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关于中国政治法律制度变革答《朝日新闻》记者问

刘海波
尊敬的伍十川伦义先生,非常荣幸也非常高兴接受您的采访。我知道《朝日新闻》,这是一份影响巨大、广受尊敬的报纸。今天采访的主题很重大,我对我浅陋的见解感到惶恐。中日两国是一衣带水的邻邦,在和西方世界接触之前,两国就有长期密切交流的历史,我们有很多共享的文化传统。这有利于今天的采访,我想我们能够更好地相互理解。
    我想一般性地谈一下我如何理解采访的问题和如何回答这些问题。采访的问题中有中国司法制度发展的方向、人大制度发展的方向、村民委员会发展的方向。回答这些问题,我采取的是内在视角,是作为一名中国政法制度内部的阐释者和建议者角色来回答的;这不同于外在的旁观者立场,比如像一个美国中国学家那样看待中国问题。换言之,我是站在中国政法制度本身的立场,阐释其真实的意义是什么,未来合理的发展方向是什么;我不是从社会、历史、文化的角度来解释中国政法制度出现的原因,也没有进行单纯超然事外的预测。另外,我不会站在道德至高点上对中国现实进行批判,好象中国政治变革已经有了完美的方案,仅仅是执政者的邪恶而没有去实现。我乐于谈论具体的制度和具体的权利,而不是那些大词,那些大词充其量不过表达了我们想变得更好的愿望本身而已,并不是可行的操作本身。不是从抽象的原则进行推理,而是在具体中进行审慎的判断、权衡,才是政治法律制度建设的正途。我不想讳言,对于中国的政治和法制变革,我一向反对依民主的抽象推理建立政制,凭人权的抽象推论建立法治。
    
    1、社会多元化给司法制度带来什么影响?司法制度发展的方向。
    
    答:我不愿意从社会学的立场看待司法体制,解释司法体制变化的原因,我从司法本身来看问题,司法面临什么样的挑战及如何突破困局?站在司法制度角度来看问题,社会从来都是多元化的,因为社会中总是存在争议,或多或少但不会没有争议,要解决这些争议,出现了司法体系。任何时候总有疑难案件出现,司法体系总是面临着挑战,尽管可能程度不同。当今中国社会处在剧烈变革的时期,同时由于中国自身的特点,出现了各种各样复杂的问题。工商业在发展,人们之间的分工更细了,人们之间行为的相互干涉性增强了,社会生活变得复杂了,大规模的社会合作需要精巧的协调机制。结果,中国司法体系面临着一系列困局情境,这些困局,真正具有空前的复杂性。上世纪初,卡多佐担任纽约上诉法院法官,他以善于处理疑难案件著称,他发展了侵权法,可是最智慧的卡多佐法官面临的那些难题,比起今天中国法官遇到的,也只是小巫见大巫。例如,城市的诉讼爆炸,北京海淀区法院一年也会有5万个案件涌来;农村土地问题,既要保障农民稳固的土地承包权又能促进农业集约化经营;在环境保护方面,中国现在90%的河流不符合健康饮用水标准,环境破坏严重程度之深骇人听闻,但同时必须考虑经济发展;水资源紧缺,水的利用中存在严重的群体间利益冲突;中国现在已经有大量的立法,但同时严格实施某些形式公平的规则会带来出乎意料的不良后果,这种情况损害了法律的尊严,事实上的选择性执法又使得人们深感不公平;依靠立法上的集中统一,是否就能真保证法律秩序的统一和法律的确定性?中国的这些难题,不是知道了《世界人权宣言》就能解决的,普通法系和民法法系在人权概念大兴其道之前很久就成熟了。所以要从司法的本来性质,司法制度安排的一般原理考虑建设司法制度,应对所面临的难题。
    我以为,中国司法制度发展的方向在于形成一个有限的、独立于政治统治权、具有内生机制的法律领域。法律在目前条件下需要的是在财产法特别是土地法、侵权法领域发展精深的法律概念,法院能够在一个有限但很确实的领域协调各方的利益关系,并能够为地方政府和基层行政部门对普通人民的侵害提供救济。司法改革的具体途径是判例制度的建立、司法专业化与司法的中央化,这三个方面是紧密联系在一起的。司法制度建设最关键的主题词是:中华判例法系(或新中华法系)何以可能?
