对高法审理未成年人案新解释的学理评析及法律构想
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【内容提要】：本文主要研讨了三方面内容：首先是对最高人民法院2006年1月出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的学理梳理与解说；其次是针对上述解释所引发的各方学理争议的法理评析。包括：对某些未成年人偶与幼女发生性行为做“除罪”处理是否出于“对未成年人性自由选择权的尊重”问题、此项解释是否存在司法权侵分立法权的问题、对未成年人所实施的多种行为做出轻罪或除罪处理是否会弱化对同为未成年人的被害人的保护问题，等等。最后，作者还就进一步完善我国青少年违法犯罪立法问题提出了自己的法律构想。
【关键词】：未成年人、司法解释、除罪，实刑判决
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2006年1月11日，最高人民法院颁发了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共20个条文，于2006年1月23日正式生效实施。与此同时，最高人民法院于1995年颁发的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》同时废止。
一．对高法审理未成年人刑事案件新司法解释的学理解说
（一）除罪规定
除罪规定，特指新解释将某些由成年人实施即可构成犯罪的行为释定为无罪、或可“出罪”处理的情况。因而，从另一视角看，高法的除罪化规定，也可谓“入罪”限制性规定。表现在：
首先，在刑事责任年龄问题上，按照现行刑法规定，行为人凡是实施故意杀人、强奸、抢劫等8种法定重罪的，年满14周岁以上，就“应当负刑事责任”，其他犯罪的刑事责任年龄则在16周岁以上。因而，怎样认定行为人的刑事责任年龄，即怎样认定“年满”14周岁以上或年满16周岁以上，事关重大。
实践中，由于中国民间所采取的公历农历并用的生日计定方式，导致了周岁计算上的误差。虽然《解释》第2条特别规定，“刑法第17条規定的‘周岁’，按照公历的年、月、日計算”。但实践中，仍然时常因为未成年人户籍出生日期实为农历日期，从而时见行为人作案时，实际年龄并未年满法定刑事责任年龄的情况。对此，1995年最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称旧解释）第1条规定的解决办法是“应当退回人民检察补充侦查”；新《解释》第4条第1款却规定“应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄”――可见，新解释实则是本着“疑罪从无”的原则，放宽了入罪的范围。
其次，按照高法《解释》第6条的规定，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。与此相对应，旧解释在同样问题上的规定却是“可以不认为是犯罪”。两相比较可见，“不认为是犯罪”乃刚性除罪规范；“可以不认为是犯罪”却是弹性规范，作案的未成年人因而会面临或被起诉定罪、或未遭致起诉、定罪判刑的两种截然相反的法律后果。
再次，根据《解释》第7条规定，“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”。对此，旧解释的规定是：“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的”，“可以不认为是犯罪”。两相比较可见，新解释将此类行为全部做了“非犯罪化”释定，旧解释却是可“入罪”也可“出罪”的“两可”规范。不同的是，新解释对此“应当”除罪处理的情节，做了比旧解释更为明确的限制性规定，即：其一，所抢物品须是同为未成年人的被害人随身携带的用品或者钱财；其二，所抢数量不大；其三，在后果上，还须“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”。
