促进国内人权法发展的公益诉讼策略
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本文以“法治与和平建设”研讨会的主题为基础，并受到一个国内人权法非政府组织的观点的启发。我的评论是建立在这样一个假定之上，即为了提升人权，个人需要求助法院阐明特定群体所享有的各项权利的具体内容是什么。这一点可以通过对南非某些近期的经验的讨论得到进一步的说明，其中一些经验并非南非所特有。[1]
在过去的一些天里，关于国际人权法律的发展和区域人权体系的运作已经被广泛讨论。总之，有人可能会断言，人权法的发展出现了从国际体系向区域体系的逐步演变。当国际的和区域的人权标准通过国内法律制度的实施而内国化时，进行公益诉讼就具备了充分的根据。[2]
“公益诉讼”已被定义为“为了公共利益或者全体利益的实施而在法院提起的一种法律诉讼，而这种利益是社会公众或者某个阶层金钱上的利益，或者对其法律权利或义务具有影响的某种利益。”[3]
公益法的德尔班讨论会[4]通过不是什么的方法进行定义，对公共利益法制作出了更为广义的理解，即：公益法作为一个法律领域，它不是公法，不是行政法，不是刑法，也不是民法。他们把公益法视为是从事法律工作的一种方式或者对法律的一种态度。他们指出，将精选的案件带至法院并不是惟一的公共利益策略，这种策略还应包含法律改革、法律教育、读写培训和法律服务等。它不是单为律师而保留的一个领域，因为它还可能会涉及到游说、研究、辩护以及人权教育。最后，公益诉讼还是通过赋予权利而给人权注入实质意思和内容的示范性尝试。
一、策略的内容
法律常常令人生畏、使人迷惑，它似乎从不以那些被边缘化的、脆弱的或贫穷的人的立场来审视事物。大多数人认为，当法院以一种肯定的、增强其人权现实感的方式来宣告他们的权利时，法律是站在他们一边的。一位评论家说道：“要让人感受到被包容需要付出多方面的努力，将此观点积极地推销给穷人就是其中的一种方法。”[5]除此之外，法庭上的成功往往要经历很长的时间才能带来积极的肯定态度，因为在通常的情况下，那些被边缘化的、脆弱的和贫穷的人已变得习惯于遭受挫折。[6]
在卫生部长等诉治疗行动运动组织等（Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others）的案件中，我们可能会找到关于有效公益诉讼策略的一个良好出发点。对所使用策略的分析可能会有助于我们找到取得成功所必需的一系列因素。对这些因素一种比较简单的划分方法可能是审查作为一般意见代表的“公众”，作为辩护平台的“公共利益”以及作为提交给法院的法律问题和结果的“诉讼”。
1．公众
治疗行动运动使政府对艾滋病病人治疗的态度成为一件国家大事。[7]他们动员了一些非政府组织，这些组织曾对政府因没有能力对艾滋病采取一贯的政策而对HIV/AIDS受害者所表现出来的漠不关心态度表示同情。[8]而有关的公民则开始通过大规模集会的方式来表达他们对政府已经忍无可忍的态度。[9]人们开始把受到HIV/AIDS折磨的人看作是政府无力对付这种疾病的受害者。
结果，当一位治疗行动运动组织的官员以较低价格走私普通的艾滋病药物进入该国时，由于人们把它视为是一种勇于揭露这个伪善制度的勇敢举动，他被追诉的威胁开始慢慢地减小了。[10]在一次较早的诉讼中，医疗诉讼运动组织发现了与政府相同的根据，并反对医药制造协会通过诉讼的手段阻止立法对于普通的和较廉价的艾滋病药物的支持。在这种压力下，医药制造协会撤销了它们向法院提出的申请。治疗行动运动的一位领导人（同时也是一位HIV携带者），他直到每个人都可以在共公医院和诊所获得抗逆转录病毒药物后，才同意服用这种药物。治疗行动运动继续质疑一些政府部门的懈惰行为。他们现在握有他们一直在寻找的“公众的利益”。
2．公共利益
治疗行动运动组织随后找到了他们能够利用的理想法律案件。他们发现政府的政策不能在所有国家医疗机构中提供Nevaripine这种被广泛推荐用来减少母婴之间传播的抗逆转录病毒药物。它们只能在每个省的两个试点获得。而这项无情的国家政策的受害人是那些无辜的婴儿。在2001年12月14日比勒陀利亚（Pretoria）高等法院的一次申请中，Chris Botha法官裁定政府有责任向那些艾滋病测试呈阳性的孕妇提供Neraripine。政府在几个场合上呼吁反对这个决定，直到宪法法院于2002年5月的2号、3号审理了此案。“公共利益”通过政府似乎不能体面地接受败诉这件事而得到加强。
3．诉讼
