的话语下逐渐回归，与人的自主性相联系。但是能不能在宪法里面加入"私有权神圣不可侵犯"？大家提出一些很有意义的看法，认为不可能并列提出公有、私有都不可侵犯。我们在法律语言上表达出权利平等保护原则，这是完全可以的，为什么说这是一个很大的进步呢？因为在宪法里面，是有区别对待的。大家都知道，什么都有个过程。我国的所有制的形式，在这次的物权法讨论中，还是以"公有制为主体，其他所有制共同发展"。一个社会里面，既然有主，那是不是就有副？ 但主体地位怎么体现？具体到一个地区就是一个不同所有制结构的比例问题。比如现在的温州，国有经济的比重占20%左右。还有在广东，像在佛山，东莞这一带，外资和私有企业比例远远超过国有经济。但是就全国来讲，是一个什么样的状况？这个要通过经济分析得出结论。国家现在提出一个政策，要保持九种行业的国有经济控股的主体地位。这是物权法涉及到的和权利平等相关的问题。
企业所得税法主要是税赋平等问题。在改革初期采取的一些特殊政策，有它的特殊条件和国家需求。那么到了今天这样的环境下，实行不同的税赋，已经不能适应我们的要求了。一方面我们在加入WTO后，我们要保护民族工业。但实际上，在法律的层面又采取了一种对民族企业很严苛的政策。所以两税合一斗争也非常激烈，这次大会希望通过法律的修改，把两税统一起来。所以这次大会讨论的两部法律都是和权利平等保护有关的问题。
下面我想和各位交流一下公平问题，当年做课题的时候我也写了一个论纲式的东西。我觉得有些东西还是可以和大家交流一下，我提出了一个宏观的公平图谱。
在公平问题里面，第一个问题是公平问题的广泛性。公平问题是一个非常广泛的问题，人类自从有法律以来就有了对公平的追求。甚至在法律产生以前就有对公平的观念。不过在那个时候的公平观还带有一些原始的蒙昧的甚至野蛮的色彩。而且在现在社会里面还存在的，比如说同态复仇，"以牙还牙，以血还血"， 在我们今天民间法的一些东西里面，这些东西被认为是公平的。为什么像"民间法"这样的不科学的观念为人们所用？主要是为了便利。所谓民间法就是凡是在国家法律之外的对人们行为起到规范的准则的指引的东西全都可以归到民间法的范畴之内。这样一些原始色彩的处理问题的方式，在那个时候他们认为是最公平的。法律的产生有其深刻的政治，经济，历史根源的。但是从经济学角度，法律的产生主要源自人们经济方面的交往。恩格斯在《家庭私有制起源》一书中详细的论证了这个问题。法律的产生的直接原因和经济生产，和商品交换有关系。恩格斯有一段著名的话"在社会发展到一定阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配、交换行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律" 。人类的生产活动是一种个别劳动，要使生产劳动社会化、商品化，必须要通过交换这个媒介。而交换必须是一个等价交换。要做到等价交换必须有相应的等价规则，这些规则开始不是理性化的，都是大家在交往中形成的一种习惯。这些习惯在今天仍然起到一个非常重要的作用，尤其在商业、生活领域，习惯是法律发展的重要渊源。而且习惯不是简单的被法律化，习惯要经过一个选择，这个筛选过程也很复杂。交换必须是一个等价交换，不等价的交换不是真正意义上的交换，而是一种专制强权。要保证等价交换，首要的就是确立交换双方主体地位的平等，其次是交换过程的公平。自觉、自愿、意志自由，这是交换必要的因素，它排除任何强制的因素。最后就是交换结果使交换双方满意。要实现这些必须要建立一套交换规则。这种规则沿用日久便成为习惯，最后发展为法律。所以由交换产生公平需求，由公平需求产生公平规则。这种规则又作用于交换，这就是法律产生的经济动因和根源。由此可见，法律的产生是和人们的公平观和公平感以及公平需求相关联的，是一种个人感受。所以公平不单单是法律问题，同时也是政治，经济，哲学，伦理问题。所以历史让我大家知道，思想家关于公平的问题，可以说已经讨论了几千年，长久不衰。比如心理学，公平是一个很重要的心理问题。我们从这几年发生的一些重大的恶性案例，比如农民工杀工头案件，发现都是和不公平感有关。农民工心理上失衡，觉得社会对他们不公平。我们觉得公平问题是人类的价值问题，是人类的永恒追求，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。一切的社会规范形式，比如政治规范，经济规范，法律规犯，道德规范，都将公平作为重要的价值目标。当然比较显性的规范，如伦理学、法学，对公平问题关注的是比较多的。所以公平问题是很广泛的，不是哪一个学科哪一个门类就可以把它概括的，这是我想给大家的观念。
公平主要表现为人类的观念形态，也体现为人类的观念形态的外化物。我把文化分为两大结构：一个是观念形态，一个就是观念形态的外化物。这个外化物是规范，制度，组织体系等等。这一点，研究法律文化领域的学者争论是非常大的。我对文化的理解就是两个结构，一个是显性的，一个是隐形的，显性的是外化出来的东西，隐形的主要是我们意识中的东西。意识中的东西包括思想，包括观念，心理，都是看不见的。你不通过表达是看不见的，这也是文化结构的两分法。为什么是显性？是指外化。比如说，大多数规范在成文法情况下是可以看得到的，是可以被我们捕捉到的。制度也是这样。当然还有一种规范问题，比如道德是积淀下来的。我们国家在前些年试图将道德外化，提出"以德治国"概念以后，中宣部搞了全民道德实施纲要。这样一个做法就是试图把道德外化。但我们觉得像道德、习惯这样一些东西，它在文化结构里面本来就是规范形态，但是这种规范形态不像法律可以呈现出来，是几千年积累而成，用费孝通先生的话说是"习得而来"，就是社会化的过程。这种东西不需要用文字概括出来。这样一种外化的结果能不能起到作用？道德问题本来就是一个存在于人们内心的认识，而且道德是分层次的，是个体化特征非常明显的东西，不好用一个统一的模式去规范。国家提倡可以，但它是通过个人的感受从而知道自己的行动，如果你一定要把这种东西统一化、模式化并去要求大家，实际上和道德本身的特点不相吻合。所以在规范里面，我们觉到也是分为两种，即使外化的规范，也还是要分一个可成文化的东西，和不好成文化的东西。法律里面有成文法和不成文法。成文法主要是大陆法国家的法律的特点。但现在国际相互交叉非常厉害，成文法不成文法不是很明显了。不成文法主要是习惯法，还有判例法。
公平问题之所以被社会规范形态关注，主要是源于它是人类的一种关系范畴，是和人及其关系分不开的。国外的法学家，彼得·斯坦等两个人合著的《西方社会的法律价值》里有这样一句话，"公平的概念只有在人与人关系上才有意义" 。它是一个关系概念。在法学里面，有很多重要的概念都是一种关系概念，我们理解了这一点就可以打通我们对许多问题的认识。就是说，它只有在人与人的关系中，这个问题才会产生。比如，一个人和自己产生不产生公平问题，好像是没有，自己和自己过不去是一个心理问题，不涉及公平问题。还有许多重要的法律概念，比如权利、义务都是关系概念。所以离开关系范畴，公平概念毫无意义。彼得·斯坦也讲到，人与人自己的财产之间无所谓公平问题，只有在人与人的交往中，人们才能对是否公平做出判断。也许有人会认为在人与物，物与物之间也存在着公平问题。比如现在的环境问题，包括在自然界中，人与动物、植物，是不是存在公平问题。但直到现在我们仍然认为，这只是表面现象，在社会关系领域，我们有一个很明显的事实，物并不能独立存在，它是附属于人的。人与物，物与物之间发生的交换，反应的是人与人之间的关系。物权法是调整人的关系，不是调整物的关系。大家可能会认为你是不是有一种人类中心主义的思想。我们来分析一下：独立存在的物主要指自然界，比如未开垦的处女地，太空，海洋等，在没有进入关系领域的时候它可以独立存在，一旦进入关系领域，它立刻就被属人化了，属人化并不意味着一定归谁所有，而是说对它的享有也存在公平与否的问题。比如关于南极大陆的开发问题，海洋法律问题，太空法律问题。这些被视为全人类共同财产的自然物，一旦进入人化的世界领域，便存在一个法律调整问题。所谓人化就是关系化。这里面有一个概念，就是国家是一种放大了的人，至少在私权的意义上，它是以国家主权形式存在的。由此不难理解，为什么人类如此之多的人类价值体系都将公平问题作为一个恒久的价值目标，以及如此之广的研究视角和学科领域都将公平问题作为一个十分重要的焦点问题予以讨论。这是我想和大家交流的第一个问题，就是公平问题的广泛性。