最后，按照《解释》第9条的规定，“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有该条列举规定的特定情节的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。此外，已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已滿16周岁不滿18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属財物，或者盗窃其他亲属財物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”就此问题，旧解释的类似规定是：“已满14岁不满16岁的人盗窃财物，数额刚达到或者略过‘数额巨大’标准，而其他情节轻微，又系初犯或者偶犯的；盗窃近亲属的财物，其亲属不要求对被告人定罪处罚的”。
两相比较可见，其一，新解释列举规定的上述情形，行为主体都须年满16周岁以上。也就是说， 鉴于按现行刑法的规定，所有不满16周岁的未成年人所实施的“盗窃”行为，都因其未达刑事责任年龄规定，而不构成犯罪，因而“年满14岁不满16岁”的人不可能成为新解释的释定对象。其二，新旧解释都是将年满16周岁以上的人所实施的特定情节下的盗窃行为做了“可”予除罪的处理。其三，新解释就可予除罪的情况做了更加具体化的规定，增加了又聋又哑的人或者盲人、盗窃近亲属以外的其他亲属财物，“其他亲属要求不予追究的”等可予除罪的新情节。
（二）罪名限制规定
我国《刑法》第269条做了转化抢劫规定，即但凡“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。
但根据《解释》第10条第一款的规定，“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。即凡属此一年龄段的未成年人，未致他人重伤、死亡者，不为罪；而致他人重伤、死亡者，也不转化为抢劫罪而是转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。所以，《解释》本条本款，乍看起来，仅是罪名的限制性规定，实际上本条本款暗含着“除罪”规定，即实施此类行为，为达到上述目的而当场使用暴力，未致他人重伤、死亡的，既不转化为抢劫罪，也就不能入罪了。[1]
（三）量刑限制
在量刑问题上，新的《解释》通过多个条文做出了多项从轻或者减轻刑罚的规定，其中除《解释》首先通过其第11条，针对未成年人的从轻或者减轻处罚做了一般规定外，还包括如下较为具体的规定，即：
1．不同情况下的从轻或者减轻处罚规定。《解释》第12条第2款分别就行为人在“年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为和同种犯罪行为”等两种情况，做了应予“从轻或者减轻处罚”的特别释定。
2．无期徒刑限制。《解释》第13规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑”。此条规定意味着，对不满16周岁的少年罪犯，我国刑罚不但不能对其适用死刑、死缓，也一般不适用无期徒刑。这样，一般而言，能对此类少年罪犯适用的最高刑罚就只有“有期徒刑”了；而对已满16周岁、不满18周岁的未成年犯，除非罪行极其严重，否则也不能适用无期徒刑。
3．附加刑限制。《解释》第14条、第15条分别就对未成年犯适用特定附加刑问题做了限制性规定。根据《解释》第14条、15条的规定，除《刑法》明确做出“应当”附加剥夺政治权利或附加财产刑的刚性规定外，对凡是“可以”附加剥夺政治权利或附加财产刑的条款，《解释》都规定一般情况下不适用附加刑。而且，就是对“应当”附加剥夺政治权利者，附加此刑时，《解释》第14条第2款要求司法工作人员必须“从轻判处”；对因其“应当”附加判处财产刑而被判罚金时，《解释》第15条第2款也要求司法工作人员必须“依法从轻或者减轻判处”。
（四）实刑裁判限制
“实刑”是相对于缓刑而言。所谓实刑，即有关行刑机关将立即执行其所判处刑罚而不予任何缓刑考验期。缓刑则是有条件地不予执行刑罚。《解释》第11条第2款、 第16条都就缓刑问题做出了特别规定。其中，第11条仅是一般性、原则性规定，第16条规定则是关于现行《刑法》第72条缓刑适用条件的、针对未成年罪犯的具体化规定。根据该条规定，“对未成年罪犯符合刑法第72条第一款规定的，可以宣告缓刑；对同时具有《解释》本条列举规定的情形之一的，应当宣告缓刑。
（五）有罪免罚规定
根据我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。[2]可见，本条规范仍属两可性的“弹性规范”。考虑到针对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”的刑罚原则，《解释》第17条特别就何种情况下，“应当”对犯罪情节轻微的未成年罪犯适用缓刑，作了列举规定。根据该条规定，有下列情形之一的，人民法院“应当”对其做出有罪免罚判决，即：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