关于“诉讼”方面，治疗行动运动召集了社会-经济权利领域最优秀的法律人才，这类权利在许多国家或许并不能作为一种权利进行诉讼。治疗行动运动依赖于很多非政府组织：法律资源中心、儿童权利中心、社区法律中心、[11]南非民主学会以及Cotlands婴儿避难所。后三个是amici curiae，即“法庭之友”，它们都是基于其专业知识在法庭上解答问题。[12]治疗行动运动在高等法院胜诉之后，政府向宪法法院提出上诉。当宪法法院认为政府阻止母婴传播的计划是不合理的时候，它做出了支持治疗行动运动的判决。
二、案件更广泛的结果
在治疗行动运动案件中——这些案件的胜诉对被边缘化的人（艾滋病受害人）、脆弱的人（儿童和母亲）以及贫穷的人（付不起治疗费用的穷人）而言具有同等的价值——法院陈述了其他一些非常重要的原则，这些原则可以在将来很多案件中进行运用。
作为国家的最高法院，宪法法院重申了它有权判决社会经济权利，因为宪法赋予了他们这种权力。[13]它还声称在整个围绕权力分立的辩论中，即使关涉到财政问题，它仍有权进行审查。[14]宪法法院先前已在Grootboom案件的有关问题中应用合理标准来审查社会-经济权利：[15]
所采取措施的确切形式和内容主要是由立法机关和行政部门来负责的事务。然而，他们必须确保其采取的措施是合理的。一个考虑到合理性的法院不会询问是否可能已采取了其他更合理的或更有利的措施，或者是否已更好地花费了公共财产。问题应是已采取的措施是否是合理的。有必要认识到国家能够采取一系列广泛的可能措施来完成其职责。这其中的很多措施能符合理性的需要。一旦表明措施确实如此，那么就符合了这个必要条件。
关于社会政策事宜，通常被认为是行政部门的职责。[16]宪法法院指出，其中的大多数决定都在一定程度上关系到财政问题。它在Grootboom案件[17]中重申：[18]如果它命令将法律援助作为应予保障的一项民权而给于一个被指控的人，那也同样牵涉到财政问题。
作为宪法法院的十一位法官之一的Albie Sachs法官在伦敦经济学院人权研究中心[19]一次题为“社会和经济权利的实施”的演讲中说道：
社会和经济权利的实施并不是建立在忽视所有合理的质疑基础上的。它不是一个社会和经济权利战胜那种将法院的作用仅仅看作是捍卫基本自由的传统哲学的例子。它立基于那些对有关21世纪法院的作用最基本原则的调和之上……
那道已经做出的声明——不久前我在巴黎所听说的——可能已演变成真。19世纪是行政部门实际控制国家的世纪，20世纪则是议会支配行政部门的世纪，而21世纪则将是司法部门捍卫议会和行政部门运作的基本原则、程序和价值的世纪。我应该指出，是一位法官做出了这种预测。但是我认为，我们正在进入一个新的时代，逐步地，真正的问题不再是一个人能否通过法院实施社会和经济权利，而是怎样才能最好地做到这一点。
在治疗行动运动的案件中，宪法法院说道：“对于那些法院的命令可能对社会产生多重的社会和经济后果的问题，法院并不适宜进行裁判。宪法只是想让法院在特定领域发挥一个有限的作用，即要求国家采取措施来履行其宪法职责并使这些措施接受法院的合理性审查。实际上，这种合理性的确定可能牵涉到财政预算方面，但它们本身的直接目的并不在于重新安排财政预算。通过这种方式，司法、立法和行政部门的职责取得了适当的平衡。”[20]这一陈述表明，宪法法院已经注意到了法院裁决社会-经济权利时可能遇到的的适当性问题。
在这个案件中，对包括社会-经济权利在内的侵权事件进行救济的其他的司法管辖权，宪法法院也进行了有益的理论审视。法院考察了美国、印度、德国、加拿大和英国的情况并断定，尽管有三个国家已经发布了某种形式的结构性的禁令，然而英国和加拿大却不情愿这样做，因为其政府习惯于按法院的愿望行事，所以它们更愿意采用宣示性的命令。[21]
在Grootboom案件中，Irene Grootboom夫人从其土地上的小木屋中被驱逐出来，这种小木屋被特别指定以较低的房费提供给类似于她和她的孩子们这样的人。她和其他许多人一同占有这块土地，这些人的家经常被每年的季雨淹没。宪法法院的Yacoob法官裁定政府的政策是不合理的。他陈述道，合理性能够在立法计划及其实施的水平上得到评估：“立法措施本身不能构成宪法性的应允。仅有立法是不够的。国家有义务采取行动以取得预期的效果，并且立法措施将必然要由行政部门实施的、正确的、合理监督的政策和计划来支持。计划也必须要合理地实施。一项本来合理的计划如果得不到合理的实施也同样不能算是履行了国家的义务。”[22]
Yacoob法官还就Grootboom案件补充道：
