是什么让我们失去了进步的勇气?——《争议与思考——物权立法笔记》代后记
——《争议与思考——物权立法笔记》代后记
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本书正式出版的时候，估计我国物权法也会在各种欢呼声中颁布出来了。但是作为最早呼吁制定该法、而且作为该法许多制度初期的创制人之一，对于该法的现状，真是有一种不吐不快的感觉。
我国法律事业近年来有了很大的发展，但是其中有些情况，真是“不看不知道，眼看吓一跳”。比如“司法”这个名词，在我们是一个基本的工作用语，恐怕一般民众也知道这个名词的含义。但是新近发表的我国有一位宪法学权威的著作说，中国宪法不承认“司法”这个名词。原因很简单，“司法”是资产阶级在“三权分立”的理论中应用的，因为中国宪法不承认“三权分立”，所以也不使用“司法”一词（对该法学权威的著述，请参见张吉:《关于“司法”的乱弹》，载《人民法院报》，2006-07-24）。如果这种权威的说法成立，不但我们这些日常多 次使用过这一概念的人难逃“资产阶级”的嫌疑，而且连我们的法院、检察院、公安机关以及司法行政机关都成了“资产阶级”的俘虏。
最容易被打上“资产阶级”印记的，就是我们的民商法学，因为如今的中国是资本主义社会之后的社会形式，而且民法与日常生活密切联系，日常生活与历史的密切联系，民法学中包括着大量从资本主义历史阶段过渡而来或者在那个时期产生的法律概念和知识。试想，连“司法”、“所有权”这样的概念也要批判得一塌糊涂，那么，还有什么不应该受到批判呢?如果按照“阶级斗争为纲”的逻辑，民法学怎能不是最可怕的学科?比如所有权这个存在数千年而且使用最为普通的法律概念，按照阶级斗争的思维规则，恐怕也有严重的问题!事情确实是这样。本人曾经读到一位法学家在上个世纪50年代发表在《政法研究》上的一篇对于“所有权的法律观念”予以批评的论文。这篇论文称，现代法律中的所有权观念，比如平等保护等，本身就是资产阶级的一个阴谋，因为资产阶级有财产，他们才需要所有权;而无产阶级没有财产，所以法律中的所有权和他们没有关系。所以近现代民法学中的所有权，本身是以蒙蔽无产阶级为目的的。
但是这位先生的批评属于典型的“胡批”，因为根据他的法学经历他应该知道，无产阶级不是乞丐，全世界的无产阶级，不论是西方的还是东方的，他们同 样拥有基本的生活资料和一些生产资料，这些所有权也是值得保护的，而且是最值得保护的。研究法律发展历史的人都知道，近现代法律所有权观念中的平等保护，初衷却不是为了保护有钱人，而是为了保护无产阶级在内的穷人。因为穷人最容易遭受侵犯;而且穷人一旦受到侵犯，其后果就比有钱人惨重!比如同样损失一万元，对于有钱人可能毫发无损，但是对于穷人就是很大的损失，甚至是倾家荡产。因此，所有权的平等保护，对于无产阶级和穷人首先是最为重要的。
如果稍稍尊重一下民法的历史，就绝对不会犯下如此简单的错误。但是，那些不尊重历史、尤其是不尊重以民法科学为核心的当代法律科学体系的人，就坚决地反对当前的中国民法立法借鉴或者利用历史上的法律概念或者西方国家的法律概念。这些批判的惯用手段是不讲历史联系，不讲客观分析和全面介绍，不承认人类拥有共同文化和共同精神财富。一个制度，不论其内容，只要是资产阶级创造的或者是从资产阶级历史阶段度过的，那就是批判的对象。但是这些人忘记了一个基本的事实，就是他们所依据的“正宗社会主义”，并非是社会主义的创始人卡尔•马克思等人最初的概念，而仅仅只是前苏联法学中的“社会主义法学”而已;无论如何它也同样是西方的舶来品，而且是在政治高压下依据自圆其说的方法形成的学说。
在中国，主流法学长期以来基本上是在完全封闭的情况下依据自我演绎的方式发展起来的，因此，前苏联法学这种片面极端的思潮反而取得了中国法学的“正统”地位。本来，社会主义观念的基础是将国家基本权力交给人民，使得人民的基本权利尤其是民事权利得到完善的保护;而这些人的法律观，其基本的出发点却是无限制地扩大公权，将人民基本权利尤其是民事权利完全压服在公权力之下。