二．高法关于审理未成年人刑事案件最新司法解释的学理争议及其评析
（一）针对新解释的学理争议
国内刑事理论界、实务界等针对此项新型司法解释的主要争议点在于：
其一，对未成年人偶与幼女发生性行为不都算犯罪，会否在无形中恣纵未成年人的性犯罪？会否不利于同是未成年人的被害人（幼女）的身心保护？
对此，正方意见认为，“实践中，有些幼女成熟过早，自愿与他人发生性关系，甚至保持恋爱关系，对符合法定年龄的另一方都会认定为强奸罪，这样不利于保护另一方未成年人的权益。新司法解释出台后，上述情况可以得到更好的解决”；[3] 还有学者认为：“以往对未成年人犯罪过于严厉的惩罚，结果往往是重新制造一个罪犯出来，不能达到治病救人的社会效果。比如未成年人偶尔和幼女发生性行为的，要定罪为强奸，应有违背妇女意愿的情节，可是从未成年人角度，如果少男少女之间偶尔发生性行为并非强迫，按以前的法律却只对男性进行处罚，这是不公平的”。[4]
反方意见则认为，“此司法解释一出台，遭受伤害最大的就是幼女，幼女的权利得不到司法全面的保护，一些未成年人会利用法律打擦边球，在与幼女发生性行为后，逃脱法律的制裁。也有人担心，会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。”[5] 还有的意见认为，“新司法解释的出台有利有弊。它有利于对未成年犯罪人的司法保护，也是对未成年人性自由选择权的一种尊重。但‘情节轻微，未造成严重后果的’這一界定可浮动的面太大”。[6] 还有学者耽心“新规定会引起社会对青少年成长教育的误导。14～16周岁的孩子本來理智和自控能力较其他成年人会弱一些，新司法解释的出台会放松青少年的警惕，对青少年的健康成長会起一定的负面作用。[7]
其二，对大欺小不简单入罪，会否恣纵未成年人嗜好暴力的倾向？按照高法上述《解释》第7条的规定，未成年人“使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”，不认为是犯罪。可见，这里所谓“大欺小”并不代表行为人的年龄必然大于被害人的年龄，因为旧解释相关条文虽然有此限制，新解释上却无此年龄大小限制，只要双方都是未成年人即可。这当中，显而易见的是，假如实施此类行为者乃年满18周岁以上的成年人，按照我国《刑法》第263条的规定，其行为完全符合抢劫罪的特征，可按抢劫定罪判刑。但是，鉴于行为人身为不满18周岁的未成年人，《解释》因而采取了一定条件下的“除罪”立场。对此，学界、公众也有截然相反的两种意见。
正方意见认为：从行为性质上讲，鉴于未成年人无论在生理还是心理上均处于发育阶段，在思想认识上还缺乏明辨别是非好恶的能力，法律意识淡薄，自我控制能力差，对客观环境也具有易感性，容易冲动或上当受骗，因而，实践中，一些失足少年，往往“既是危害社会和谐稳定的犯罪者，又是受社会不良环境影响的受害者”。国家法律因而宜于对此类未成年人施加“特殊的法律保护和司法措施”，以利于综合治理未成年人犯罪及其未成年人的健康成长。[8]
反方意见则认为，把一些过去认为构成犯罪的行为不作犯罪处理，“会诱发、助长未成年人犯罪，不利于社会和谐稳定”。[9] 还有学者不无忧虑地指出：目前国内“中学生抢劫案件比较多，本來已成为社会较为头痛的问题”，再对此类行为做出“除罪化”处理，“难免会更多地触发青少年的抢劫行为。如果法律更多考虑到人情，则会逐渐对社会失去最起码的约束能力”[10] 此外，强行索要钱财“数量不大”，也是《解释》第7条对本类行为作出“除罪”处理的要件之一。有学者因而提出何谓“数量不大，司法解释没有具体界定，在实践中，可能会因不同地域的经济差异而影响审判的结果。”[11]
其三，对盗窃近亲属及其近亲属以外的其他亲属财物的行为可予“除罪”的不同意见。偷了钱不算盗窃？有学者为此不无担忧，唯恐新的司法解释对未成年人定罪尺度的放宽，“会纵容了未成年人犯罪，造成一种有恃无恐的普遍心态？”[12] 此外，鉴于《解释》第9条第3款规定未成年人“盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，来自刑事实务部门的司法工作人员因而提出：此类案件原本属于公诉案件，《解释》本条本款却对其做出“当事人可以提出不予追究”的规定，由是，有人耽心將来“可能引发个人利益与国家公权利益的沖突”。
（二）对上述争议的法理评析