合理性还必须在作为一个整体的《权利法案》的上下文中来理解。保障拥有足够的房屋居住的权利是因为我们尊重人类并想要确保他们被给予基本的需要。如果一个社会是建立在人类尊严、自由和平等的基础之上，它必须设法确保提供给所有人以生活的最低限度的必需品。为使其合情合理，措施不能不考虑他们所致力于实现的权利将受到的拒绝的程度和范围。以达成权利实现为目标的措施不应忽略那些其需要最迫切、其享有各种权利的能力非常脆弱的人。如果所采取的措施仅在统计概率上促进了权利的实现，可能还不能充分满足合理性的检验。而且，宪法要求每个人都必须被关怀和照顾。如果措施不能回应那些最绝望的人的需要，尽管在统计上很成功，它们还是不会通过检验。[23]
在治疗行动运动和Grootboom案件中被陈述的原则在将来可以应用于经济、社会和文化权利的诉讼方面。
三、网络手段
一般来说，联合努力或网络手段的策略是有益的方法。这种方法的一个额外的益处是，可以为适宜的公益案件提供一个聚集空间。
1．接近司法
律师本身在动员舆论方面并不总是有效率的，而社区领导人在这一点上做得更好。在南非，这方面的一个重要人选是以社区为基础的助理律师，他从社区中挑选出来并对社区负责。基于一项已经提出审议的法律执业法案，或许不久以后，南非可能将这种助理律师作为法律服务的提供者而列为法律职业之一。
尽管助理律师的定义不是很明确，并且律师行业反对助理律师在没有监管的情况下代理客户业务，但是他们还是被称为“赤脚律师”，作为公民在法律和准法律事务上比较正式的顾问来发挥作用。他们被给予法律技术的培训，便于他们为社会成员提供相应的法律帮助。
在这通过教育人们认识其权利而拓宽了接近司法的渠道的同时，法律服务的提供方面出现了质量和平等的问题：富人负担得起最好的律师的费用，而穷人只能求助于助理律师。穷人不明白律师和助理律师之间的区别，一些助理律师对案件结果的承诺夸大其词也是众所周知的事实。
正如法律执业法案草稿中所建议的那样，如果大多数助理律师转移至法律行业，他们与社区之间一个非常重要的联系将会被割裂。那将会是一个巨大的损失，因为他们已是良好案件的来源：Grootboom案件就来自于一个助理律师的办公室。
提供法律援助的非政府组织对公益诉讼策略也是很重要的。在南非，有很多这样的实体提供这种服务。已经提到的有法律资源中心，这是一个非常成功的公益性非政府组织，并且是治疗行动运动案件中的指导律师。其他还包括黑腰带——南非最早的人权非政府组织——以及人权律师协会。如果我们采纳德尔班讨论会中所使用的公益法定义，那么人权律师协会符合公益法实务的很多标准。该组织就人权问题提供法律咨询、诉讼、教育和辩护。
人权律师协会也参与了先前里程碑式的公益案件，包括Makwanyane案件，[24]该案件废除了死刑，该协会在该案件中扮演“法庭之友”的角色。就在最近，在新移民法案关于对非本国公民的违宪逮捕和羁押的问题上，它成功地确立了其核心方面。[25]在其农场工人安全计划中，它确立了一个先例，即基于其妻子享受家庭生活的权利，丈夫有权留在农场。[26]
2．诊所式法律教育
法律咨询和法律援助是公益法的一个重要组成部分。但是这种服务十分昂贵。对于不处理法律问题的非政府组织来说，在其网络中拥有充分的法律咨询渠道就很重要。在世界上很多地方的大学的法律诊所中，作为培训的一部分，许多法律学生在指导下提供这种服务。除了美国外，通过《学生实习规则》允许学生从事这种行为的国家则不多见。[27]在南非，各种法律诊所已建立了自己的协会以便更多地争取为穷人工作的机会，并与非政府组织在资金方面竞争以改善其服务。
3．法律援助
尽管大多数国家都有某种形式的法律援助，但是在满足特定水平的资源需求方面还有很多困难，从而使得法律工作的开展受到限制。南非法律援助委员会经历了由judicare[28]制度向带薪的法官中心模型转变，后者正在所有主要的城市和一些乡村地区筹建。judicare模型变得难以运转，因为律师们的要求不能及时得到处理。[29]核实要求的体系既麻烦又耗时。然后法律援助委员会决定削减费用，这使很多律师感觉到受了欺骗。因为他们把该体系看作是补充其收入的一种方式，而不是为我们社会中的那部分穷人、被边缘化的人和脆弱的人提供的一种服务。Jeremy Sarkin[30]陈述道，1997至1998这个财政年度期间，共有196,749人以210百万兰特（南非货币单位——译者注）的费用接受了法律援助。在这些人当中，共有193,177人由私人律师作代理。
目前法官中心由带薪的律师和辅助人员组成，他们只以一个固定且可预见的费用代理特定类型的一些案件。因为法律援助委员会进行收入审核的标准太低，所以很多人都不具备获得国家援助的资格。他们构成任何一个需要援助的群体的主要部分，并被称作是“缺口群体”。
4．为了公共利益