第二个问题是社会结构中的公平要求及体现。我们还是按照过去的社会结构三分法，将社会结构分为政治、经济、文化这三个结构。还有一种四分法，是政治、经济、文化、社会，但我认为在分类标准上有问题。因为我们分类讲究标准的统一性，标准的不可替代性。比如我们要分法系。我们发现国外在法系问题上的标准也是多样的，大陆法系，英美法系是坚持了一种按照法律传统的分类标准，像中华法系就可以与大陆法系，英美法系并列。还有一个就是关于中国法系到底怎么表达，现在还很混乱，很多学者把我们的中华法系简单的化为大陆法系，我认为这是错的，清朝以前我们可以称为中华法系，清朝以后，我们逐渐在走一条制定法的道路。大陆法系是指以罗马法延续下来的德国、法国法典化为特征的制定法。英美法主要是英国、美国以判例法为主的普通法。我们的清末变法主要是学日本，日本是学德国。基本上还是大陆法这个线，但我们这样一个传统能不能表述为大陆法系呢？我觉得还不能，因为你的传统不是罗马法，而是通过后来的变法，因此我们可以把中国的法律体系叫做制定法传统，和中华法系是一脉相承。下面我想分几个不同的层次和大家做一下交流。
第一个是社会政治中的公平要求和体现。政治公平在西方学者那里有时称为政治正义。关于公平、正义、公道，这些概念很多，他们之间到底是什么关系？沈宗灵教授在他的书中提到了这个问题。我基本上同意他的看法。在我们今天，这些概念大体相同，平等问题相对其他概念更下位，公平问题包括平等。正义是最复杂的概念，我们不讨论具体的了。包括罗尔斯的《正义论》就是研究这个问题。因为政治这一层面的公平主要表现在国家性质，政权组织形式，权力结构，民族地位、立法等方面。有一位西方学者，叫丹尼斯·里奥的，他有一本《法律的理念》，书里面讲到，在判断一项法律或某一具体决定时，靠公平本身是难以得出结论的，必须借助于公平之外的其他价值规范和原则来判断。所以对政治公平的体现和判断靠什么？要依靠其他的价值要素，比如说民主，平等，自由，法治这样一些价值要素来进行判断。判断公平不能靠公平本身来判断，要靠民主和法治。那么国家性质层面的政治公平主要体现为什么呢？我认为主要体现为民主性。国体是什么？是指谁是国家的主人，谁是统治阶级，占统治地位。政体是国家的政权组织形式，采取民主制还是集权制。在宪政制度方面要确立人民主权和人民权利本位的宪政原则，是政治结构里面最基本的政治正义。如果一个社会的政治结构，宪法体制没有确立这一原则，那就不能说它具备了政治正义和政治公平，社会结构的其他方面的公平体现也就失去了政治根基。在解决了国家性质层面的最大的正义之后，国家的政权组织形式，权力结构，权力配置，权力运行等等也要充分体现和反映人民主权这一政治公平原则，并且贯彻依法运行的法制原则，所以民主既是一种政治价值和政治要求，也是一种法制价值和法律要求，一切民主内容和形式都必须法律化制度化，也就是上升为法制状态。政治公平还有一个重要内容就是民族平等，在一个社会中各民族都应该有平等的政治权利、经济权利和文化社会权利，不然不足以体现公平精神，民族平等是一个政治公平、政治正义问题，这样一个大的政治正义之下有许多具体的政策。在民族区域自治法里有明确的表示，它由一个宪法的总原则最后落实到一些具体的措施上去，比如说少数民族地区法院、检察院必须要配备翻译，当然这个问题实践起来很困难，财政问题解决不了。所以民族平等我们把它看作一个政治正义问题。
第二点就是社会经济中的公平要求及体现。社会经济中的公平要求是指在一切社会经济活动中内含的公平要求，具体体现为平等性、自主性、自愿性和合理性。经济公平这个概念，它包含几个层次的含义：其一是经济主体地位和资格的平等性。无论是国有的集体的私营的，个体的还是外资的合资的等等，作为一种经济主体都应该在法律上享有平等的地位，以平等权利资格去参与经济活动，也就是我们经常讲的机会均等。其二就是经济活动过程中的自主性和自愿性，排除各种外在的压力和强迫，这个我就不解释了。在电影院里一两块钱的饮料卖十块、二十块，实际上就是强迫消费，这类行为根本不能从合同角度来解释。其三就是经济结果的公正合理性。也就是说通过公民、法人等参与经济活动，使经济活动达到一种公正合理的经济后果。在经济活动的起点上，也即主体地位和资格上要讲平等对待，但是在经济后果上，经济公平区别于经济平等，或者平均。自然人和法人等诸种经济主体由于先天的差异和后天的诸多社会综合因素的影响,不可能做到经济平等或经济平均,而这一点不是经济公平所能解决的问题,他属于社会公平范畴的东西,因而经济公平主要还是一种形式意上的公平。公平概念和平等的概念可能是有差异的,我们理解平等当然不能从平均主义上去理解,不意味着大家一模一样,我后面有一个看法就是,平等是不是意味着无差别,这实际上也是公平问题里面的一个核心性问题,我的结论是平等并不意味着否认差别对待,甚至我认为平等这个概念里面本身就包含着差别对待这样一个含义,这个也可以有很多理论上和实践中的支持。
第三点就是社会文化中的公平要求和体现。社会文化中的公平主要反映社会文化的参加者是社会中每一个独立存在的个体,他的文化需求主要是以思想自由为主要内容延展开来的一系列的自由权利,就是和精神形态相关的自由权里面,最核心的是思想自由,但是我们注意到思想自由在我们的宪法里面没有表达出来,宪法里面表达一个宗教信仰的自由,每一公民都有宗教信仰的自由,但没有思想的自由。有的学者认为这个思想自由是无须表达的,但是我觉得思想是一切精神性自由的出发点。它是核心，其他的都是表达方法,如果没有思想自由，其他自由即使有都是虚置的。那么和思想自由相关的是什么呢？像言论自由,通讯自由,出版自由,新闻自由,包括学习自由,学术自由等,就是这些自由都是和思想自由相关的。社会文化中要体现公平需求,即要赋予社会中所有的公民平等的享有上述自由,并行使这些自由权,而不能随意的剥夺其中的任何一种权,上述自由权的核心是思想自由,一切其他文化上的自由权利及其表现形态,表现内容都是由此而产生的。权利发展是和经济结构，社会结构，文化发展有密切的关系,但是一个社会要实现文化结构上的公平就应该从法律上确立这些自由权利,确保公民的思想自由权,推动社会文化的不断发展,因为实际上每个人在社会中实际享有的文化上的权利是不一样的,而且文化权利和经济权利我觉得有类似性,也有一个起点公平也就是机会公平的问题和过程。就是说法律赋予了这个权利，但是由于现实条件不能够,各种各样的条件的制约不能够实现,所以文化权利的实现受制约因素非常多。比如说受教育权这个问题,受教育权我们说他是一个广义的文化权利,受教育权在不同的人身上,实现程度是不一样的。
第四个社会结构中的公平要求就是社会主体的公平要求和体现。一切社会的政治、经济、文化的公平要求最后都要归结为一个社会主体的公平要求和体现。社会主体就是指人，人作为一切社会政治经济文化的承担者和制造者、创造者，无论是对于政治公平上的民主要求和法治要求,还是经济公平上的平等性、自主性和自愿性,对文化公平方面的自主要求、自由要求，都可以还原为人对它们的要求,最后就成为一个社会主体的要求,但对于社会主体自身而言,除了上述社会结构方面的公平要求以外还有其相对独立的公平要求。对社会主体而言，最大的公平就是自由和平等,具体讲就是作为一个个体都要求有一个与社会中其他人一样平等的人格地位和权利资格,以排除任何不平等的歧视性对待。我们社会中现在很多问题都是由这一点产生,就是没有一个平等的人格地位和权利资格。在法律上大体可以做到平等对待,也有一些法律问题还没有完全解决。当然在现实社会中由于先天的和后天的许多因素在个体和个体之间存在着许多差异,那么任何一个社会和法律都无法抹去人类社会个体之间存在的差异,就是再万能的创造者也没有这个能力,但社会和法律有能力对这些充满差异的个体给他一个平等的法律地位和资格,以使个体自身及全体社会成员都得到发展,这是社会主体公平的主要体现。所以我们说社会主体公平的本质是什么？也仅仅是一种形式上的公平,所谓形式上的公平就是在法律上给你公平地位,而不是一种实质上的公平,但是这样一个形式上的公平对每一个社会成员来讲，对每一个社会主体来讲是非常重要的。它是社会主体立足于社会,过上平等的社会生活的先决条件,也是封建等级身份制社会和民主平等自由社会的主要区别,因为等级制把人分为三六九等,包括我们解放后划成分。中国共产党信仰马克思主义的阶级分析理论，认为一个人不管你是年老的年轻的必然要打上阶级的烙印,所以要划成分,所谓成分就是阶级的区别。这样一种区别技术实际上是把人分为不同的阶级的人,不同阶级的人在这样一个有特定的意识形态和社会价值统治的社会里面实际上是有等级差别的,我们所谓的五类分子六类分子就是这样来的。通过第二次的历史决议,我们逐渐抛弃了这个东西,因为这个东西实际上对每一个人头顶上都套上了一个无形的枷锁,套上的枷锁就打不开了,年龄大的同学可能都有体验,年轻一点的同学可能体验不到,实际上就是说人不是平等的,人都是在一个差序格局里面,每一个人都有自己的位置,这是一种传统社会,没有步入现代社会,我们现在步入了现代社会,现在从各种履历表里面取消了成分的概念,甚至在户口本里面好象都没有这个东西,这是一个进步,这小小的一个进步体现出中国社会进步的一个缩影。