――对上述不同意见，笔者总体赞同其中正方观点。但认为其中（无论是正、反方意见）仍有下述尚待进一步清正和评析的问题：
1．关于未成年人偶与幼女发生性行为的问题。有一种意见认为，“由于某些幼女确实早熟，实属“自愿”与男性少年发生关系，《解释》因而对此情况做出了“除罪”释定。对此，我们的意见是：《解释》对上述情况的除罪化处理，其实并非基于上文学者所主张的“对未成年人性自由选择权的一种尊重”；也不完全因其幼女可能出于“自愿”。这是因为，对于不满14周岁的幼女而言，她其实并不达“同意年龄”。“同意年龄”指幼女同意与男方（无论是否成年人）发生性行为的年龄，这在英美国家早有明文规定。我国刑法上虽然没有出现“同意年龄”的明文规定，但《刑法》第236第2款关于奸幼犯罪的规定，本来就没有一般强奸罪那样的“违背妇女意志”的要求，而是只要两相“奸淫”即可。可见，我国刑法其实也认可幼女是没有“同意”能力的；再就民事法律规定而言，一个不满14周岁的幼女，她的确也无此类同意能力。所以，就我国法律规定及其立法本旨看，《解释》的出罪规定，一不是出于幼女可能“同意”性交；二非确认幼女幼男之间有此“性自由选择权”，而是考虑到既然幼女并无同意能力，同是未成年人的幼男实际上也欠缺关于自己行为性质的认识与控制能力。惟其如此，《解释》才规定对其中“情节轻微、未造成严重后果的”应做除罪处理。也就是说，在“情节较重、造成严重后果”的场合，即便幼女本人同意，该未成年人仍然构成奸幼犯罪。
2．根据新司法解释，在危害后果相同的情况下，《解释》独对未成年人做了轻罪化或除罪化处理。[13] 则这里产生的“问题一”是：如此解释有无法律依据？换言之，此一解释法，是否存在司法权侵分立法权的问题？问题二：此类轻罪化、除罪化处理，究竟会给未成年人提供更多的“改过机会”，从而保护了他们？还是，会适得其反地助长其犯罪倾向甚至暴力倾向，从而贻害了他们？
对上述第一项问题，我们的回答是否定的。因为本项《解释》，本是最高人民法院本着教育为主、惩治为辅的原则，通过司法解释的方法，具体化我国《刑法》所规范的一系列罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻或缓刑、减刑、假释等刑法规范的司法释定。其具体化的规范内容包括：（1）《刑法》第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定；（2）《刑法》第17条第3款对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”的规定；（4）《刑法》第37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的有罪免罚规定；（4）《刑法》第61条的量刑规定；（5）《刑法》第72条、第78条、第81条的缓刑、减刑、假释规定，等等。
至于“轻罪化”、“除罪化”到底是“保护”还是“贻害”未成年人的问题，笔者认为，这实际上关系到如何实事求是地看待刑罚的根据乃至刑罚目的问题。众所周知，从刑事古典学派（旧派）到刑事社会学派（新派），实际上均赞同刑罚的根据建立于正义的伦理基础之上。不同的仅是对“正义”内容诠释上的不同。前期旧派主张，罪刑相报，乃刑罚正义所在。循此刑罚根据，在刑罚目的论上，旧派主张“因为有犯罪而科处刑罚”的报应刑论；新派则认为“刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的”，新派因而主张“为了没有犯罪而科处刑罚的”目的刑论。后期旧派折衷了上述观点，提出“相对报应刑论”，认为“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。‘因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚’，是并合主义刑罚理念的经典表述。” [14] 对此，我们较为赞同上述相对报应刑观，认为恶有恶报固然是刑罚目的之一，但是，矫治罪犯、改造罪犯并在此基础上实现刑罚的特殊预防与一般预防，才是刑罚的高层次目的。
循此思想轨迹，我们不难发现，对于不谙世事、甚至根本不懂得与幼女间发生性行为、强拿强要可能构成刑事犯罪的某些少年而言，其意识深处的“恶”尚处于浮动不定状态。特别是，对于《解释》规定为可做“除罪”处理的偶与幼女发生性行为或强行索要其他未成年人数量不多的财物的未成年人而言，作案时所表现出的“恶”多不是积习深重难改的、需要动用刑罚来报应、惩戒的“大恶”，因而，就从刑罚启动的根据而言，对此类人等的确不宜启用刑罚来报应之。与此相适应，既然其主观之恶尚未达到需要刑罚来惩治、威慑的程度，刑罚目的论者所秉持的以刑罚达到特殊与一般预防目的的问题，也就无从谈起。