    基础问题是政治领域和法律领域的区分,或者说是统治权和审判权的分离和平衡,司法指的是审判权。十三到十七世纪的英格兰宪政的特点是政治领域和法律领域的分离,在法律的领域建立了普通法司法制度,法律以内生的方式从社会生活中产生,而不是靠外来移植,也不是僵硬不变地遵守先人的教条。这样,在一个有限的领域但却和人民的生活有最重要关系的领域,确实能够对人民的冤屈提供切实的救济并协调社会变化带来的各种冲突,但没有威胁到政治统治权。这样一个理解有什么意义呢,它对中国的法制建设有什么意义呢?至少可以使法制建设的主题词有一个转变。现在法制建设往往是说人权、违宪审查,但是为什么不是另外一种主题词呢:比如说判例制度、司法专业化。这两个说法之间的区别还是很微妙的。
    对法律人来说,他们之所以从事法律,我想是有这么一个前提:有那么一个领域叫做法律领域,它不是政治领域或其他领域。这个法律领域的知识是具有客观性的知识,而不是个人意志在其中主宰,或者纯粹就是利益的搏斗,不是的,这里具有客观的知识。尽管这种知识的性质,其确定性不如化学、医学,但是我们认为可以类比的。有这么一个独立的领域,不同于政治的领域,其中有一些客观的知识,对这些知识的领悟者、学习者、实践者,就是法律人。当有这样一个法律领域,即使法官处于卑微的独立性地位,我觉得它能解决一些很大的问题,就是说通过裁决救济人民绝大多数情况下遇到的冤枉,不是百分之百的,至少百分之八十以上的冤枉。如果法律领域是一个有客观的知识、一个独立的领域的话,这意味着法律最大的美德--安定性,而且能够使我们社会的纠纷处于萌芽的状态就在诉前解决。法律是人在不确定的世界里,有一个人为确定的世界,当人走到这里的时候,是要寻求确定性,而不是不确定。法律本身是一种四两拨千斤的作用,使人们互相之间,对于人们的行为有一种稳定的预期。也就是说,尽管世界上人与人之间,不同群体之间的争议一定是存在的,而且有无穷的争议,但是最后并不是所有的争议都变成诉讼,因为法律体系本身就具有四两拨千斤的作用来达到预期的稳定性或一致性。
    我国的现状是司法权几乎彻底的地方化,我国司法区域与行政区域完全重合,每一级法院都是同级政府的一个组成部分,中央在地方没有独立的司法分支。相反,联邦制的美国倒只有联邦和州两个法院系统。甚至联邦制并不必然伴随一个二元的司法体系,并不必然存在一个州法院系统,在加拿大所有法官皆是联邦法官。对一般人来说,在美国法律还没有开始的地方,在中国法律就已经结束。我国的二审终审制使对普通公民关系重大的案件封闭于一个地级市的法院。
    一个判例累积形成的规则体系,在表面上不象法条主义体系那样有着形式上的美感,但无论在形成人们行为预期的确定性,还是在适应快速变化社会的灵活性上,都更有优势。判例法的法治方式与中国传统有着天然的亲和性,经验性的例子如香港。如果考虑到香港在中国文化中的边缘性、其政制结构的殖民地色彩、法官的英国背景、法庭语言为英语等,传统中华法系在香港保存和发挥作用更说明了这一点。中国的传统的礼治秩序的某些成分可以在这种法治形式当中又复活过来,是当事人、法官、律师、社会各方互动当中自然做到的。这种法治形式避免了根据现代流行人权话语抽象推理所形成规则在中国的水土不服,而逐渐生成和我们血脉相通的"中国人的权利"。
    中华判例法系何以可能?可以设想:中国法院体系的增量改革,增设中央系统法院和专业法院(知识产权法院、水权法院、行政法院等);起点二元、终点一元的法院体系:在起点上,中央系统法院与地方法院、一般法院与专业法院、判例法法院与大陆法法院并存,在终点上只有一个一般的、判例法的最高法院;在新设法院进行判例法试验,如何使最高法院有能力、有权力制作判例,成为判例法法院;最高法院,在判例法体系中起枢纽性的地位,它是通过判例,判例起一种四两拨千斤的作用,使人们达到预期的稳定,在判例法体系中只能有一个最高法院。还有学院判例法试验,作为研究者的法律学者自身做示范,对当代中国实际发生的诉讼或实际上出现了具体争议的事件进行虚拟的司法判决,这种研究的原型是古罗马法学家就指导法院活动的法律提供的法律解答或专家意见。在这一过程中,中国和其他国家的司法实践不是作为法律史,而是以参考性先例的方式自然为被学习和使用。学院判例法试验不同于前东吴法学院的英美法教育和研究。随着中华判例法系的生成,中国甚至可以将移植来的法律还给西方。