第三个问题是法制系统中的公平要求和体现。这几年的教材我一直写法律体系这一章,我就区分好多概念,比如说法律体系和法制体系，而我们这里讲的这个法制系统就是相当于我们在教材里讲到的法制体系。法律体系是一个静态的,在我们中国讲法律体系这个概念他表达的是一个法典,由法典所组合成的按照不同的部门法分类组合成的一个体系化的规范性形态。因为最近我在看一些博士生论文的时候发现他搞不清这个概念,即法律体系和法制体系的区别。法制系统里面有静态的有动态的,而静态的我们把它叫做法律体系,而动态的是什么呢,是指的法律由起点到终点的这个过程,我们把它的起点理解成立法体系,在这个过程中有执法,有司法,守法是不是一个体系呢,这个现在有争议,还有个法律监督这样一些环节,那最后就是一个法律实现,所以法制系统这个概念，主要表达一个动态的概念。所以在政治社会中，一切政治的经济的文化的以及社会主体的公平要素,最终都必须体现在社会的法制系统中,当然我们前面讲到,公平问题的广泛性,讲这个问题的时候讲到公平要求也可以并可能体现反映在其他社会规范形式和调整系统中,但是任何一种社会规范形式和调整系统都不具有法制调整系统的强制性,普遍性,以及可实现性。我们强调法治的原因,不是说你那法治能量就那么大,这主要是从比较中得出的,比如说我们把法律调整和道德调整来比较,这就是我们强调法治的原因。道德调整是一个软性的,我过去写过一篇文章叫法制社会中权力和权利的定位。专门写过道德调整和法律调整的区别,道德调整只能施加一种道德谴责,你不认同他这种行为是一种道德观念,因为道德观念不仅仅是一种观念,道德观念是什么呢,刚才同学问到,道德是一种观念形态的规范,道德首先是一种规范,是社会规范的一种非常重要的形式,但是道德规范这种形式也是一种观念形态,它通过观念形态来指导人们的行为,所以为什么我们不主张把道德规范外化，凡是通过道德规范外化的一些努力,都可能是要失败的。凡事物都有自己的本质属性,或叫做事物的规定性,就是道德这种东西它本身只能存在于我们的大脑之中,它是一种规范。我们说道德不能对一个人施加有形的惩罚,道德惩罚只能是一种观念性的，舆论性,道德谴责性的,你不能像法律一样去对他施以一种有形性的惩罚,所以这个有形性和无形性是很重要的,法律的惩罚是一种有形性,可以剥夺你的财产,比如说罚款罚金，限制人身自由，甚至剥夺生命,这都是很有形的。但是你道德能这样做么,你不能这样做,道德惩罚如果对一个人施加一种有形的惩罚,你就超越了道德的界限。所以我们讲道德规范最后一旦要是付诸惩罚,惩罚如果仅仅停留在一种批评的这样一种程度上,到也是可以,甚至批评我们觉得都是不应该,不是道德惩罚。所以我们说道德是有自己的本质的特征的,大家有兴趣可以看看我那篇文章,在那里面我做了详细的区分,就是道德惩罚和法律惩罚的区别,只有了解了这些区别以后，我们才能够反过头来看待依法治国和以德治国,为什么将法治提高到这样一个高度,法治所具有的特点是其他的一些规范形态不具有的。那么和法治最接近的是哪几种规范形态呢？我想到了有两种规范形态,一种就是政策,政策是有一些有形的惩罚措施,还有一种就是宗教,宗教惩戒也是带有有形性,但是现带社会我们认为宗教都不应该如此,政策是另外一回事,就是政纪,政策相带来的是政纪,你宗教不行,如果一个人他是基于信仰加入一个宗教团体，如果他违反了宗教教规,你最大的惩罚也就是或者让他自动退出这个宗教团体,或者就是你把他开除出这个宗教团体,但是你不能剥夺他的财产,你不能限制他的人身自由。现在国外有些邪教,比如说在美国有些邪教, 有一个规定就是献身制度,包括一些妇女,未成年的一些女孩子,给教主献身,这显然已经超越了他这个宗教的本身了。在一次关于法治和宗教的研讨会上,在这个问题上我们有很多争论,有人说不能对宗教教规做评判,但有些宗教教规它就规定了这些东西，你说对它能不评判么?还有就是财产捐赠,他那个捐赠不是说出于自愿的,他是有强迫性质的,你一但加入这个宗教组织以后呢,你家里所有的财产都得拿出来,所以中国的一些过去叫"门道会"一类的组织,实际上就把他定性为邪教了,他也有这个财产捐赠。所以我们说法治并不是说它有多大能量,而是由它的特性决定的。
法制系统是由静态的、表现为规范形态的法律体系和动态的、表现为法律产生、法制运行过程的法制运行机制组合而成的一个结构体系。静态的是法律体系,动态的是从法律产生到实现这样一个过程。因此呢，法制系统中的公平要求和体现从表现形式上看也就有两个分析,第一个是法律体系中的公平要求和体现,法律体系里面要体现公平,怎么体现；第二个是法制运行过程中的公平体现和要求,这两点都应该考虑到。
这个问题里面的第一个问题就是法律体系中的公平要求及体现。这个法律体系中的公平要求和体现,主要是从静态的规范意义的角度,从法律表现内容方面对公平这一价值内容的体现,也就是我们常说的法律中的公平,法律公平指什么,就是指的,我们要把这个公平的理念,公平的要求,公平的问题, 要体现在这个法律规范当中,那么公平作为一种价值,它蕴涵着许许多多的具体内容,将这些许许多多的具体内容体现在法律之中,成为法律的一种内容,这个过程就叫做公平的法律化。公平的法律化,就是要把公平要体现到法律中去。那么法律体系呢，它是由一系列互相联系着的法律部门、法典、法律规范组合而成的规范系统。要在这样一个规范系统中体现公平价值要求就需要具备一点基本特征,我们前边讲到《法律的理念》这本书的作者,他对法律体系的公平要求提出了一些特征,他认为，法律体系应该分别具备形式正义的三项特征,一个就是规则的存在,第二个是它们的普遍性,第三个是公正无私的实施,法律制度的主要特征在于有一套规则来管理人们的行动,同时排解纠纷,而且这些规则必须具有普遍性,另外这些规则必须要在实践中加以实现和实施,按照规则来处理。三个特征里面首先的一点就是要有规则,而且这种规则还应该是一种公平的,普遍性的。普遍性是法律的一个特征,法律不能够针对特殊的个案来作出一个普遍性的规定,所以法律一般都表现为抽象的,抽象性特点。我以前写过一篇文章叫《法理学的一般特点及其特征》,总结了几点就是普遍性,一般性,概括性，抽象性等等，这些都是法律的特征,马克思也曾谈到，法律应该是肯定的、明确的、普遍的规范。而这个普遍性是指的什么呢,普遍性实际上是针对特殊性的,特殊性的问题它在法律上不叫法律,叫个别命令,比如说一个任命书,一个判决书,判决和任命，它是针对个别事件,个别人而产生的一个法律性文件,按照规范性文件的概念,规范性文件就是能规范普遍性的行为,普遍性是法律的主要特征。
按照目前对法律体系的分类,法律体系的这个公平要求主要体现在以下这么几个方面：第一个就是宪政法中的公平要求和体现。宪政法在全国人大的法律体系中的部门分类即七大门类里边叫做宪法及宪法相关法。因为全国人大在1998年的时候通过对法律体系的研究，基本上做了一个官方的论述,过去这个法律体系部门分类是比较混乱的,我们写教材也是根据自己的理解,这个比较乱。1998年全国人大常委会确定了七大门类,这七大门类有哪些呢,就是宪法及宪法相关法,民法商法,行政法，经济法, 社会法，刑法，还有一个诉讼与非诉讼程序法,所以这七大门类是我们官方认定的一个东西。公平怎么样体现到我们的法律体系中去，首先就应该是宪政法中的公平要求和体现，而宪政法中的公平要求主要有这几点：第一是在国家性质上体现人民主权原则，这还是我们要强调的，人民是国家的真正主人，这是最大的公平和正义，也是其他公平正义体现和实现的基础。第二点是政权组织形式，要体现民主性原则，这个我就不具体解释了。第三是在权力运行方式上，要体现合法化原则，权力的来源要合法化，任何权力的来源都要有法律依据，由法律来授权，而不是由政党或政治集团来授权，权力的行使要合法化，就是要依法行权，凡超越法律界限的权力行使为无效。第四是在公民权利和义务上要体现平等性原则，即凡属法律所辖范围内的公民都平等的享有宪法规定的法律权利，平等的履行宪法规定的法律义务，不允许有超越法律的特殊公民存在。民族平等也可以理解为一种放大了的公民平等，前面我们讲民族平等属于政治公平的一个范畴，属于国家性质，国家政治公平的一个范畴，在法律体系里面民族平等可以理解成放大了的公民平等，这也是宪法意义上的公平体现的重要内容。
第二个是民商法及经济法中的公平要求和体现，这个呢我们简单的讲这么几点，在民商法和经济法中如何体现公平和平等的要求，第一就是享有平等性，这个我不做解释了。第二点就是自主性，你要体现公平你就要体现自主性。第三点是自愿性。第四点是合意性，也就是契约，在法律上是契约化。另外还有这个等价原则，反对欺诈，反对垄断诚实信用等等这些原则，都要在民商法和经济法中体现出来，