另一方面，反向看，设若国家刑罚真的将此懵懵懂懂、涉世未深，骨子里并未真正形成强烈的反社会意识的少年纳入刑罚轨道，结果可以想见，且不说经我国现有的相对落后、拥挤的监狱设施、管理和关押的结果，很可能肇致不同罪质的青少年犯之间的相互濡染、教习，单从我国现有传统习俗文化对“罪犯”的极度歧视所形成的强烈心理冲击和震荡波看，一个原本浅陋无知、幼稚可塑、可正可邪的少年很可能就此蜕变成为具有强烈反社会意识的真正罪犯。这样说，有人可能感到笔者多少低估甚至否定了我国刑罚的教育功能，从而失诸于分析问题的偏颇和片面。但这一点，的确不容否认。同时，我们不得不承认：即便导致相同的危害后果，未成年人作案之主观恶性、人身危险性大都轻于成年人。而况，由《解释》所划定的除罪或者轻罪处理情节可见，此种情况下，未成年人所导致的客观危害后果也相对轻微。因而，我们赞同对此类未成年人做出除罪或者轻罪的司法处理，认为这的确有利于针对此类未成年人的保护，而非贻害他们。
3．本项司法解释之中，有好几项“除罪”规定之受害人也是未成年人，例如针对幼女的性侵犯问题、向未成年人强行索要钱财的问题，等等。由是，另一个问题接踵而来：对实施加害行为的未成年人“除罪”或做“轻罪”处理，是否会弱化对同为未成年人的被害人的保护？
对此耽心，笔者以为，回答仍应是否定的。主要理由是：上述反方论者所以主张“入罪”甚而重处上述未成年罪犯，其重要理由或者耽心就在于：对此类“罪犯”如若不加以刑罚惩罚，一方面难以对已经受害者提供保护，另一方面难以刹一儆百，从而难以防范潜在受害人遭致不测。对此，我们的观点是：
首先，对业已受害的未成年人而言，国家刑罚保护实际上仍然是嗣后保护，其实质仍是对其可能遭致的“二度受害”提供可能性保护。而实践中，此类受害人遭致“二度受害”的情况虽然不少，但其一，不少情况下，其加害对象不再是先前的加害人，而是其他人等，包括本应为受害人提供保护的警察机构、民政组织、社区相应机构、学校等。例如：当其遭受强奸的少女到派出所去报案时，竟然遭致接案民警再强奸；再如，被抢劫的未成年人到有关机构去报案，在赃物已被索回的情况下，有关机构却以“办案需要”为借口，拒不返回被抢钱财，等等。其二，多数情况下，也是有关政府机关、未成年人保护组织等未及时采取相应保护措施、未启动相应保护程序使然。例如，按照《刑法》第17条的规定，对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，有关机构本应“责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。然而，实践中，不少机构根本不履行本条职责，而是听之任之，从而衍生了在保护了“作案”的未成年人的同时；贻害了原加害人的悲剧。因而，如果说确有“弱化”的话，其“因”不在对未成年人的轻罪化、除罪化本身，而在有其职责一方的怠忽职守。
其次，对潜在的、可能加害的未成年人的刹一儆百，实际上是一个犯罪预防问题。对此，我们想要说的是：其一，如上文所言，不当的、过重的针对未成年人的刑罚“惩罚”本身就可能“制造”出更多的犯罪。惟其针对主客观恶性均较大的真正犯罪人的刑事惩罚，才能收到刑罚的杀一警百的效果。其二，刑罚只是犯罪预防的最后环节，因而它绝非唯一的、前置性的预防手段。就整个社会而言，家长、社区、社会、政府、国家合力开展的方方面面的综合治理，才是预防青少年犯罪的良方。对此，最可视、最有说服力的例子莫过于我国内地与香港地区对贪污腐败行为的刑种设置及其效果。众所周知，我国内地针对贪污受贿罪的最高法定刑乃死刑――其刑罚不可谓不重，香港地区却早在1993年就废弃了针对所有犯罪――包括贪污受贿犯罪的死刑，而重刑主义的中国内地的贪污腐败行为却比香港严重的多。[15] 可见刑罚并不万能、重刑并不万能。
4．在一桩共同抢劫案中，如未成年人是主犯，成年人是从犯，似此案情，假定根据《解释》第7条的规定，作为主犯的未成年人不构成犯罪，那么，对作为“从犯”的成年人何以定性？有人预言，这“将成为司法审判的‘难点’”。[16] 对此，在笔者看来，对此类案情中的成年人，定性的关键在其有无“教唆”、“纵容”未成年人去实施此类犯罪的行为。如其蓄意教唆未成年人去实施《解释》第7条释定的行为，则，即便其共犯人等仅仅使用了“轻微暴力或者威胁”，且“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果”，刑法上也可以将其视作假手欠缺刑事责任能力人去达到自己罪恶目的的“间接正犯”，从而按抢劫罪对其定罪量刑。另一方面，假定该成年人未曾教唆未成年人去实施该项犯罪，且在其共同犯罪中，仅仅起到了次要的实行作用或者帮助作用，则，鉴于其整体行为后果本身就相对轻微；其本人所起作用也是次要的、辅助性的。据此，对此类成年人等，司法机关宜根据《刑法》第13条的但书规定，对其做出“不认为是犯罪”的定性处理。