致力于克服高质量咨询极端短缺问题的一个途径是在很多案件中介绍或反复介绍为他人利益而工作的观点，使它在案件中成为每个律师社会责任的一个必要的组成部分。[31]南非副首席大法官恰当地总结了这种需要：“我们的社会需要对我们设计用来输送正义的法院和其他机构有信心。这种信心是通过法院提高对穷人中最穷的人和弱者中最弱的人的援助能力而得到提高的。如果法院和那些需要法律服务的人之间的相互作用、相互支持是不充足的、无用的，那么司法部门和法院这样做的能力将会受到严重削弱。”[32]
为某人利益而工作经常是被理解为一种慈善行为，这种行为的实践在很多法律制度中都可以找到，但是很少是制度化的。把承担这种工作确立为律师义务的一部分是可能的。如果律师为穷人、被边缘化的人和脆弱的人工作没有达到必需的工作小时数，那么一个法律社团（或任何法律管理团体）可以在任何既定年份拒绝发放其营业执照。另一个规定可以是要求为政府或地方的工作担任顾问的律师必须出示其为某人利益而工作的记录。
法律职业人员为某人利益而工作，“不能看成是一种慈善行为，也不是一种推销工具，而是在构建我们理想中的那种所有人都能享有其权利的社会的进程中的审慎的一步”。[33]必须找到相应的方式，以便对那些超额完成任务的律师的贡献给予承认和答谢，并通过报纸对其名字予以表彰和宣传。
对这项工作来说，最主要的是分别建立法律服务的需要和供方的资料库，在二者之间进行有组织的合作。与此相联系的可能是非法律的非政府组织、法律援助体制、助理律师和法律非政府组织，他们正在为公共利益案件寻找合适的验证案件。体制的建立必须不是为了免除国家提供法律代理的责任，而是为现存体制补充法律援助资源。在阿根廷、南非和智利，为他人利益而工作的会议已深入讨论了很多这样的观点。在巴西和澳大利亚，目前各有一次这样的会议正在筹划之中。
四、一些结论性陈述
在南非，市民社会组织与有组织的法律职业相结合的作用，就是提供了一项关于它们对人权的贡献已如何改进和加强了特定群体中人们的权利的有益的例证。在国内司法权方面，社会-经济权利在法律上的胜利的影响在整个与其他穷人、脆弱的人和被边缘化的人休戚相关的世界中回荡。一位时事评论家讲了随后这段话：“然而，最令人兴奋的发展之一，是在国内水平上经济和社会权利的可诉性。加拿大和欧洲存在很多文化权利实施的例子，但经济和社会权利长期以来已被看作是政策方面的事宜，从而公开地被给予较低的优先权。这些事务为从政策领域到权利领域的提升开辟了一个新的维度，这个维度能够给所有人权不可分割的观念注入实在的含义。”[34]
很多其他司法权限上的挑战或许是更根本的：通过宪法保护来创建社会-经济权利的可实施的某种方法。但是宪法只是个框架，在此框架内各种权利必须做出描述：相互依赖且不可分割的公民权和政治权利与经济、社会和文化权利。让我们清醒地认识到，如果没有框架，就不会有描述。国家已在《经济、社会和文化权利国际公约》下来承担义务，“在其权力范围内运用所有手段来使公约中确认的权利得以实现。在这个方面，国际人权法的基本要求必须牢记于心。因此，公约准则须在国内法律规则中以适当的方式予以确认，矫正或者救济的方式必须对任何受侵害的个人或团体来说都是有效的，而且确保政府负责任的适当方法也必须到位。”[35]
对许多权限的划分进行较严密的审核或许会发现，在行政法或单行法规中存在对一些这样的权利的保护。[36]经济、社会和文化权利委员会证实了这一点，它陈述道：“一项要求有效救济的权利不必解释成始终需要司法救济。在很多案件中，行政救济是充分的，并且，那些生活在州的管辖范围内的人们，基于诚信原则，有一种合理预期，即所有的行政当局在制定决策时会考虑到公约的要求。”
明确权利的内容需要一种如同刚刚讨论过的那种策略。在这个方面，接近司法以及南非近来的经验所例证的一系列市民社会角色之间的合作等问题，是很关键的。一些人或许希望将关于艾滋病的治疗行动运动的方式归属于社会运动的范畴。Neil Stammers 说道：“社会运动已被典型地定义为，由那些至少在一定程度上认为他们彼此分享了某种共同的利益、彼此相互认同的个人所组成的集体行动。社会运动主要关注于捍卫或改变社会，或者至少是社会的某些方面，并且依赖于群众动员或群众动员的威胁作为其主要的政治支持力量。”[37]
他继续陈述道，社会运动在人权的改造方面[38]具有一种潜在的作用。最后他引用Richard Devlin的话说：“如果人权被理解为对权力的一种挑战，对统治的一种抵抗方式，那么我们就必须在权力的各种政治示威中与其进行对抗。”[39]
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* Vinodh Jaichand 南非高等法院辩护律师，爱尔兰国立大学爱尔兰人权中心副主任。本文得到了Jaichand教授的授权，在此对Jaichand教授表示衷心的感谢。