    这是一个低调的--我想是比较低调的--法治建设设想,但这是理解了法治的原理,或者说是理解了司法的性质,而提出的一个设想。
    
    2、人大的作用是否越来越重要?人大制度发展的方向。
    答:首先我想澄清,人大在这里的含义是总称意义上的人民代表大会制度,还是指和人民代表大会制度相关联的某个具体的机构或某个具体的程序?众所周知,人民代表大会制度是中国的一项根本的政治制度,过去和现在是根本的政治制度,将来也是根本的政治制度,这一点载入了宪法,深入人心,中国政治的诸多表现形式和公认的政治伦理,无不表明了人民代表大会制度是中国根本政治制度这一原理。从这个意义上讲,人民代表大会制度既为根本之制度,无从谈起是否会变得重要这一问题。这样谈论,或许有亵渎之嫌疑。同样,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关,在中国政治中,尊荣也归全国人民代表大会,任何人、任何机构在它面前都是低的,这为了什么呢?这是一种象征,表达人民是主、政府为仆,和人民拥有最后政治主权的天经地义的政治伦理。此种政治伦理不容质疑,因此全国人民代表大会的作用是否会变得重要这一问题也无从谈论。
    我们可以谈论某个具体的机构或某个具体的程序在某个具体的方面的作用,例如:全国人大常委会法制工作委员会--原来在法学所工作的信春鹰老师现在是法工委的副主任--在立法事项方面的作用就较前为重要,因为成文立法在治理国家中重要,现代社会立法工作浩繁、技术复杂,需要这样一个机构做好立法前的调研、协调等准备工作。
    实际中如何发展某项具体的制度,不是一个抽象理论推理的问题,而是根据经验进行审慎权衡的问题。抽象概念演绎方式获得的结论,在实际中将引发制度冲突和不良后果,背离了政治法律科学的传统,并不足取。制度的建立是为了构成一个良好的政体,实现正义,而不是为了和某个抽象理论相符合。我们国家以前的状况以及它的制度、执政党机构的存在和运作、政府的权力和运作,都值得进行仔细的关注,也可以从他国和本国历史和经验中得到许多推断,以帮助我们得出正确的结论。需要在对历史的经验和去伪存真鉴别后的理论的综合提炼中寻找办法,需要仔细了解制度实施的后果进行判断。
    关于人大制度发展的方向,我想有两个方面值得注意,一是人大常委会对一府两院监督作用的发挥;二是中国共产党依法执政的公法涵义的明确。
    十届全国人大常委会第二十三次会议今年8月27日表决通过了各级人大常委会监督法。监督法强化了人大常委会对"一府两院"的监督,人大常委会对政府、法院、检察院进行监督,包括工作监督和法律监督。
    监督法明确规定,人大常委会工作监督的主要形式是每年有计划地选择若干重大问题,听取和审议"一府两院"的专项工作报告。监督法明确规定,"一府两院"要将对人大常委会审议意见的研究处理情况,向人大常委会提出书面报告。人大常委会认为必要的时候,可以作出决议。监督法明确规定,人大常委会工作监督的情况,包括"一府两院"执行人大常委会决议的情况,都要向人大代表通报,并且向社会公布,要把人大的监督置于人大代表和全社会的监督之下。