5．未成年人盗窃自己家庭或近亲属财物不按犯罪处理所涉及的诉权问题。鉴于按照《解释》第9条第3款的规定，“其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，由此可见，本属公诉罪的盗窃案，似乎就此转而变成了可公诉、可自诉的案件？其间关涉到的争议本质是：本项诉权究竟是姓“公”还是姓“私”？抑或亦公亦私？如果它姓“私”，或者可公可私，这当中是否发生上文谈及的“可能引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题？
对此，笔者的看法是，盗窃罪本属侵犯私法益的犯罪，因而其起诉权原本可以直接归诸于作为被害人的事主一方，换言之，从自然权利角度看，事主本来是诸如此类案件的当然原告。因而，即便《刑法》第264条直接将本罪设定为须由被害人亲自去人民法院提起告诉的“亲告罪”，从罪质上看也并无不妥。但是，在笔者看来，国家所以将此类案件设定为公诉案，其基本法意还是为了便于侦查、缉获犯罪。但是，此一方便，显然限于案情较为重大、复杂、被害人自己难以取得有效证据的案件而言。而对案情相对简单，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条第（二）项已经将其法定为“自诉案件”。也就是说，按照我国《刑诉法》的规定，除《刑法》上设定的亲告罪外，对某些经司法解释确认为可视作“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，被害人也可享有诉权。《解释》第9条第3款所做的正是此项释定工作。这当中，既然是自诉“权利”（而非“义务”），这就意味着当事人可自主决定其是否行使、什么时候行使、享有该项权利。有鉴于此，最高人民法院通过本项新解释授权被盗的其他亲属有权提出“不予追究”的要求，也是有其自然法、刑事法根据的。何况，对被害人而言，“起诉权”固然是一项可能带来一定利益的法定权利；但对公诉机关，它却并非可质换出一定利益的法定的“权利”（right），而是国家赋予其行使的、提起公诉的“权力”（power）。此一权力，换一视角看，也可谓该机关代表国家去履行的、一定条件下须依法启动的“义务”。鉴于正常情况下，此类“权力”、“义务”，根本不可能给公诉机关或者国家带来什么会与被害人个人利益相冲突的“利益”。因而，这当中似乎并不会发生“引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题。
关于进一步完善我国青少年违法犯罪刑事立法的法律构想
（一）针对未成年犯的缓起诉
对广义的“缓刑”，[17] 各国现在通行刑罚宣告犹豫主义、刑罚执行犹豫主义与刑事起诉犹豫主义等多种立法例。分别简称为缓宣告、缓执行和缓起诉。其中，缓起诉是指对犯有轻微罪行的被告人，在一定期限内附条件地暂时不予起诉。目前我国《刑法》所规定的缓刑制度，无论是一般缓刑还是只适用于军人的战时缓刑，都仅限于缓执行制度。为此，按照笔者的观点，虽然高法上述新解释相关法条对某些情节轻微的“犯罪”行为做了除罪化规定，但那毕竟仅限于与幼女的性行为、盗窃家庭成员或者亲属财物、情节轻微的强拿硬要等特定行为。我国现行刑法却有421种犯罪，按照我国刑法的规定，年满16周岁以上的所有未成年人、成年人等均可成立为所有这421种犯罪的犯罪主体。而未成年人在实施此类行为过程中，不免有其客观危害后果相对较轻、主观恶性较小甚而谈不上主观恶性的情况。有鉴于此，为了有利于针对此类未成年人的特殊保护，笔者以为，与其令其身受煎熬地遭致刑事起诉、审判、成为带罪之身之后再去宣告缓执行，毋宁国家立法上就此做出可予缓起诉的规定，想必，这也是符合我国业已批准的《联合国儿童权利公约》所法定的“最有利于保护儿童”的原则的。
（二）对未成年犯财产刑的缓执行