* 冉井富为中国社会科学院法学所助理研究员。
[1] 比如说，在美国、加拿大和印度，公益诉讼就已经有了较好的发展。其中，关于印度的情况，参看：Circle of Right，at
在过去的一些天里，关于国际人权法律的发展和区域人权体系的运作已经被广泛讨论。总之，有人可能会断言，人权法的发展出现了从国际体系向区域体系的逐步演变。当国际的和区域的人权标准通过国内法律制度的实施而内国化时，进行公益诉讼就具备了充分的根据。[2]
“公益诉讼”已被定义为“为了公共利益或者全体利益的实施而在法院提起的一种法律诉讼，而这种利益是社会公众或者某个阶层金钱上的利益，或者对其法律权利或义务具有影响的某种利益。”[3]
公益法的德尔班讨论会[4]通过不是什么的方法进行定义，对公共利益法制作出了更为广义的理解，即：公益法作为一个法律领域，它不是公法，不是行政法，不是刑法，也不是民法。他们把公益法视为是从事法律工作的一种方式或者对法律的一种态度。他们指出，将精选的案件带至法院并不是惟一的公共利益策略，这种策略还应包含法律改革、法律教育、读写培训和法律服务等。它不是单为律师而保留的一个领域，因为它还可能会涉及到游说、研究、辩护以及人权教育。最后，公益诉讼还是通过赋予权利而给人权注入实质意思和内容的示范性尝试。
一、策略的内容
法律常常令人生畏、使人迷惑，它似乎从不以那些被边缘化的、脆弱的或贫穷的人的立场来审视事物。大多数人认为，当法院以一种肯定的、增强其人权现实感的方式来宣告他们的权利时，法律是站在他们一边的。一位评论家说道：“要让人感受到被包容需要付出多方面的努力，将此观点积极地推销给穷人就是其中的一种方法。”[5]除此之外，法庭上的成功往往要经历很长的时间才能带来积极的肯定态度，因为在通常的情况下，那些被边缘化的、脆弱的和贫穷的人已变得习惯于遭受挫折。[6]
在卫生部长等诉治疗行动运动组织等（Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others）的案件中，我们可能会找到关于有效公益诉讼策略的一个良好出发点。对所使用策略的分析可能会有助于我们找到取得成功所必需的一系列因素。对这些因素一种比较简单的划分方法可能是审查作为一般意见代表的“公众”，作为辩护平台的“公共利益”以及作为提交给法院的法律问题和结果的“诉讼”。
1．公众
治疗行动运动使政府对艾滋病病人治疗的态度成为一件国家大事。[7]他们动员了一些非政府组织，这些组织曾对政府因没有能力对艾滋病采取一贯的政策而对HIV/AIDS受害者所表现出来的漠不关心态度表示同情。[8]而有关的公民则开始通过大规模集会的方式来表达他们对政府已经忍无可忍的态度。[9]人们开始把受到HIV/AIDS折磨的人看作是政府无力对付这种疾病的受害者。
结果，当一位治疗行动运动组织的官员以较低价格走私普通的艾滋病药物进入该国时，由于人们把它视为是一种勇于揭露这个伪善制度的勇敢举动，他被追诉的威胁开始慢慢地减小了。[10]在一次较早的诉讼中，医疗诉讼运动组织发现了与政府相同的根据，并反对医药制造协会通过诉讼的手段阻止立法对于普通的和较廉价的艾滋病药物的支持。在这种压力下，医药制造协会撤销了它们向法院提出的申请。治疗行动运动的一位领导人（同时也是一位HIV携带者），他直到每个人都可以在共公医院和诊所获得抗逆转录病毒药物后，才同意服用这种药物。治疗行动运动继续质疑一些政府部门的懈惰行为。他们现在握有他们一直在寻找的“公众的利益”。
2．公共利益
治疗行动运动组织随后找到了他们能够利用的理想法律案件。他们发现政府的政策不能在所有国家医疗机构中提供Nevaripine这种被广泛推荐用来减少母婴之间传播的抗逆转录病毒药物。它们只能在每个省的两个试点获得。而这项无情的国家政策的受害人是那些无辜的婴儿。在2001年12月14日比勒陀利亚（Pretoria）高等法院的一次申请中，Chris Botha法官裁定政府有责任向那些艾滋病测试呈阳性的孕妇提供Neraripine。政府在几个场合上呼吁反对这个决定，直到宪法法院于2002年5月的2号、3号审理了此案。“公共利益”通过政府似乎不能体面地接受败诉这件事而得到加强。
3．诉讼
关于“诉讼”方面，治疗行动运动召集了社会-经济权利领域最优秀的法律人才，这类权利在许多国家或许并不能作为一种权利进行诉讼。治疗行动运动依赖于很多非政府组织：法律资源中心、儿童权利中心、社区法律中心、[11]南非民主学会以及Cotlands婴儿避难所。后三个是amici curiae，即“法庭之友”，它们都是基于其专业知识在法庭上解答问题。[12]治疗行动运动在高等法院胜诉之后，政府向宪法法院提出上诉。当宪法法院认为政府阻止母婴传播的计划是不合理的时候，它做出了支持治疗行动运动的判决。