第三个就是刑事法中的公平要求和体现。大家觉得刑法是惩罚犯罪的，怎么能体现公平呢，这实际上是一个很重要的反思性的一个结果，因为这些年通过对刑法的研究得出一个结论：即使对犯罪人也有一个公平处理的问题，说他犯了罪他什么权利都没有，这就是对他不公平，包括到今天为止我们对刑事犯罪人还是有一种歧视性的这种眼神，这就是对他不公平，在整个社会层面尤其在基层，在民间，一个人犯了罪被关起来，那是奇耻大辱。犯罪人的权利问题也是改革之后才逐渐的通过讨论，通过反思大家才逐渐的取得结论，那么刑事法的公平怎么体现呢，刑事法比如说罪刑法定就体现了公平，而罪行擅断就是不公平，罪行相适应就是公平，罪行不相适应就是不公平，还有同罪同罚显示公平，同罪不同罚就显失不公平，我们研究案例制度发现两个案例，叫"受虐杀夫案"，就是现在妇女受家暴很严重，两个妇女因为长期受虐待把他们的丈夫给杀了，一个判了14年，另一个判了3年，缓刑5年。差别很大。简单的看这两个案例，情节是不同，但情节再不相同，差距也不应该这么大。同罪不同罚问题也很多。
第四个是行政法中的公平要求与体现。行政法在传统领域里是最不体现公平要素的一个法律。传统的行政法关系是管理与被管理的关系，是命令与服从的关系。市场化之后，行政法也出现一种变化，变化就体现在公平性。在政府和相对人之间，尤其在行政诉讼过程中，应该体现一种公平的处置。行政机关发生侵权行为以后发生的诉讼行为，中国的传统是官贵民贱，被告一方往往是国家机关，政府，而被告一方经常是行政机关负责人不出庭，只派下属代替出庭。后来，有些市下发文件，要求"一把手"必须出庭。而且通过出庭他们发现了很多东西，受到了很多教育，也反应了政府逐渐的对法治的接受过程。
第五个方面是程序法方面的公平要求和体现。程序法也有一个变化过程。过去我们往往狭义的将程序法理解为三大诉讼法。实际上程序法是个很广的概念，包括立法法，仲裁法都是程序法为主的法律。程序法可分为立法程序法，选举程序法，诉讼程序法，仲裁程序法等，每一类别的程序法都有一些个性的公平要求。比如在立法程序法中要体现公平，主要表现为民主性。所谓民主性就是要在立法过程中每一个立法成员充分的发表意见。另外我们这些年的很多法律如婚姻法修改，物权法，采取的是全民讨论的方式。选举程序法要体现公平主要表现为平等性，每个符合条件的公民都有平等的参加选举和被选举的权利以及选举过程中的公正性，反对弄虚作假，徇私舞弊行为。诉讼法主要是赋予参加诉讼人的平等的法定权利，依法诉讼。这里面最有问题的是刑事诉讼过程，公诉人作为检察院代表国家，被告是犯罪人，能不能把两种处于一个平等的地位，到现在还没有解决。前几年，讨论法官进入审判庭以后全体起立问题，但检察官反对起立，因为他们认为他们和法官是平级。但其实起立是向法律起立，不是向法官个人起立。但是由于我们把角色个人化，身份化了，检察官就不平衡。观念变化得有个过程。
第六个是国际法中的公平要求和体现。国际法分几个层次，从大的角度是国际公法，国际公法主要是主权国家的主权平等。但是直到目前为止，我们国家有些人还在讲"弱国无外交。落后要挨打"。我前些年写了篇小文章，强调"不要把经验事实等于公理"。因为我们把这个当真理强调的话，那么就是强调强权是公理，这和我国的和平共处五项原则是直接相悖的。我们从经验事实中总结出落后要挨打，但它不是公理。如果是公理的话，就没有公道可言。落后为什么就一定要挨打？那是一个被扭曲了的东西。反映出一种非理性的观念来。在国际经济法和国际私法领域，主要体现为各个国家经济发展的自主性，对等性，互惠性，及公平待遇，反对经济欺诈和经济垄断，分析过程我就不讲了。
以上从几个主要的法律部门角度，对法律体系中的公平要求和体现，我们做了一个简要的分析。可以看出，法律体系中的公平要求也是非常广泛的。
第二个大问题是法律运行机制中的公平要求。我们主要分析一下几个问题。一个是立法公平，这是起点，法制运行机制主要指法制从起点到终点的环节。立法是运行的起点，实现立法公平，有几点要求：一个就是在指导思想上要把公平作为立法原则和指导思想，从始至终贯彻到法制运行全过程。第二是在法律体系的内容构成上，把公平作为一个抽象的法律价值要素化解为具体的法律规定。第三，立法过程应该体现公平性。在立法之后是公平的司法和公平的执法。我们这里要把司法和执法分开。司法指的是法院、检察院适用法律。把行政机关依法行政叫做执法。这些概念在中国比较混乱。司法公平必须有程序公平做保证。在法制运行中主要突出的是司法意义上和执法意义上的程序公平。司法公平和执法公平很重要，主体平等很重要。我们见到有些法官在法庭上任意的呵斥被告人，但从来没有见呵斥过公诉人，反映出对被告人的一种歧视态度，这也是主体的不平等。最后还有一个法律实现，指的是最后的法律实现的结果意义上的公平。
这样，我们大体上可以确立一个公平的法制系统的基本要求，即公平的法律体系的确立，这首先是个前提，公正的司法和执法，遵守公平的程序法律，严格、公平的法律监督，最终达到公平的法律实现。一切法制公平将围绕着这样一个运行机制及循环过程不断去运作。我们这里是一个高度抽象和简化了的法制公平图景。每一个环节都蕴藏着无限丰富的可以挖掘的探讨的余地。
我今天主要是对公平问题以及它所展示的问题域给大家进行了一个简要的介绍。首先是公平问题的广泛性，其次是公平在社会结构中有哪些具体的要求，最后是在法制系统中具体来讲就是动态的法制运行和静态的法律体系中公平有哪些要求和体现。我想强调，我们今天讲的都是应然的东西，体现了我们对公平的一种愿望和追求。今天由于时间的关系，我们无法再展开，以后我们有机会再进行交流。今天所讲的内容详细文稿在我的《迈向民主与法治的国度》一书中有收录，有兴趣的同学可以参阅。
谢谢各位！
2007年3月5日中国社会科学院研究生院博士生课程
很高兴有这么一个机会，和大家做一下交流。据我了解，今天是法学前沿的第一次课，按照时间安排我们要讲到11点，时间比较紧张。今天希望和各位交流两个问题，一个问题是就是关于公平的问题。为什么讲这个问题？我是昨天想到的，按原来的计划，准备讲权利的平等保护，是我们今天的主要内容，但公平问题和权利平等保护是有密切联系的，而且关于公平问题，我在九十年代中期在西安工作的时候，和我的硕士生导师邵诚教授主持了一个陕西省的社科项目，当时也就这个问题做了一点思考，我觉得有些观点还是很有意义的，所以想就公平问题和大家做一下交流。
大家知道今天人大会正式开幕。今年人大会有两项重要的法律，一个就是物权法，大家都知道的。第二个就是企业所得税法，其中一个问题是关于两税合一，外企和内企在过去税赋是不一样的，国家施行对外资企业的税收优惠政策。所以在税收上，内企要高于外企，这个问题已经争论了好多年，斗争也很激烈。当然最终在这一次的企业所得税法中，至少在草案中解决了这个问题，就是要统一税赋。而这个统一税赋，不论从法学角度还是从经济学角度，实际上也是个平等问题。物权法的内容很多，我们不去专门讨论它，其中里面涉及到不同的财产所有权问题，就是国家财产所有权，集体财产所有权，还有私人财产权。物权法里面主要涉及到这三项不同财产所有权能不能平等的问题。这次物权法草案的讨论是第七次了，最近有些代表谈话说一定会通过而且会高票通过，实际上是制造一些舆论。物权法里面涉及到财产所有权平等问题。关于财产的平等问题，大家知道在我们八二年的宪法里面有一句话，大体上的意思是社会主义公有财产神圣不可侵犯，那么这些年大家就有个说法，公有财产神圣不可侵犯，那么私有财产是不是就意味着可以去侵犯？至少说没有达到像公有财产那样一个保护的高度。在后来的讨论中一直就有一种呼声，就是把私有财产神圣不可侵犯也要写到宪法，至少写到物权法里面去。甚至在前几次的宪法修正案讨论中也有这样的呼声，这个讨论带出来的问题很有意思。有的学者写文章说，在一个法典里面用"神圣"这样的概念是不是合适？"神圣"是宗教层面的概念，涉及到信仰层面宗教层面的问题。对于一个法律问题，用"神圣"这样的概念表达是不是合适？我觉得这个问题很有意思，因为在这么多年中，在中国的现有法律里面政治性的术语非常多，就是说意识形态的色彩很浓厚，这是我们法律的特点。实际上也表现了一种我们法律的不成熟，也是法律的一个发展阶段。有人举例子说，在早年法国的法律里面也有这样的表达，并用这些做例证说我们为什么我们不可以用"神圣"这样的词。但是我觉得法律语言有一个逐渐成熟的过程，逐渐把那种过于意识形态化的或者过于政治化的概念从法律语言中剔除出去。另外从现实的发展来看，实际上根本做不到神圣不可侵犯。私有财产也做不到，因为随着社会的发展，人们发现所有权绝对化的概念是不能满足现实需求的。国家出于各种各样的原因，比如说战争的需要，公共利益的需要，这个时候财产权问题就不是那么绝对了，当然在不同的国家表现形式也不一样。我曾经看到过一个案例，对我的刺激非常大。就讲到日本的一个例子，日本在几十年前要修建一个机场，而这个机场在它的规划区域范围里面涉及到十几户农民的住宅，当时提出要把农民的住宅拆迁，就和农民谈判。但是这个谈判一直持续了十多年，农民就是不搬，最后政府只好改变自己的规划。