目前通行于我国的缓刑制度，其效力仅及于主刑而不及于附加刑。但是，考虑到在单处或者并处未成年人财产刑时，未成年人很可能发生的欠缺领罚财力的事实，[18] 包括，即便其当时并不欠缺该一领罚能力，但因其处罚可能危及其日后接受高等教育或者职业培训之经济财力的情况，因而，从长远看，这显然不利于未成年人思想与学业上的进一步深造与提高。而如上所述，我们较为赞同并合主义的刑罚目的论，即刑罚固然有一定报应功能，但其根本目的还在于矫治、教育业已犯罪者。对未成年犯更是如此。有鉴于此，我们主张，在经一定社会调查之后，对当前确实欠缺领罚财力的未成年罪犯，抑或执行后可能危及其继续教育的未成年罪犯，刑法上可作出有关财产刑的缓执行规定来。
（三）进一步强化针对非行少年的保安措施及其社区矫治工作
非行少年，在此特指实施了刑事违法犯罪行为，仅因其尚未成年而被判定无罪或者免受刑事处罚的行为人。保安处分，则是国家刑事法律所规定的、对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外的社区矫治、保护观察、医疗施治等特定措施，以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度。[19] 目前，德国刑法典、意大利刑法典、我国澳门刑法典、韩国、泰国刑法等都有类似上述保安处分性质的刑事制裁规定。
而我国《刑法》第17条所规定的对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，必要时可由政府做出的“收容教养”规定，性质上也有类似于此类保安处分之处。有鉴于此，笔者主张：在借鉴国外保安处分制度的基础上，设立我国自己的含有多项针对非行少年（包括其他需要特殊矫治人员）的保安措施的司法矫治处分制度。
从性质上讲，该一处分乃为特殊的司法处分。其特殊点在于：（1）中国现行的法律处分无外乎民事、刑事或行政处分三大类。此类处分却既不是民事、刑事处分，也非行政处分，因而，它很特殊。（2）其适用机关为人民法院；（3）适用对象除了实施了轻微刑事违法、又够不上刑事犯罪的人员或实施了较为严重的治安违法行为者以及其他需要即行心理矫治、人格矫治、戒毒治疗、戒赌治疗、性病治疗、精神病治疗等人员外，还包括实施了轻微违法犯罪、又可出罪或作出有罪免罚处理的未成年人等。（4）在处分期限上，对一些特殊的适用对象可在一定期限内有其弹性。例如对深度吸毒者、被强制治疗的精神病人、性病病人等。[20]（5）处分的方式，除强行治疗需要的人身自由限制外，对其他人等，宜采取以社区矫治为主的方式。
我们所以主张此类处分可在一定范围内适用于非行少年，正是为了在对一些未成年人做出“出罪”或者“有罪免罚”处理的同时，还需酌情考虑对其中某些人需要通过学校以外的特殊矫治机构来及时矫治其不良习性或偏常人格。想必，这样做也是有利于对有关案件之中的被害人的相应保护的。
――本文原载《刑事法前沿》（第3卷），中国人民公安大学出版社2006年版；
同时载于《青少年犯罪研究》（内刊），2006年第5期。
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[1] 因为按照我国《刑法》第17条第2款的规定，“已满14周岁不满16周岁”的人不能成为盗窃、诈骗或者抢夺罪的犯罪主体，则，此等行为既然未导致他人重伤、死亡，就既不可能构成故意伤害或者故意杀人罪，又不能转化为抢劫罪。因而，此等情况下，对此类人等，应做无罪处理。
[2] 所以，本文所谓“有罪免罚”规定，仅指免于刑事处分。实际上，在此“免罚”情况下，人民法院还可酌情对被告人责以赔偿损失、赔礼道歉等多种非刑罚处理方法。
[3] 武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[4] 见2006年2月12日《南方都市报》：〈未成年人发生性行为不算犯罪？新司法解释惹争议〉一文。
[5] 同注2。
[6] 刘卓：2006年2月19日《法制周报》，载〈未成年人刑事案件三大司法解释惹争议〉一文。
[7] 同上注。
[8] 胡健：《法治评论2006年：未成年人司法解释：保护权益还是纵容犯罪？》载北大法律信息网：
law.chinalawinfo.com/newlaw2002/ SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335576508 - 25k
[9] 同上注。
[10] 刘卓：2006年2月19日《法制周报》，载〈未成年人刑事案件三大司法解释惹争议〉一文。
[11] 武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[12] 见2006年2月12日《南方都市报》：〈未成年人发生性行为不算犯罪？新司法解释惹争议〉一文。
