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简评 《明清律典与条例》

作者:高旭晨
在当今的学术界,有许许多多这样的出版物,其题目至为宏阔,而内容至为空疏。如果我们一时为其彰大其辞的书名所迷惑,则会换取许多失望。而苏亦工先生的《明清律典与条例》一书,为我们展示的学术内容,远丰富于其书名所显示的范围,其以小见大的论述风格,深入细致的考证内容,使我们相信这是一部实实在在的论学之作。
    在本书中,作者提出了自己对中国法律制度总的基本观点。其结论固然有可以商榷之处,但其提出的问题值得认真思考。其中,我认为,以下两个问题具有极为重要的学术意义。
    其一:如何正确认识中国的传统法律制度?这个问题也可以表述为:中国传统法律制度的价值何在?笔者认为,如果用更为极端的角度来思考这个问题,甚至可以如此发问:中西法律制度究竟孰优孰劣?提出这样的问题,实际上是要冒一定风险的。因为许多人会认为两者之间缺乏可比性。甚至有人会对中国古代究竟存在不存在法律也会提出质疑。
    中西法律制度有着根本性的不同。这种不同的前提有两个:第一,这种不同存在于传统的中国法与近代西方法之间。具体到西方的古代法是否与中国传统法律也具有相同或相似的区别,姑且不论。第二,这种不同主要体现在法律的形式上(包括程序上)。因为如果从本质上否定中国法的存在,势必要具有绝对形而上的抽象才能完成。设若在这种抽象上强为比较,无疑为驭其南辕,导乎北辄。
    在此前提下,伏尔泰对国家成长的认识能够提供一种现成的答案。他认为:"一个国家要强大,必须使人民享有建立在法律基础之上的自由;或者使最高权力巩固强化,无人非议。"如果假设他对后一种方式并没有否定意义。我们可以认为,这恰为中西法律发展的两种途径。在近代西方,法律被认定为保护自由的工具;而在中国,"无人非议"的权力导致了法律的功能单一化。
    在前述的前提中,我们把中国传统法律置于与西方近代法律的比较平面中。这是由于它们的确同时并存,并发生冲突,最终导致了前者的消亡。其原因在于中国传统法律与西方法律比较而言,的确在一些基本的方面,有其根本性的缺欠。中国强大的王权,不但使法律在形式上变得模糊,其他一些可以生成独立权力的东西,也受到极大的限制。比如宗教。所以,中国的传统,只有放在绝对王权的背景下,才能显示其合理性。
    其二:作者提出了中国传统法律制度究竟是否是儒家化的法律?究竟在何种程度上完成了儒家化?
    作者称:儒家,特别是以孔孟为代表的先秦儒家的确反对"法律",但他们所反对的法律是具体意义上的、法家化的法律,也就是刑罚。
    这个判断似乎有些武断,因为从典籍上看孔孟并没有对法家的直接评论。至于诛杀少正卯是不是针对法家,并不能确言。孔子对成文法的确提出过反对的意见,其理由是"民在鼎矣"。
    作者断称:法家所主张的秩序,无道德、正义、是非可言,其存在的合理性仅在于它的暴力色彩。但作者并没有否认法家的实证特征。
    针对既有的"中国法律儒家化"的学术论点,作者提出了有条件的反对。他认为:儒家学说对历代法律的影响只存在于家族主义和等级制度等有限的领域,儒家思想的精髓--"仁",从来没有被"儒家化"了的律典所接受过;法家思想的真谛"严刑酷罚"、"重刑轻罪"也从来没有被"儒家化"了的律典所抛弃过。
    我们可以对这种结论提出以下问题:是不是律典本身必须要接受一个昭示"仁"的形式?严刑酷罚是法家的真谛吗?抑或为一种时代的烙印?