从这个案例来说，在那些对私有权财产保护力度非常高的国家里面，财产的概念是不能轻易动的，都要通过谈判进行的。但我们中国存在的类似的情况主要是一个出价问题，只要你出到一定价，这个问题就解决了。但在有的国家里面，不是你出钱多少的问题，有的时候还有其他如历史、文化、传统的因素在里面，因此相对的做到了财产的绝对化。在大多数国家里，所有权绝对的观念已经遭到了淘汰，比如说我们有一个很现实的例子，九八年发洪水的时候，情况非常紧急，洪水把大堤冲掉了，当时旁边有一辆大卡车，也不管是谁的就推下去堵那个缺口，这个时候是一个非常的情况，我们就不能提出所有权不能侵犯的问题。还比如说我们现在搞建设，比如说修地铁，涉及到整个城市的规划，是一个公共利益问题。地铁所涉及到周围的商店和住宅，不能随便改道，因为地铁修建要考虑到整个全线路的规划问题。这个时候，地铁站所在的附近周围的住宅要不要拆？是绝对要拆的，我们就不能以所有权绝对来对抗了。而且更重要的一个问题是土地是公有的，这样一个前提决定了中国在动用国家力量之后常常显示出一些强权的特点来，会带来很多问题。所以不是说政府你想干什么就可以干什么的。国家也在不断探讨一些路径，如何在征地，拆迁问题上合理的安置？在物权法里面这也是一个焦点问题，就是合理的补偿和安置问题。但什么是合理的补偿？到现在为止物权法也没有给出答案。什么叫合理？我到青岛去，看到沿海有一大片房子被拆了，陪同我的当地法官告诉我，当时拆的阻力非常大，当地的渔民开始都不愿意拆，游行示威。后来为什么顺利的拆了呢？因为开始的时候出价很低，一平方米3千元左右，所以他们不愿意拆，最后的补偿出到一平方米9千元左右，而且还包括院落，不光是房子。这个价格一出来很顺利的就拆了。那么这个合理补偿的平衡点在哪里找？作为被拆迁者一般来讲都希望补偿款越高越好。我们说的拆迁还不是商业性的拆迁，而是政府性的拆迁。这种拆迁，合理补偿就需要评估。现在的评估机构能不能做到客观中立，公平合理？大家都对评估机构感到怀疑，说评估机构都是政府雇用的，政府会在背后左右。当然我觉得我们看问题也不能怀疑一切。虽然不排除政府会施加一些压力，但这个价格问题不是一个简单的问题，如果政府性的拆迁，出于公共事业的目的，出价就要考虑政府能不能承担这笔钱。但商业性的开发是个谈判问题。我想物权法这次关于财产的平等保护问题打出了响亮的旗帜，包括一些参与法规起草的专家也反复讲权利平等保护。
关于私有财产神圣不可侵犯的讨论中，我个人当时就感觉到，法律是不可能那样去写的。法律如果说社会主义公有财产神圣不可侵犯，再加上一个私有财产神圣不可侵犯，那是个什么样的法律啊！法律能做到什么？法律只能做到对所有的财产类型进行平等保护。因为在社会主义国家，只要你的财产是合法获得的，为什么不能得到一个平等保护呢？这个问题在我们现在看来是一个容易接受的问题，但在早年，是一个阻力很大的问题。因为私有财产，就是带"私"字的东西都是被批判的，大家可以想一想凡是和私联系的东西都是不好的。所以"私"的概念是改革开放之后，逐渐的由对个人利益的重视才得到平反的。"私"的概念在中国传统文化里面一直是作为贬义词在使用的。像中国古代说"君子欲于义，小人欲于利"，严格的把君子和小人用义和利分开。因此在中国一直重农抑商，对商人阶层持批判态度。改革之后，才从那种大公无私的高度意识形态化的话语下逐渐回归，与人的自主性相联系。但是能不能在宪法里面加入"私有权神圣不可侵犯"？大家提出一些很有意义的看法，认为不可能并列提出公有、私有都不可侵犯。我们在法律语言上表达出权利平等保护原则，这是完全可以的，为什么说这是一个很大的进步呢？因为在宪法里面，是有区别对待的。大家都知道，什么都有个过程。我国的所有制的形式，在这次的物权法讨论中，还是以"公有制为主体，其他所有制共同发展"。一个社会里面，既然有主，那是不是就有副？ 但主体地位怎么体现？具体到一个地区就是一个不同所有制结构的比例问题。比如现在的温州，国有经济的比重占20%左右。还有在广东，像在佛山，东莞这一带，外资和私有企业比例远远超过国有经济。但是就全国来讲，是一个什么样的状况？这个要通过经济分析得出结论。国家现在提出一个政策，要保持九种行业的国有经济控股的主体地位。这是物权法涉及到的和权利平等相关的问题。
企业所得税法主要是税赋平等问题。在改革初期采取的一些特殊政策，有它的特殊条件和国家需求。那么到了今天这样的环境下，实行不同的税赋，已经不能适应我们的要求了。一方面我们在加入WTO后，我们要保护民族工业。但实际上，在法律的层面又采取了一种对民族企业很严苛的政策。所以两税合一斗争也非常激烈，这次大会希望通过法律的修改，把两税统一起来。所以这次大会讨论的两部法律都是和权利平等保护有关的问题。
下面我想和各位交流一下公平问题，当年做课题的时候我也写了一个论纲式的东西。我觉得有些东西还是可以和大家交流一下，我提出了一个宏观的公平图谱。
在公平问题里面，第一个问题是公平问题的广泛性。公平问题是一个非常广泛的问题，人类自从有法律以来就有了对公平的追求。甚至在法律产生以前就有对公平的观念。不过在那个时候的公平观还带有一些原始的蒙昧的甚至野蛮的色彩。而且在现在社会里面还存在的，比如说同态复仇，"以牙还牙，以血还血"， 在我们今天民间法的一些东西里面，这些东西被认为是公平的。为什么像"民间法"这样的不科学的观念为人们所用？主要是为了便利。所谓民间法就是凡是在国家法律之外的对人们行为起到规范的准则的指引的东西全都可以归到民间法的范畴之内。这样一些原始色彩的处理问题的方式，在那个时候他们认为是最公平的。法律的产生有其深刻的政治，经济，历史根源的。但是从经济学角度，法律的产生主要源自人们经济方面的交往。恩格斯在《家庭私有制起源》一书中详细的论证了这个问题。法律的产生的直接原因和经济生产，和商品交换有关系。恩格斯有一段著名的话"在社会发展到一定阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配、交换行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律" 。人类的生产活动是一种个别劳动，要使生产劳动社会化、商品化，必须要通过交换这个媒介。而交换必须是一个等价交换。要做到等价交换必须有相应的等价规则，这些规则开始不是理性化的，都是大家在交往中形成的一种习惯。这些习惯在今天仍然起到一个非常重要的作用，尤其在商业、生活领域，习惯是法律发展的重要渊源。而且习惯不是简单的被法律化，习惯要经过一个选择，这个筛选过程也很复杂。交换必须是一个等价交换，不等价的交换不是真正意义上的交换，而是一种专制强权。要保证等价交换，首要的就是确立交换双方主体地位的平等，其次是交换过程的公平。自觉、自愿、意志自由，这是交换必要的因素，它排除任何强制的因素。最后就是交换结果使交换双方满意。要实现这些必须要建立一套交换规则。这种规则沿用日久便成为习惯，最后发展为法律。所以由交换产生公平需求，由公平需求产生公平规则。这种规则又作用于交换，这就是法律产生的经济动因和根源。由此可见，法律的产生是和人们的公平观和公平感以及公平需求相关联的，是一种个人感受。所以公平不单单是法律问题，同时也是政治，经济，哲学，伦理问题。所以历史让我大家知道，思想家关于公平的问题，可以说已经讨论了几千年，长久不衰。比如心理学，公平是一个很重要的心理问题。我们从这几年发生的一些重大的恶性案例，比如农民工杀工头案件，发现都是和不公平感有关。农民工心理上失衡，觉得社会对他们不公平。我们觉得公平问题是人类的价值问题，是人类的永恒追求，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。一切的社会规范形式，比如政治规范，经济规范，法律规犯，道德规范，都将公平作为重要的价值目标。当然比较显性的规范，如伦理学、法学，对公平问题关注的是比较多的。所以公平问题是很广泛的，不是哪一个学科哪一个门类就可以把它概括的，这是我想给大家的观念。