二、案件更广泛的结果
在治疗行动运动案件中——这些案件的胜诉对被边缘化的人（艾滋病受害人）、脆弱的人（儿童和母亲）以及贫穷的人（付不起治疗费用的穷人）而言具有同等的价值——法院陈述了其他一些非常重要的原则，这些原则可以在将来很多案件中进行运用。
作为国家的最高法院，宪法法院重申了它有权判决社会经济权利，因为宪法赋予了他们这种权力。[13]它还声称在整个围绕权力分立的辩论中，即使关涉到财政问题，它仍有权进行审查。[14]宪法法院先前已在Grootboom案件的有关问题中应用合理标准来审查社会-经济权利：[15]
所采取措施的确切形式和内容主要是由立法机关和行政部门来负责的事务。然而，他们必须确保其采取的措施是合理的。一个考虑到合理性的法院不会询问是否可能已采取了其他更合理的或更有利的措施，或者是否已更好地花费了公共财产。问题应是已采取的措施是否是合理的。有必要认识到国家能够采取一系列广泛的可能措施来完成其职责。这其中的很多措施能符合理性的需要。一旦表明措施确实如此，那么就符合了这个必要条件。
关于社会政策事宜，通常被认为是行政部门的职责。[16]宪法法院指出，其中的大多数决定都在一定程度上关系到财政问题。它在Grootboom案件[17]中重申：[18]如果它命令将法律援助作为应予保障的一项民权而给于一个被指控的人，那也同样牵涉到财政问题。
作为宪法法院的十一位法官之一的Albie Sachs法官在伦敦经济学院人权研究中心[19]一次题为“社会和经济权利的实施”的演讲中说道：
社会和经济权利的实施并不是建立在忽视所有合理的质疑基础上的。它不是一个社会和经济权利战胜那种将法院的作用仅仅看作是捍卫基本自由的传统哲学的例子。它立基于那些对有关21世纪法院的作用最基本原则的调和之上……
那道已经做出的声明——不久前我在巴黎所听说的——可能已演变成真。19世纪是行政部门实际控制国家的世纪，20世纪则是议会支配行政部门的世纪，而21世纪则将是司法部门捍卫议会和行政部门运作的基本原则、程序和价值的世纪。我应该指出，是一位法官做出了这种预测。但是我认为，我们正在进入一个新的时代，逐步地，真正的问题不再是一个人能否通过法院实施社会和经济权利，而是怎样才能最好地做到这一点。
在治疗行动运动的案件中，宪法法院说道：“对于那些法院的命令可能对社会产生多重的社会和经济后果的问题，法院并不适宜进行裁判。宪法只是想让法院在特定领域发挥一个有限的作用，即要求国家采取措施来履行其宪法职责并使这些措施接受法院的合理性审查。实际上，这种合理性的确定可能牵涉到财政预算方面，但它们本身的直接目的并不在于重新安排财政预算。通过这种方式，司法、立法和行政部门的职责取得了适当的平衡。”[20]这一陈述表明，宪法法院已经注意到了法院裁决社会-经济权利时可能遇到的的适当性问题。
在这个案件中，对包括社会-经济权利在内的侵权事件进行救济的其他的司法管辖权，宪法法院也进行了有益的理论审视。法院考察了美国、印度、德国、加拿大和英国的情况并断定，尽管有三个国家已经发布了某种形式的结构性的禁令，然而英国和加拿大却不情愿这样做，因为其政府习惯于按法院的愿望行事，所以它们更愿意采用宣示性的命令。[21]
在Grootboom案件中，Irene Grootboom夫人从其土地上的小木屋中被驱逐出来，这种小木屋被特别指定以较低的房费提供给类似于她和她的孩子们这样的人。她和其他许多人一同占有这块土地，这些人的家经常被每年的季雨淹没。宪法法院的Yacoob法官裁定政府的政策是不合理的。他陈述道，合理性能够在立法计划及其实施的水平上得到评估：“立法措施本身不能构成宪法性的应允。仅有立法是不够的。国家有义务采取行动以取得预期的效果，并且立法措施将必然要由行政部门实施的、正确的、合理监督的政策和计划来支持。计划也必须要合理地实施。一项本来合理的计划如果得不到合理的实施也同样不能算是履行了国家的义务。”[22]
Yacoob法官还就Grootboom案件补充道：
合理性还必须在作为一个整体的《权利法案》的上下文中来理解。保障拥有足够的房屋居住的权利是因为我们尊重人类并想要确保他们被给予基本的需要。如果一个社会是建立在人类尊严、自由和平等的基础之上，它必须设法确保提供给所有人以生活的最低限度的必需品。为使其合情合理，措施不能不考虑他们所致力于实现的权利将受到的拒绝的程度和范围。以达成权利实现为目标的措施不应忽略那些其需要最迫切、其享有各种权利的能力非常脆弱的人。如果所采取的措施仅在统计概率上促进了权利的实现，可能还不能充分满足合理性的检验。而且，宪法要求每个人都必须被关怀和照顾。如果措施不能回应那些最绝望的人的需要，尽管在统计上很成功，它们还是不会通过检验。[23]