    作者用相当激烈的言辞对"儒家化"的虚伪性加以抨击。其称:"所谓中国法律的儒家化不过是一种假象,不过是用儒家思想的一些微不足道的皮毛粉饰和掩盖赤裸裸的重刑主义的虚伪策略罢了"。"如果说中国法律确实儒家化了,不如说是儒家世俗化了更为贴切。"
    苏亦工先生认定"儒家"实质为"仁学"。认为其核心为"仁"。并在第十三章"律典价值基础的动摇与'仁'的再发现"中对其观点进行了进一步的发挥。他认为,中国古代律典"从唐律到清律,虽然引入了礼,但抛弃了仁。"并认为"儒家学说对历代法律的影响只存在于家族主义和等级制度等有限的领域,儒家思想的精髓-'仁',从来没有被'儒家化'了的律典所接受过;法家思想的真谛'严刑酷罚'、'重刑轻罪'也从来没有被'儒家化'了的律典所抛弃过。"他认为,中国法的演进历程,是远离"仁"的历程。这似乎是说,除"仁"以外,儒家与法家的区别,其实很小。但实际上,儒家政治主张的核心更多是在"礼"的层面上。如果把"仁、义、礼、智、信"做等差排列。则"仁"无疑占据了儒家理想的最高位置。但在孔子时,已对"仁"只存向往而已。"仁政"只存在于"三代"。而在现实中能实现礼治已是一种勉强的努力。孔子甚至认为"礼治"也必须用法制来维护。《通典.刑制上》中记载,孔子曰:大罪有五,而杀人为下。逆天地者,罪及五代;诬鬼神者,罪及四代;逆人伦者,罪及三代;乱教化者,罪及二代;手杀人者,罪止其身。
    又曰:析言破律,乱名改作,执左道以乱政者,杀;作淫声、造异服、设怪伎奇器,以荡上心者,杀;行伪而固、言伪而辨、学非而博、顺非而泽,以惑众者,杀;假于鬼神,时日卜筮以疑人者,杀。此四诛者,不待时,不以听。
    所以,在中国古代,儒家"仁"的精神的确是用律的形式加以维护和贯彻的。中国的士大夫也一直在自觉对律典中的酷虐成分加以抵制。
    《大清律辑注.蒋陈锡叙》:(大清律)其文似密,其意实甚宽,盖非所以死民而所以生民也。……故读律而止悉其文,不求其意,鲜有不为酷吏者。……张释之得此以佐汉文之仁政,徐有功得此以弛武氏之淫刑。
    可以说,如果说法律应该是西方式的,那么,儒家化实际上延缓了中国法律的实证化的道路。如果说法律在不同的地方可以有不同的形式,儒家化本身就没有什么真假之分了。而所谓"虚伪性"和"世俗化"实际上是一种必然。
    在绪篇的第二、三章中,作者对明清法律的渊源体系进行了论述和研究。其对若干具体问题的必要考证使该部分的重要性大大加强。如其对民事法源与习惯法的探讨十分精当。其认为:"所谓'诸法合体,民刑不分',乃是因中西道德和法律概念混淆所得出的结论。"
    在《明清律典与条例》的主体部分,苏亦工先生对明清律典与条例的种种情况作了全面的、清晰的考证和论述。限于篇幅,此处不作过多的评介,笔者将另外撰文介绍。
    通过阅读《明清律典与条例》一书,我们可以对中国古代的法律制度有更深一步的认识。我们看到,中国传统的典章制度确实有其内在的合理性。它是人类存在的一种形式,在这种形式下,无数人经过了从存在到虚无的轮回;无数人接受了文明的洗礼;创造了丰富的文明和文化的形式。如果不是世界的发展使我们无暇驻足。我们难免对它有一丝的眷恋、一丝的惋惜。所谓:无数楼台无数草,清谈霸业两茫茫。
    近人郑孝胥论黄山谷诗时称:"黄涪翁诗,功深才富,依是绝精之作,特门面小耳。此譬如富翁十万家私,只做三五万生意,自然气力有余……。"《明清律典与条例》一书的丰富内容,在论述上却仍然显得气力有余,颇合古人论学之诣。笔者认为,这部严肃的学术著作是值得大力推荐的。