公平主要表现为人类的观念形态，也体现为人类的观念形态的外化物。我把文化分为两大结构：一个是观念形态，一个就是观念形态的外化物。这个外化物是规范，制度，组织体系等等。这一点，研究法律文化领域的学者争论是非常大的。我对文化的理解就是两个结构，一个是显性的，一个是隐形的，显性的是外化出来的东西，隐形的主要是我们意识中的东西。意识中的东西包括思想，包括观念，心理，都是看不见的。你不通过表达是看不见的，这也是文化结构的两分法。为什么是显性？是指外化。比如说，大多数规范在成文法情况下是可以看得到的，是可以被我们捕捉到的。制度也是这样。当然还有一种规范问题，比如道德是积淀下来的。我们国家在前些年试图将道德外化，提出"以德治国"概念以后，中宣部搞了全民道德实施纲要。这样一个做法就是试图把道德外化。但我们觉得像道德、习惯这样一些东西，它在文化结构里面本来就是规范形态，但是这种规范形态不像法律可以呈现出来，是几千年积累而成，用费孝通先生的话说是"习得而来"，就是社会化的过程。这种东西不需要用文字概括出来。这样一种外化的结果能不能起到作用？道德问题本来就是一个存在于人们内心的认识，而且道德是分层次的，是个体化特征非常明显的东西，不好用一个统一的模式去规范。国家提倡可以，但它是通过个人的感受从而知道自己的行动，如果你一定要把这种东西统一化、模式化并去要求大家，实际上和道德本身的特点不相吻合。所以在规范里面，我们觉到也是分为两种，即使外化的规范，也还是要分一个可成文化的东西，和不好成文化的东西。法律里面有成文法和不成文法。成文法主要是大陆法国家的法律的特点。但现在国际相互交叉非常厉害，成文法不成文法不是很明显了。不成文法主要是习惯法，还有判例法。
公平问题之所以被社会规范形态关注，主要是源于它是人类的一种关系范畴，是和人及其关系分不开的。国外的法学家，彼得·斯坦等两个人合著的《西方社会的法律价值》里有这样一句话，"公平的概念只有在人与人关系上才有意义" 。它是一个关系概念。在法学里面，有很多重要的概念都是一种关系概念，我们理解了这一点就可以打通我们对许多问题的认识。就是说，它只有在人与人的关系中，这个问题才会产生。比如，一个人和自己产生不产生公平问题，好像是没有，自己和自己过不去是一个心理问题，不涉及公平问题。还有许多重要的法律概念，比如权利、义务都是关系概念。所以离开关系范畴，公平概念毫无意义。彼得·斯坦也讲到，人与人自己的财产之间无所谓公平问题，只有在人与人的交往中，人们才能对是否公平做出判断。也许有人会认为在人与物，物与物之间也存在着公平问题。比如现在的环境问题，包括在自然界中，人与动物、植物，是不是存在公平问题。但直到现在我们仍然认为，这只是表面现象，在社会关系领域，我们有一个很明显的事实，物并不能独立存在，它是附属于人的。人与物，物与物之间发生的交换，反应的是人与人之间的关系。物权法是调整人的关系，不是调整物的关系。大家可能会认为你是不是有一种人类中心主义的思想。我们来分析一下：独立存在的物主要指自然界，比如未开垦的处女地，太空，海洋等，在没有进入关系领域的时候它可以独立存在，一旦进入关系领域，它立刻就被属人化了，属人化并不意味着一定归谁所有，而是说对它的享有也存在公平与否的问题。比如关于南极大陆的开发问题，海洋法律问题，太空法律问题。这些被视为全人类共同财产的自然物，一旦进入人化的世界领域，便存在一个法律调整问题。所谓人化就是关系化。这里面有一个概念，就是国家是一种放大了的人，至少在私权的意义上，它是以国家主权形式存在的。由此不难理解，为什么人类如此之多的人类价值体系都将公平问题作为一个恒久的价值目标，以及如此之广的研究视角和学科领域都将公平问题作为一个十分重要的焦点问题予以讨论。这是我想和大家交流的第一个问题，就是公平问题的广泛性。
第二个问题是社会结构中的公平要求及体现。我们还是按照过去的社会结构三分法，将社会结构分为政治、经济、文化这三个结构。还有一种四分法，是政治、经济、文化、社会，但我认为在分类标准上有问题。因为我们分类讲究标准的统一性，标准的不可替代性。比如我们要分法系。我们发现国外在法系问题上的标准也是多样的，大陆法系，英美法系是坚持了一种按照法律传统的分类标准，像中华法系就可以与大陆法系，英美法系并列。还有一个就是关于中国法系到底怎么表达，现在还很混乱，很多学者把我们的中华法系简单的化为大陆法系，我认为这是错的，清朝以前我们可以称为中华法系，清朝以后，我们逐渐在走一条制定法的道路。大陆法系是指以罗马法延续下来的德国、法国法典化为特征的制定法。英美法主要是英国、美国以判例法为主的普通法。我们的清末变法主要是学日本，日本是学德国。基本上还是大陆法这个线，但我们这样一个传统能不能表述为大陆法系呢？我觉得还不能，因为你的传统不是罗马法，而是通过后来的变法，因此我们可以把中国的法律体系叫做制定法传统，和中华法系是一脉相承。下面我想分几个不同的层次和大家做一下交流。
第一个是社会政治中的公平要求和体现。政治公平在西方学者那里有时称为政治正义。关于公平、正义、公道，这些概念很多，他们之间到底是什么关系？沈宗灵教授在他的书中提到了这个问题。我基本上同意他的看法。在我们今天，这些概念大体相同，平等问题相对其他概念更下位，公平问题包括平等。正义是最复杂的概念，我们不讨论具体的了。包括罗尔斯的《正义论》就是研究这个问题。因为政治这一层面的公平主要表现在国家性质，政权组织形式，权力结构，民族地位、立法等方面。有一位西方学者，叫丹尼斯·里奥的，他有一本《法律的理念》，书里面讲到，在判断一项法律或某一具体决定时，靠公平本身是难以得出结论的，必须借助于公平之外的其他价值规范和原则来判断。所以对政治公平的体现和判断靠什么？要依靠其他的价值要素，比如说民主，平等，自由，法治这样一些价值要素来进行判断。判断公平不能靠公平本身来判断，要靠民主和法治。那么国家性质层面的政治公平主要体现为什么呢？我认为主要体现为民主性。国体是什么？是指谁是国家的主人，谁是统治阶级，占统治地位。政体是国家的政权组织形式，采取民主制还是集权制。在宪政制度方面要确立人民主权和人民权利本位的宪政原则，是政治结构里面最基本的政治正义。如果一个社会的政治结构，宪法体制没有确立这一原则，那就不能说它具备了政治正义和政治公平，社会结构的其他方面的公平体现也就失去了政治根基。在解决了国家性质层面的最大的正义之后，国家的政权组织形式，权力结构，权力配置，权力运行等等也要充分体现和反映人民主权这一政治公平原则，并且贯彻依法运行的法制原则，所以民主既是一种政治价值和政治要求，也是一种法制价值和法律要求，一切民主内容和形式都必须法律化制度化，也就是上升为法制状态。政治公平还有一个重要内容就是民族平等，在一个社会中各民族都应该有平等的政治权利、经济权利和文化社会权利，不然不足以体现公平精神，民族平等是一个政治公平、政治正义问题，这样一个大的政治正义之下有许多具体的政策。在民族区域自治法里有明确的表示，它由一个宪法的总原则最后落实到一些具体的措施上去，比如说少数民族地区法院、检察院必须要配备翻译，当然这个问题实践起来很困难，财政问题解决不了。所以民族平等我们把它看作一个政治正义问题。
第二点就是社会经济中的公平要求及体现。社会经济中的公平要求是指在一切社会经济活动中内含的公平要求，具体体现为平等性、自主性、自愿性和合理性。经济公平这个概念，它包含几个层次的含义：其一是经济主体地位和资格的平等性。无论是国有的集体的私营的，个体的还是外资的合资的等等，作为一种经济主体都应该在法律上享有平等的地位，以平等权利资格去参与经济活动，也就是我们经常讲的机会均等。其二就是经济活动过程中的自主性和自愿性，排除各种外在的压力和强迫，这个我就不解释了。在电影院里一两块钱的饮料卖十块、二十块，实际上就是强迫消费，这类行为根本不能从合同角度来解释。其三就是经济结果的公正合理性。也就是说通过公民、法人等参与经济活动，使经济活动达到一种公正合理的经济后果。在经济活动的起点上，也即主体地位和资格上要讲平等对待，但是在经济后果上，经济公平区别于经济平等，或者平均。自然人和法人等诸种经济主体由于先天的差异和后天的诸多社会综合因素的影响,不可能做到经济平等或经济平均,而这一点不是经济公平所能解决的问题,他属于社会公平范畴的东西,因而经济公平主要还是一种形式意上的公平。公平概念和平等的概念可能是有差异的,我们理解平等当然不能从平均主义上去理解,不意味着大家一模一样,我后面有一个看法就是,平等是不是意味着无差别,这实际上也是公平问题里面的一个核心性问题,我的结论是平等并不意味着否认差别对待,甚至我认为平等这个概念里面本身就包含着差别对待这样一个含义,这个也可以有很多理论上和实践中的支持。
第三点就是社会文化中的公平要求和体现。社会文化中的公平主要反映社会文化的参加者是社会中每一个独立存在的个体,他的文化需求主要是以思想自由为主要内容延展开来的一系列的自由权利,就是和精神形态相关的自由权里面,最核心的是思想自由,但是我们注意到思想自由在我们的宪法里面没有表达出来,宪法里面表达一个宗教信仰的自由,每一公民都有宗教信仰的自由,但没有思想的自由。有的学者认为这个思想自由是无须表达的,但是我觉得思想是一切精神性自由的出发点。它是核心，其他的都是表达方法,如果没有思想自由，其他自由即使有都是虚置的。那么和思想自由相关的是什么呢？像言论自由,通讯自由,出版自由,新闻自由,包括学习自由,学术自由等,就是这些自由都是和思想自由相关的。社会文化中要体现公平需求,即要赋予社会中所有的公民平等的享有上述自由,并行使这些自由权,而不能随意的剥夺其中的任何一种权,上述自由权的核心是思想自由,一切其他文化上的自由权利及其表现形态,表现内容都是由此而产生的。权利发展是和经济结构，社会结构，文化发展有密切的关系,但是一个社会要实现文化结构上的公平就应该从法律上确立这些自由权利,确保公民的思想自由权,推动社会文化的不断发展,因为实际上每个人在社会中实际享有的文化上的权利是不一样的,而且文化权利和经济权利我觉得有类似性,也有一个起点公平也就是机会公平的问题和过程。就是说法律赋予了这个权利，但是由于现实条件不能够,各种各样的条件的制约不能够实现,所以文化权利的实现受制约因素非常多。比如说受教育权这个问题,受教育权我们说他是一个广义的文化权利,受教育权在不同的人身上,实现程度是不一样的。