虽然改革开放已经将近三十年了，而且我国的经济体制已经发生了根本的变化，法律必须适应这一变化而发生重大的转变，法律知识系统也应该从根本上发生转变了。但是不然。2005年7月以来，随着物权法草案征求意见稿的颁布出现的“正统社会主义法学家”群体，以及他们对我们编制的物权法方案的批判证明，我国法学界有相当的力量并没有摆脱改革开放以前的思维模式和知识系统。这些人仍然采取了阶级划线的批判方法，他们没有提出任何专业性的问题，而只是一味地批判物权法草案的政治倾向。他们说，物权法草案对西方国家法律制度的借鉴，是“像奴隶一样照搬西方的法律”;他们批判我们提出的对各种所有权 “一体承认、平等保护”的立法观念，认为这只是在保护富人，而不保护穷人。其实，正如本人在本书中多次提到的那样，“一体承认、平等保护”的理念，就是针对社会弱势群体的财产利益保护而提出的。
但是问题在于，改革开放之前形成的这种法学到现在还没有被清理过，因此物权法的制定受到了这种极端思潮严重的干扰，甚至受到了它的左右。将来颁布的物权法方案，虽然其中有不少反映改革开放成果和物权法基本原理的制度，但是也有不少制度出现倒退的情形。
我们应该深思的是，为什么在我国这些极端而且片面，有时候甚至十分可笑的“学术”，反而能够在我国社会一再掀起那么大的波澜。在改革开放已经进行将近三十年之后，在中央已经提出“以人为本、以民为本”的科学发展观（参见胡锦涛2006年《在美国耶鲁大学的讲演》）之后，我们本来更应该非常容易地看 清这种法律观念的危害性。但是事实是我们没有!
是什么使得我们失去了求实与创新的勇气?要知道，我们作出的选择，是对于历史发展的选择。众所周知，中国法律发展远远落后于改革实践的需求，落后于当代世界法律事业的发展，可是为什么我们就不能奋发而起呢?
在物权法颁布而且获得欢呼的时候，我真的想高唱着国际歌中“让思想冲破 牢笼!”这句歌词，向整个法学界作出呼吁:让科学的勇气回到我们身上来，勇敢地推进中国法学的进步吧!
二○○六年八月
北京，天宁寺
我国法律事业近年来有了很大的发展，但是其中有些情况，真是“不看不知道，眼看吓一跳”。比如“司法”这个名词，在我们是一个基本的工作用语，恐怕一般民众也知道这个名词的含义。但是新近发表的我国有一位宪法学权威的著作说，中国宪法不承认“司法”这个名词。原因很简单，“司法”是资产阶级在“三权分立”的理论中应用的，因为中国宪法不承认“三权分立”，所以也不使用“司法”一词（对该法学权威的著述，请参见张吉:《关于“司法”的乱弹》，载《人民法院报》，2006-07-24）。如果这种权威的说法成立，不但我们这些日常多 次使用过这一概念的人难逃“资产阶级”的嫌疑，而且连我们的法院、检察院、公安机关以及司法行政机关都成了“资产阶级”的俘虏。
最容易被打上“资产阶级”印记的，就是我们的民商法学，因为如今的中国是资本主义社会之后的社会形式，而且民法与日常生活密切联系，日常生活与历史的密切联系，民法学中包括着大量从资本主义历史阶段过渡而来或者在那个时期产生的法律概念和知识。试想，连“司法”、“所有权”这样的概念也要批判得一塌糊涂，那么，还有什么不应该受到批判呢?如果按照“阶级斗争为纲”的逻辑，民法学怎能不是最可怕的学科?比如所有权这个存在数千年而且使用最为普通的法律概念，按照阶级斗争的思维规则，恐怕也有严重的问题!事情确实是这样。本人曾经读到一位法学家在上个世纪50年代发表在《政法研究》上的一篇对于“所有权的法律观念”予以批评的论文。这篇论文称，现代法律中的所有权观念，比如平等保护等，本身就是资产阶级的一个阴谋，因为资产阶级有财产，他们才需要所有权;而无产阶级没有财产，所以法律中的所有权和他们没有关系。所以近现代民法学中的所有权，本身是以蒙蔽无产阶级为目的的。