在治疗行动运动和Grootboom案件中被陈述的原则在将来可以应用于经济、社会和文化权利的诉讼方面。
三、网络手段
一般来说，联合努力或网络手段的策略是有益的方法。这种方法的一个额外的益处是，可以为适宜的公益案件提供一个聚集空间。
1．接近司法
律师本身在动员舆论方面并不总是有效率的，而社区领导人在这一点上做得更好。在南非，这方面的一个重要人选是以社区为基础的助理律师，他从社区中挑选出来并对社区负责。基于一项已经提出审议的法律执业法案，或许不久以后，南非可能将这种助理律师作为法律服务的提供者而列为法律职业之一。
尽管助理律师的定义不是很明确，并且律师行业反对助理律师在没有监管的情况下代理客户业务，但是他们还是被称为“赤脚律师”，作为公民在法律和准法律事务上比较正式的顾问来发挥作用。他们被给予法律技术的培训，便于他们为社会成员提供相应的法律帮助。
在这通过教育人们认识其权利而拓宽了接近司法的渠道的同时，法律服务的提供方面出现了质量和平等的问题：富人负担得起最好的律师的费用，而穷人只能求助于助理律师。穷人不明白律师和助理律师之间的区别，一些助理律师对案件结果的承诺夸大其词也是众所周知的事实。
正如法律执业法案草稿中所建议的那样，如果大多数助理律师转移至法律行业，他们与社区之间一个非常重要的联系将会被割裂。那将会是一个巨大的损失，因为他们已是良好案件的来源：Grootboom案件就来自于一个助理律师的办公室。
提供法律援助的非政府组织对公益诉讼策略也是很重要的。在南非，有很多这样的实体提供这种服务。已经提到的有法律资源中心，这是一个非常成功的公益性非政府组织，并且是治疗行动运动案件中的指导律师。其他还包括黑腰带——南非最早的人权非政府组织——以及人权律师协会。如果我们采纳德尔班讨论会中所使用的公益法定义，那么人权律师协会符合公益法实务的很多标准。该组织就人权问题提供法律咨询、诉讼、教育和辩护。
人权律师协会也参与了先前里程碑式的公益案件，包括Makwanyane案件，[24]该案件废除了死刑，该协会在该案件中扮演“法庭之友”的角色。就在最近，在新移民法案关于对非本国公民的违宪逮捕和羁押的问题上，它成功地确立了其核心方面。[25]在其农场工人安全计划中，它确立了一个先例，即基于其妻子享受家庭生活的权利，丈夫有权留在农场。[26]
2．诊所式法律教育
法律咨询和法律援助是公益法的一个重要组成部分。但是这种服务十分昂贵。对于不处理法律问题的非政府组织来说，在其网络中拥有充分的法律咨询渠道就很重要。在世界上很多地方的大学的法律诊所中，作为培训的一部分，许多法律学生在指导下提供这种服务。除了美国外，通过《学生实习规则》允许学生从事这种行为的国家则不多见。[27]在南非，各种法律诊所已建立了自己的协会以便更多地争取为穷人工作的机会，并与非政府组织在资金方面竞争以改善其服务。
3．法律援助
尽管大多数国家都有某种形式的法律援助，但是在满足特定水平的资源需求方面还有很多困难，从而使得法律工作的开展受到限制。南非法律援助委员会经历了由judicare[28]制度向带薪的法官中心模型转变，后者正在所有主要的城市和一些乡村地区筹建。judicare模型变得难以运转，因为律师们的要求不能及时得到处理。[29]核实要求的体系既麻烦又耗时。然后法律援助委员会决定削减费用，这使很多律师感觉到受了欺骗。因为他们把该体系看作是补充其收入的一种方式，而不是为我们社会中的那部分穷人、被边缘化的人和脆弱的人提供的一种服务。Jeremy Sarkin[30]陈述道，1997至1998这个财政年度期间，共有196,749人以210百万兰特（南非货币单位——译者注）的费用接受了法律援助。在这些人当中，共有193,177人由私人律师作代理。
目前法官中心由带薪的律师和辅助人员组成，他们只以一个固定且可预见的费用代理特定类型的一些案件。因为法律援助委员会进行收入审核的标准太低，所以很多人都不具备获得国家援助的资格。他们构成任何一个需要援助的群体的主要部分，并被称作是“缺口群体”。
4．为了公共利益
致力于克服高质量咨询极端短缺问题的一个途径是在很多案件中介绍或反复介绍为他人利益而工作的观点，使它在案件中成为每个律师社会责任的一个必要的组成部分。[31]南非副首席大法官恰当地总结了这种需要：“我们的社会需要对我们设计用来输送正义的法院和其他机构有信心。这种信心是通过法院提高对穷人中最穷的人和弱者中最弱的人的援助能力而得到提高的。如果法院和那些需要法律服务的人之间的相互作用、相互支持是不充足的、无用的，那么司法部门和法院这样做的能力将会受到严重削弱。”[32]