第四个社会结构中的公平要求就是社会主体的公平要求和体现。一切社会的政治、经济、文化的公平要求最后都要归结为一个社会主体的公平要求和体现。社会主体就是指人，人作为一切社会政治经济文化的承担者和制造者、创造者，无论是对于政治公平上的民主要求和法治要求,还是经济公平上的平等性、自主性和自愿性,对文化公平方面的自主要求、自由要求，都可以还原为人对它们的要求,最后就成为一个社会主体的要求,但对于社会主体自身而言,除了上述社会结构方面的公平要求以外还有其相对独立的公平要求。对社会主体而言，最大的公平就是自由和平等,具体讲就是作为一个个体都要求有一个与社会中其他人一样平等的人格地位和权利资格,以排除任何不平等的歧视性对待。我们社会中现在很多问题都是由这一点产生,就是没有一个平等的人格地位和权利资格。在法律上大体可以做到平等对待,也有一些法律问题还没有完全解决。当然在现实社会中由于先天的和后天的许多因素在个体和个体之间存在着许多差异,那么任何一个社会和法律都无法抹去人类社会个体之间存在的差异,就是再万能的创造者也没有这个能力,但社会和法律有能力对这些充满差异的个体给他一个平等的法律地位和资格,以使个体自身及全体社会成员都得到发展,这是社会主体公平的主要体现。所以我们说社会主体公平的本质是什么？也仅仅是一种形式上的公平,所谓形式上的公平就是在法律上给你公平地位,而不是一种实质上的公平,但是这样一个形式上的公平对每一个社会成员来讲，对每一个社会主体来讲是非常重要的。它是社会主体立足于社会,过上平等的社会生活的先决条件,也是封建等级身份制社会和民主平等自由社会的主要区别,因为等级制把人分为三六九等,包括我们解放后划成分。中国共产党信仰马克思主义的阶级分析理论，认为一个人不管你是年老的年轻的必然要打上阶级的烙印,所以要划成分,所谓成分就是阶级的区别。这样一种区别技术实际上是把人分为不同的阶级的人,不同阶级的人在这样一个有特定的意识形态和社会价值统治的社会里面实际上是有等级差别的,我们所谓的五类分子六类分子就是这样来的。通过第二次的历史决议,我们逐渐抛弃了这个东西,因为这个东西实际上对每一个人头顶上都套上了一个无形的枷锁,套上的枷锁就打不开了,年龄大的同学可能都有体验,年轻一点的同学可能体验不到,实际上就是说人不是平等的,人都是在一个差序格局里面,每一个人都有自己的位置,这是一种传统社会,没有步入现代社会,我们现在步入了现代社会,现在从各种履历表里面取消了成分的概念,甚至在户口本里面好象都没有这个东西,这是一个进步,这小小的一个进步体现出中国社会进步的一个缩影。
第三个问题是法制系统中的公平要求和体现。这几年的教材我一直写法律体系这一章,我就区分好多概念,比如说法律体系和法制体系，而我们这里讲的这个法制系统就是相当于我们在教材里讲到的法制体系。法律体系是一个静态的,在我们中国讲法律体系这个概念他表达的是一个法典,由法典所组合成的按照不同的部门法分类组合成的一个体系化的规范性形态。因为最近我在看一些博士生论文的时候发现他搞不清这个概念,即法律体系和法制体系的区别。法制系统里面有静态的有动态的,而静态的我们把它叫做法律体系,而动态的是什么呢,是指的法律由起点到终点的这个过程,我们把它的起点理解成立法体系,在这个过程中有执法,有司法,守法是不是一个体系呢,这个现在有争议,还有个法律监督这样一些环节,那最后就是一个法律实现,所以法制系统这个概念，主要表达一个动态的概念。所以在政治社会中，一切政治的经济的文化的以及社会主体的公平要素,最终都必须体现在社会的法制系统中,当然我们前面讲到,公平问题的广泛性,讲这个问题的时候讲到公平要求也可以并可能体现反映在其他社会规范形式和调整系统中,但是任何一种社会规范形式和调整系统都不具有法制调整系统的强制性,普遍性,以及可实现性。我们强调法治的原因,不是说你那法治能量就那么大,这主要是从比较中得出的,比如说我们把法律调整和道德调整来比较,这就是我们强调法治的原因。道德调整是一个软性的,我过去写过一篇文章叫法制社会中权力和权利的定位。专门写过道德调整和法律调整的区别,道德调整只能施加一种道德谴责,你不认同他这种行为是一种道德观念,因为道德观念不仅仅是一种观念,道德观念是什么呢,刚才同学问到,道德是一种观念形态的规范,道德首先是一种规范,是社会规范的一种非常重要的形式,但是道德规范这种形式也是一种观念形态,它通过观念形态来指导人们的行为,所以为什么我们不主张把道德规范外化，凡是通过道德规范外化的一些努力,都可能是要失败的。凡事物都有自己的本质属性,或叫做事物的规定性,就是道德这种东西它本身只能存在于我们的大脑之中,它是一种规范。我们说道德不能对一个人施加有形的惩罚,道德惩罚只能是一种观念性的，舆论性,道德谴责性的,你不能像法律一样去对他施以一种有形性的惩罚,所以这个有形性和无形性是很重要的,法律的惩罚是一种有形性,可以剥夺你的财产,比如说罚款罚金，限制人身自由，甚至剥夺生命,这都是很有形的。但是你道德能这样做么,你不能这样做,道德惩罚如果对一个人施加一种有形的惩罚,你就超越了道德的界限。所以我们讲道德规范最后一旦要是付诸惩罚,惩罚如果仅仅停留在一种批评的这样一种程度上,到也是可以,甚至批评我们觉得都是不应该,不是道德惩罚。所以我们说道德是有自己的本质的特征的,大家有兴趣可以看看我那篇文章,在那里面我做了详细的区分,就是道德惩罚和法律惩罚的区别,只有了解了这些区别以后，我们才能够反过头来看待依法治国和以德治国,为什么将法治提高到这样一个高度,法治所具有的特点是其他的一些规范形态不具有的。那么和法治最接近的是哪几种规范形态呢？我想到了有两种规范形态,一种就是政策,政策是有一些有形的惩罚措施,还有一种就是宗教,宗教惩戒也是带有有形性,但是现带社会我们认为宗教都不应该如此,政策是另外一回事,就是政纪,政策相带来的是政纪,你宗教不行,如果一个人他是基于信仰加入一个宗教团体，如果他违反了宗教教规,你最大的惩罚也就是或者让他自动退出这个宗教团体,或者就是你把他开除出这个宗教团体,但是你不能剥夺他的财产,你不能限制他的人身自由。现在国外有些邪教,比如说在美国有些邪教, 有一个规定就是献身制度,包括一些妇女,未成年的一些女孩子,给教主献身,这显然已经超越了他这个宗教的本身了。在一次关于法治和宗教的研讨会上,在这个问题上我们有很多争论,有人说不能对宗教教规做评判,但有些宗教教规它就规定了这些东西，你说对它能不评判么?还有就是财产捐赠,他那个捐赠不是说出于自愿的,他是有强迫性质的,你一但加入这个宗教组织以后呢,你家里所有的财产都得拿出来,所以中国的一些过去叫"门道会"一类的组织,实际上就把他定性为邪教了,他也有这个财产捐赠。所以我们说法治并不是说它有多大能量,而是由它的特性决定的。
法制系统是由静态的、表现为规范形态的法律体系和动态的、表现为法律产生、法制运行过程的法制运行机制组合而成的一个结构体系。静态的是法律体系,动态的是从法律产生到实现这样一个过程。因此呢，法制系统中的公平要求和体现从表现形式上看也就有两个分析,第一个是法律体系中的公平要求和体现,法律体系里面要体现公平,怎么体现；第二个是法制运行过程中的公平体现和要求,这两点都应该考虑到。