但是这位先生的批评属于典型的“胡批”，因为根据他的法学经历他应该知道，无产阶级不是乞丐，全世界的无产阶级，不论是西方的还是东方的，他们同 样拥有基本的生活资料和一些生产资料，这些所有权也是值得保护的，而且是最值得保护的。研究法律发展历史的人都知道，近现代法律所有权观念中的平等保护，初衷却不是为了保护有钱人，而是为了保护无产阶级在内的穷人。因为穷人最容易遭受侵犯;而且穷人一旦受到侵犯，其后果就比有钱人惨重!比如同样损失一万元，对于有钱人可能毫发无损，但是对于穷人就是很大的损失，甚至是倾家荡产。因此，所有权的平等保护，对于无产阶级和穷人首先是最为重要的。
如果稍稍尊重一下民法的历史，就绝对不会犯下如此简单的错误。但是，那些不尊重历史、尤其是不尊重以民法科学为核心的当代法律科学体系的人，就坚决地反对当前的中国民法立法借鉴或者利用历史上的法律概念或者西方国家的法律概念。这些批判的惯用手段是不讲历史联系，不讲客观分析和全面介绍，不承认人类拥有共同文化和共同精神财富。一个制度，不论其内容，只要是资产阶级创造的或者是从资产阶级历史阶段度过的，那就是批判的对象。但是这些人忘记了一个基本的事实，就是他们所依据的“正宗社会主义”，并非是社会主义的创始人卡尔•马克思等人最初的概念，而仅仅只是前苏联法学中的“社会主义法学”而已;无论如何它也同样是西方的舶来品，而且是在政治高压下依据自圆其说的方法形成的学说。
在中国，主流法学长期以来基本上是在完全封闭的情况下依据自我演绎的方式发展起来的，因此，前苏联法学这种片面极端的思潮反而取得了中国法学的“正统”地位。本来，社会主义观念的基础是将国家基本权力交给人民，使得人民的基本权利尤其是民事权利得到完善的保护;而这些人的法律观，其基本的出发点却是无限制地扩大公权，将人民基本权利尤其是民事权利完全压服在公权力之下。
虽然改革开放已经将近三十年了，而且我国的经济体制已经发生了根本的变化，法律必须适应这一变化而发生重大的转变，法律知识系统也应该从根本上发生转变了。但是不然。2005年7月以来，随着物权法草案征求意见稿的颁布出现的“正统社会主义法学家”群体，以及他们对我们编制的物权法方案的批判证明，我国法学界有相当的力量并没有摆脱改革开放以前的思维模式和知识系统。这些人仍然采取了阶级划线的批判方法，他们没有提出任何专业性的问题，而只是一味地批判物权法草案的政治倾向。他们说，物权法草案对西方国家法律制度的借鉴，是“像奴隶一样照搬西方的法律”;他们批判我们提出的对各种所有权 “一体承认、平等保护”的立法观念，认为这只是在保护富人，而不保护穷人。其实，正如本人在本书中多次提到的那样，“一体承认、平等保护”的理念，就是针对社会弱势群体的财产利益保护而提出的。
但是问题在于，改革开放之前形成的这种法学到现在还没有被清理过，因此物权法的制定受到了这种极端思潮严重的干扰，甚至受到了它的左右。将来颁布的物权法方案，虽然其中有不少反映改革开放成果和物权法基本原理的制度，但是也有不少制度出现倒退的情形。
我们应该深思的是，为什么在我国这些极端而且片面，有时候甚至十分可笑的“学术”，反而能够在我国社会一再掀起那么大的波澜。在改革开放已经进行将近三十年之后，在中央已经提出“以人为本、以民为本”的科学发展观（参见胡锦涛2006年《在美国耶鲁大学的讲演》）之后，我们本来更应该非常容易地看 清这种法律观念的危害性。但是事实是我们没有!
是什么使得我们失去了求实与创新的勇气?要知道，我们作出的选择，是对于历史发展的选择。众所周知，中国法律发展远远落后于改革实践的需求，落后于当代世界法律事业的发展，可是为什么我们就不能奋发而起呢?
在物权法颁布而且获得欢呼的时候，我真的想高唱着国际歌中“让思想冲破 牢笼!”这句歌词，向整个法学界作出呼吁:让科学的勇气回到我们身上来，勇敢地推进中国法学的进步吧!
二○○六年八月
北京，天宁寺