    在法律监督方面,中国《立法法》对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销已经作了详细规定。监督法在此基础上重点规范了两个新的内容:一是在现实生活中,一些地方作出的决议、决定或者发布的命令,有些是超越职权、明显违法的,如擅自设立审批、收费、罚款、强制措施等,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务。为了解决这类问题,监督法规定县级以上地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会作出的这一类不适当的决议、决定和本级政府发布的不适当的决定、命令,撤销程序由省级人大常委会参照立法法的有关规定,作出具体规定。二是监督法规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释(通常称为司法解释),应当报全国人大常委会备案审查。在司法实践中,"两高"的司法解释对审判、检察工作具体应用法律发挥了十分重要的作用,但是确也存在有些司法解释与法律相抵触的情况。监督法参考立法法有关规范性文件备案审查程序的规定,对"两高"司法解释的备案程序作了具体规定。人大常委会的法律监督,被一些学者称为中国的违宪审查制度。
    中国宪法有三个基本原则,就是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国,在现实中、在具体的制度安排中,如何阐释这些原则使之有机统一,一个重要的方面就是中国共产党依法执政的公法涵义的明确。
    我提倡一种古典的和英国式的宪法观念。宪法或政体(constitution or regime)强调的是一个政治社会的实在构成和实在的游戏规则,而不仅是一纸被正式称为宪法的书面文件。成文宪法仅仅是宪法的一个部分。宪政原则可能体现于各个政治社会的实在政制、习惯、司法判例等等当中,但却不能化约为抽象的、先验的教条。我们不怀疑宪政的一般原则确实存在,但脱离实践抽象地谈论原则却没有意义。如何看待成文宪法?一部成文宪法对一个合法的、稳定的政权来说并不是绝对必需的。英国和以色列都感到没有必要把所有的基本教义和法律都写入一个文件里。英国宪法包括许多文件,像大宪章、权利请愿书和权利法案,还有作为普通法固定先例的司法判决、议会的重要议案以及几个世纪以来的习惯和传统。以色列宪法也是诸多文件和先例的集大成者,有些还可以追溯到圣经时代。在拥有成文宪法的国家,那里也有无数的传统、习惯和先例构成宪政秩序的一个部分,司法先例和政府传统也构成社会的基本法律。这样,各国的宪法性法律就包括了多种文件和传统,不管它们是成文的还是不成文的。将成文宪法适用于具体情况时或者说从事宪法阐释(interpretation)时,从宪法的文本进行逻辑演绎,获得结论,也仅仅是一种方法。宪法阐释和宪法创制之间并没有截然的界限,首要的都是审慎判断的问题,而非概念的逻辑演绎。演绎推理而非论证式地获得结论,那么宪法创制、宪法解释、宪法法律适用都将挫败。这么做,导致政治实践的彻底理论化,带来理论上的不必要的争吵,美国的人民主权与司法审查,英国议会主权和法律主治,中国党的领导、人民当家作主和依法治国,成为无法化解的冲突。如果认为这些短语,不过是宪法不同领域规范的分类标签,那么就不存在冲突问题。如果我们关心的是在实践上的和谐,那么,是否在实际上冲突,就不是能否最大限度地合乎抽象原则,而是能否审慎地选择个别规则,才能使整个规则体系获得内在一致性的问题。以下对于中国宪法的阐释,是上述这样一种宪法观念的体现。
    中国执政党体制,我一向认为,这不是靠政党法、社团法规范的问题,中国共产党章程的某些部分具有宪法性文件的性质。中国共产党的领导机构是当代中国政体一个至关重要的组成部分,是政体组成部分的最重要制度和机构,并不自外于中国政体之外。中国共产党不是严格意义上的政党,它属于中国最严格的公共领域,而不是 "党"这一词原来意义上的部分或派别。政党的定义"政党是组织松散的、以特定的标签(政党名称)寻求选举政府官员为目标的组织",完全不适用于中国共产党。此处不过是叙述一个制度事实。在我们的现实政制中,中国共产党的领导机构无疑拥有巨大的政治权力,如立法权的相当大部分,行政权的一部分,乃至政治审判意义上的司法权,并且由中共中央委员会决定全国武装力量的最高领导人。一般论者所说的党政分开,是照搬西方条件下,政党不是政体的一个正式组成部分,只能作为社会的部分利益代表者参加部分政制机构如议会、总统的方式执政。这样的情况下,政党的政治合法性和公共性不能和政体的组成机构相比,因为无人认为如议会也可以只代表部分人的利益。在中国,社会特殊利益的代表者通过参加中国共产党使得其利益获得政治上的表达。认为中国共产党需要依据西方国家政党通常方式执政的设想,是对政治生活表面观察而得出的轻率结论,并没有深入理解其制度构成的一般原理,也没有照顾到历史形成的特殊状况。从党政分开的角度而论,我的看法是:拥有宪法权力的党的机构和同样拥有法定权力的其他机构如狭义政府、人大常委会、政协、司法部门一定程度上的相互分离,以及诸机构间的相互依赖、相互制约。