这个问题里面的第一个问题就是法律体系中的公平要求及体现。这个法律体系中的公平要求和体现,主要是从静态的规范意义的角度,从法律表现内容方面对公平这一价值内容的体现,也就是我们常说的法律中的公平,法律公平指什么,就是指的,我们要把这个公平的理念,公平的要求,公平的问题, 要体现在这个法律规范当中,那么公平作为一种价值,它蕴涵着许许多多的具体内容,将这些许许多多的具体内容体现在法律之中,成为法律的一种内容,这个过程就叫做公平的法律化。公平的法律化,就是要把公平要体现到法律中去。那么法律体系呢，它是由一系列互相联系着的法律部门、法典、法律规范组合而成的规范系统。要在这样一个规范系统中体现公平价值要求就需要具备一点基本特征,我们前边讲到《法律的理念》这本书的作者,他对法律体系的公平要求提出了一些特征,他认为，法律体系应该分别具备形式正义的三项特征,一个就是规则的存在,第二个是它们的普遍性,第三个是公正无私的实施,法律制度的主要特征在于有一套规则来管理人们的行动,同时排解纠纷,而且这些规则必须具有普遍性,另外这些规则必须要在实践中加以实现和实施,按照规则来处理。三个特征里面首先的一点就是要有规则,而且这种规则还应该是一种公平的,普遍性的。普遍性是法律的一个特征,法律不能够针对特殊的个案来作出一个普遍性的规定,所以法律一般都表现为抽象的,抽象性特点。我以前写过一篇文章叫《法理学的一般特点及其特征》,总结了几点就是普遍性,一般性,概括性，抽象性等等，这些都是法律的特征,马克思也曾谈到，法律应该是肯定的、明确的、普遍的规范。而这个普遍性是指的什么呢,普遍性实际上是针对特殊性的,特殊性的问题它在法律上不叫法律,叫个别命令,比如说一个任命书,一个判决书,判决和任命，它是针对个别事件,个别人而产生的一个法律性文件,按照规范性文件的概念,规范性文件就是能规范普遍性的行为,普遍性是法律的主要特征。
按照目前对法律体系的分类,法律体系的这个公平要求主要体现在以下这么几个方面：第一个就是宪政法中的公平要求和体现。宪政法在全国人大的法律体系中的部门分类即七大门类里边叫做宪法及宪法相关法。因为全国人大在1998年的时候通过对法律体系的研究，基本上做了一个官方的论述,过去这个法律体系部门分类是比较混乱的,我们写教材也是根据自己的理解,这个比较乱。1998年全国人大常委会确定了七大门类,这七大门类有哪些呢,就是宪法及宪法相关法,民法商法,行政法，经济法, 社会法，刑法，还有一个诉讼与非诉讼程序法,所以这七大门类是我们官方认定的一个东西。公平怎么样体现到我们的法律体系中去，首先就应该是宪政法中的公平要求和体现，而宪政法中的公平要求主要有这几点：第一是在国家性质上体现人民主权原则，这还是我们要强调的，人民是国家的真正主人，这是最大的公平和正义，也是其他公平正义体现和实现的基础。第二点是政权组织形式，要体现民主性原则，这个我就不具体解释了。第三是在权力运行方式上，要体现合法化原则，权力的来源要合法化，任何权力的来源都要有法律依据，由法律来授权，而不是由政党或政治集团来授权，权力的行使要合法化，就是要依法行权，凡超越法律界限的权力行使为无效。第四是在公民权利和义务上要体现平等性原则，即凡属法律所辖范围内的公民都平等的享有宪法规定的法律权利，平等的履行宪法规定的法律义务，不允许有超越法律的特殊公民存在。民族平等也可以理解为一种放大了的公民平等，前面我们讲民族平等属于政治公平的一个范畴，属于国家性质，国家政治公平的一个范畴，在法律体系里面民族平等可以理解成放大了的公民平等，这也是宪法意义上的公平体现的重要内容。
第二个是民商法及经济法中的公平要求和体现，这个呢我们简单的讲这么几点，在民商法和经济法中如何体现公平和平等的要求，第一就是享有平等性，这个我不做解释了。第二点就是自主性，你要体现公平你就要体现自主性。第三点是自愿性。第四点是合意性，也就是契约，在法律上是契约化。另外还有这个等价原则，反对欺诈，反对垄断诚实信用等等这些原则，都要在民商法和经济法中体现出来，
第三个就是刑事法中的公平要求和体现。大家觉得刑法是惩罚犯罪的，怎么能体现公平呢，这实际上是一个很重要的反思性的一个结果，因为这些年通过对刑法的研究得出一个结论：即使对犯罪人也有一个公平处理的问题，说他犯了罪他什么权利都没有，这就是对他不公平，包括到今天为止我们对刑事犯罪人还是有一种歧视性的这种眼神，这就是对他不公平，在整个社会层面尤其在基层，在民间，一个人犯了罪被关起来，那是奇耻大辱。犯罪人的权利问题也是改革之后才逐渐的通过讨论，通过反思大家才逐渐的取得结论，那么刑事法的公平怎么体现呢，刑事法比如说罪刑法定就体现了公平，而罪行擅断就是不公平，罪行相适应就是公平，罪行不相适应就是不公平，还有同罪同罚显示公平，同罪不同罚就显失不公平，我们研究案例制度发现两个案例，叫"受虐杀夫案"，就是现在妇女受家暴很严重，两个妇女因为长期受虐待把他们的丈夫给杀了，一个判了14年，另一个判了3年，缓刑5年。差别很大。简单的看这两个案例，情节是不同，但情节再不相同，差距也不应该这么大。同罪不同罚问题也很多。
第四个是行政法中的公平要求与体现。行政法在传统领域里是最不体现公平要素的一个法律。传统的行政法关系是管理与被管理的关系，是命令与服从的关系。市场化之后，行政法也出现一种变化，变化就体现在公平性。在政府和相对人之间，尤其在行政诉讼过程中，应该体现一种公平的处置。行政机关发生侵权行为以后发生的诉讼行为，中国的传统是官贵民贱，被告一方往往是国家机关，政府，而被告一方经常是行政机关负责人不出庭，只派下属代替出庭。后来，有些市下发文件，要求"一把手"必须出庭。而且通过出庭他们发现了很多东西，受到了很多教育，也反应了政府逐渐的对法治的接受过程。
第五个方面是程序法方面的公平要求和体现。程序法也有一个变化过程。过去我们往往狭义的将程序法理解为三大诉讼法。实际上程序法是个很广的概念，包括立法法，仲裁法都是程序法为主的法律。程序法可分为立法程序法，选举程序法，诉讼程序法，仲裁程序法等，每一类别的程序法都有一些个性的公平要求。比如在立法程序法中要体现公平，主要表现为民主性。所谓民主性就是要在立法过程中每一个立法成员充分的发表意见。另外我们这些年的很多法律如婚姻法修改，物权法，采取的是全民讨论的方式。选举程序法要体现公平主要表现为平等性，每个符合条件的公民都有平等的参加选举和被选举的权利以及选举过程中的公正性，反对弄虚作假，徇私舞弊行为。诉讼法主要是赋予参加诉讼人的平等的法定权利，依法诉讼。这里面最有问题的是刑事诉讼过程，公诉人作为检察院代表国家，被告是犯罪人，能不能把两种处于一个平等的地位，到现在还没有解决。前几年，讨论法官进入审判庭以后全体起立问题，但检察官反对起立，因为他们认为他们和法官是平级。但其实起立是向法律起立，不是向法官个人起立。但是由于我们把角色个人化，身份化了，检察官就不平衡。观念变化得有个过程。
第六个是国际法中的公平要求和体现。国际法分几个层次，从大的角度是国际公法，国际公法主要是主权国家的主权平等。但是直到目前为止，我们国家有些人还在讲"弱国无外交。落后要挨打"。我前些年写了篇小文章，强调"不要把经验事实等于公理"。因为我们把这个当真理强调的话，那么就是强调强权是公理，这和我国的和平共处五项原则是直接相悖的。我们从经验事实中总结出落后要挨打，但它不是公理。如果是公理的话，就没有公道可言。落后为什么就一定要挨打？那是一个被扭曲了的东西。反映出一种非理性的观念来。在国际经济法和国际私法领域，主要体现为各个国家经济发展的自主性，对等性，互惠性，及公平待遇，反对经济欺诈和经济垄断，分析过程我就不讲了。
以上从几个主要的法律部门角度，对法律体系中的公平要求和体现，我们做了一个简要的分析。可以看出，法律体系中的公平要求也是非常广泛的。
第二个大问题是法律运行机制中的公平要求。我们主要分析一下几个问题。一个是立法公平，这是起点，法制运行机制主要指法制从起点到终点的环节。立法是运行的起点，实现立法公平，有几点要求：一个就是在指导思想上要把公平作为立法原则和指导思想，从始至终贯彻到法制运行全过程。第二是在法律体系的内容构成上，把公平作为一个抽象的法律价值要素化解为具体的法律规定。第三，立法过程应该体现公平性。在立法之后是公平的司法和公平的执法。我们这里要把司法和执法分开。司法指的是法院、检察院适用法律。把行政机关依法行政叫做执法。这些概念在中国比较混乱。司法公平必须有程序公平做保证。在法制运行中主要突出的是司法意义上和执法意义上的程序公平。司法公平和执法公平很重要，主体平等很重要。我们见到有些法官在法庭上任意的呵斥被告人，但从来没有见呵斥过公诉人，反映出对被告人的一种歧视态度，这也是主体的不平等。最后还有一个法律实现，指的是最后的法律实现的结果意义上的公平。
这样，我们大体上可以确立一个公平的法制系统的基本要求，即公平的法律体系的确立，这首先是个前提，公正的司法和执法，遵守公平的程序法律，严格、公平的法律监督，最终达到公平的法律实现。一切法制公平将围绕着这样一个运行机制及循环过程不断去运作。我们这里是一个高度抽象和简化了的法制公平图景。每一个环节都蕴藏着无限丰富的可以挖掘的探讨的余地。
我今天主要是对公平问题以及它所展示的问题域给大家进行了一个简要的介绍。首先是公平问题的广泛性，其次是公平在社会结构中有哪些具体的要求，最后是在法制系统中具体来讲就是动态的法制运行和静态的法律体系中公平有哪些要求和体现。我想强调，我们今天讲的都是应然的东西，体现了我们对公平的一种愿望和追求。今天由于时间的关系，我们无法再展开，以后我们有机会再进行交流。今天所讲的内容详细文稿在我的《迈向民主与法治的国度》一书中有收录，有兴趣的同学可以参阅。
谢谢各位！