为某人利益而工作经常是被理解为一种慈善行为，这种行为的实践在很多法律制度中都可以找到，但是很少是制度化的。把承担这种工作确立为律师义务的一部分是可能的。如果律师为穷人、被边缘化的人和脆弱的人工作没有达到必需的工作小时数，那么一个法律社团（或任何法律管理团体）可以在任何既定年份拒绝发放其营业执照。另一个规定可以是要求为政府或地方的工作担任顾问的律师必须出示其为某人利益而工作的记录。
法律职业人员为某人利益而工作，“不能看成是一种慈善行为，也不是一种推销工具，而是在构建我们理想中的那种所有人都能享有其权利的社会的进程中的审慎的一步”。[33]必须找到相应的方式，以便对那些超额完成任务的律师的贡献给予承认和答谢，并通过报纸对其名字予以表彰和宣传。
对这项工作来说，最主要的是分别建立法律服务的需要和供方的资料库，在二者之间进行有组织的合作。与此相联系的可能是非法律的非政府组织、法律援助体制、助理律师和法律非政府组织，他们正在为公共利益案件寻找合适的验证案件。体制的建立必须不是为了免除国家提供法律代理的责任，而是为现存体制补充法律援助资源。在阿根廷、南非和智利，为他人利益而工作的会议已深入讨论了很多这样的观点。在巴西和澳大利亚，目前各有一次这样的会议正在筹划之中。
四、一些结论性陈述
在南非，市民社会组织与有组织的法律职业相结合的作用，就是提供了一项关于它们对人权的贡献已如何改进和加强了特定群体中人们的权利的有益的例证。在国内司法权方面，社会-经济权利在法律上的胜利的影响在整个与其他穷人、脆弱的人和被边缘化的人休戚相关的世界中回荡。一位时事评论家讲了随后这段话：“然而，最令人兴奋的发展之一，是在国内水平上经济和社会权利的可诉性。加拿大和欧洲存在很多文化权利实施的例子，但经济和社会权利长期以来已被看作是政策方面的事宜，从而公开地被给予较低的优先权。这些事务为从政策领域到权利领域的提升开辟了一个新的维度，这个维度能够给所有人权不可分割的观念注入实在的含义。”[34]
很多其他司法权限上的挑战或许是更根本的：通过宪法保护来创建社会-经济权利的可实施的某种方法。但是宪法只是个框架，在此框架内各种权利必须做出描述：相互依赖且不可分割的公民权和政治权利与经济、社会和文化权利。让我们清醒地认识到，如果没有框架，就不会有描述。国家已在《经济、社会和文化权利国际公约》下来承担义务，“在其权力范围内运用所有手段来使公约中确认的权利得以实现。在这个方面，国际人权法的基本要求必须牢记于心。因此，公约准则须在国内法律规则中以适当的方式予以确认，矫正或者救济的方式必须对任何受侵害的个人或团体来说都是有效的，而且确保政府负责任的适当方法也必须到位。”[35]
对许多权限的划分进行较严密的审核或许会发现，在行政法或单行法规中存在对一些这样的权利的保护。[36]经济、社会和文化权利委员会证实了这一点，它陈述道：“一项要求有效救济的权利不必解释成始终需要司法救济。在很多案件中，行政救济是充分的，并且，那些生活在州的管辖范围内的人们，基于诚信原则，有一种合理预期，即所有的行政当局在制定决策时会考虑到公约的要求。”
明确权利的内容需要一种如同刚刚讨论过的那种策略。在这个方面，接近司法以及南非近来的经验所例证的一系列市民社会角色之间的合作等问题，是很关键的。一些人或许希望将关于艾滋病的治疗行动运动的方式归属于社会运动的范畴。Neil Stammers 说道：“社会运动已被典型地定义为，由那些至少在一定程度上认为他们彼此分享了某种共同的利益、彼此相互认同的个人所组成的集体行动。社会运动主要关注于捍卫或改变社会，或者至少是社会的某些方面，并且依赖于群众动员或群众动员的威胁作为其主要的政治支持力量。”[37]
他继续陈述道，社会运动在人权的改造方面[38]具有一种潜在的作用。最后他引用Richard Devlin的话说：“如果人权被理解为对权力的一种挑战，对统治的一种抵抗方式，那么我们就必须在权力的各种政治示威中与其进行对抗。”[39]
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* Vinodh Jaichand 南非高等法院辩护律师，爱尔兰国立大学爱尔兰人权中心副主任。本文得到了Jaichand教授的授权，在此对Jaichand教授表示衷心的感谢。
* 冉井富为中国社会科学院法学所助理研究员。
[1] 比如说，在美国、加拿大和印度，公益诉讼就已经有了较好的发展。其中，关于印度的情况，参看：Circle of Right，at