    以一个历史悠久的并且其成员不封闭于血缘、地域和阶层,而是广泛吸纳公民中先进人士的政治团体,获得在宪法上的优势地位,并不比规定世袭的君主和贵族的宪法地位更加让人不可思议。拥有元老院的古罗马共和国和立宪君主、贵族院的英国在政治上的成功是众所公认的。中国政体的缺陷不是党的政治领导权或统治权,缺陷在于:同时损害地方自治和造成地方割据的行政中央集权制,破坏决策审议性的行政长官会议平衡体制。
    既然中国共产党领导机构为当代中国政体的一个正式的重要组成部分,中国共产党依法执政就需要在公法中明晰化。中国共产党依法执政是中外法制史上一个前无古人的重大法治创新,有一系列的具体制度安排问题,例如,有学者认为需要从理论和实践的视角来厘清执政主体、执政行为和执政责任这三大核心要素。执政主体问题,有的学者认为依法执政的主体只能是作为整体的中国共产党以及党的中央委员会和地方各级委员会。党的全国代表大会和由其产生的中央委员会行使党的最高执政权,闭会期间则由中央政治局和它的常务委员会行使;地方各级党委在党中央统一领导下行使所在区域的执政权,以保证党对地方各级国家政权机关的领导,并明确地方各级党委的执政责任。我想,这些问题需要进行仔细的探讨。
    关于中国共产党依法执政的公法涵义,我的建议是使党的领导机构成为独立、强大、名正言顺的政体组成部分,其权力不是借来的,而是自有的,其成员组成不依赖于其他部门。要建立党内民主和决策审议机制。党是作为一个整体,她的领导机构如各级党委会作为一个整体,对重大方针政策进行审议和深思熟虑,并拥有相应的手段保证这些政策的实施。除此之外,党员个人,不能因为党员的身份就拥有超过普通公民的特权和好处。如此,行政部门也可成为具有现代专业性、职业化标准的机构,但在党委、人大常委会、纪检部门的严格监督和法院的司法调控下运转,执行的是体现公共利益的法律而不是为了部门利益而行动。
    
    3、村民委员会的作用?发展的方向。
    答:我对这个问题的研究很少,只能简单说说。
    首先,村民委员会不是一级政权组织,不能和乡镇政府进行类比。根据《村民委员会组织法》和《农村土地承包法》的规定,村委会是村民自我管理、自我教育,自我服务的基层群众自治组织,其主要职能是村民自治、协助行政和经营管理集体资产。依照《民法通则》、《农业法》和《土地管理法》的规定,农村土地的所有权由村农民集体享有,村委会享有经营权、管理权。
    村民委员会不是农村集体经济组织,但二者功能经常合一。《村民委员会组织法》第5条第2款规定:"村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益。"在这里,村委会与农村集体经济组织是相互独立的组织,前者对后者的经济活动有监督和保障职能。该法第5条第3款还规定:"村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。"据此,村委会在集体土地等资产的管理方面,有时可取代农村集体经济组织。另据《土地承包法》第12条规定,在发包土地方面,村委会和农村集体经济组织是一种平行、并列关系,两者均可对外发包集体所有的土地和依法由集体使用国有土地。村民委员会具有政社合一的特点。
    中国上世纪50年代以来,建立起农村集体经济组织,大队和公社,也具有政社合一的特点。
    政社分离是比较公认的农村基层组织发展的方向。但是,村委会是成为政还是社?