[13] 这里所谓“轻罪”处理，主要指《解释》中所规定的应当或者可以做出有罪免罚、缓刑、减刑、假释裁决的处理情况。
[14] 见张明楷：〈新刑法与并合主义〉，载中国社会科学2000年第1期。
[15] 参见屈学武：〈中国死刑文化的多元性与一体化探究〉，载《死刑――中外关注的刑事焦点》，中国人民公安大学出版社2005年10月版。
[16] 见武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[17] 这里所以称广义的缓刑，是因为严格意义的缓刑理所当然地建立在行为人已经构成犯罪、行将面临刑罚惩罚的前提条件之下。而本文所提到的缓起诉，既然尚未起诉，就不可能发生“刑罚”问题。所以，严格意义的缓刑应当是仅包括缓宣告和缓执行两种类型。
[18] 考虑到被判罚金刑的未成年人对其罚金的执行，一般为其监护人或者家庭其他成员，所以这里就此问题所指未成年人之领罚能力，包括其监护人或者自愿为其垫付的其他家庭成员。
[19] 见屈学武：〈保安处分与中国刑法改革〉，载《法学研究》，第18卷第5期。
[20] 见屈学武：〈“轻罪”之法价值取向与人身权利保护〉，载《河北法学》2005年第11期。
【关键词】：未成年人、司法解释、除罪，实刑判决
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2006年1月11日，最高人民法院颁发了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共20个条文，于2006年1月23日正式生效实施。与此同时，最高人民法院于1995年颁发的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》同时废止。
（一）除罪规定
除罪规定，特指新解释将某些由成年人实施即可构成犯罪的行为释定为无罪、或可“出罪”处理的情况。因而，从另一视角看，高法的除罪化规定，也可谓“入罪”限制性规定。表现在：
首先，在刑事责任年龄问题上，按照现行刑法规定，行为人凡是实施故意杀人、强奸、抢劫等8种法定重罪的，年满14周岁以上，就“应当负刑事责任”，其他犯罪的刑事责任年龄则在16周岁以上。因而，怎样认定行为人的刑事责任年龄，即怎样认定“年满”14周岁以上或年满16周岁以上，事关重大。
实践中，由于中国民间所采取的公历农历并用的生日计定方式，导致了周岁计算上的误差。虽然《解释》第2条特别规定，“刑法第17条規定的‘周岁’，按照公历的年、月、日計算”。但实践中，仍然时常因为未成年人户籍出生日期实为农历日期，从而时见行为人作案时，实际年龄并未年满法定刑事责任年龄的情况。对此，1995年最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称旧解释）第1条规定的解决办法是“应当退回人民检察补充侦查”；新《解释》第4条第1款却规定“应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄”――可见，新解释实则是本着“疑罪从无”的原则，放宽了入罪的范围。
其次，按照高法《解释》第6条的规定，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。与此相对应，旧解释在同样问题上的规定却是“可以不认为是犯罪”。两相比较可见，“不认为是犯罪”乃刚性除罪规范；“可以不认为是犯罪”却是弹性规范，作案的未成年人因而会面临或被起诉定罪、或未遭致起诉、定罪判刑的两种截然相反的法律后果。
再次，根据《解释》第7条规定，“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”。对此，旧解释的规定是：“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的”，“可以不认为是犯罪”。两相比较可见，新解释将此类行为全部做了“非犯罪化”释定，旧解释却是可“入罪”也可“出罪”的“两可”规范。不同的是，新解释对此“应当”除罪处理的情节，做了比旧解释更为明确的限制性规定，即：其一，所抢物品须是同为未成年人的被害人随身携带的用品或者钱财；其二，所抢数量不大；其三，在后果上，还须“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”。
最后，按照《解释》第9条的规定，“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有该条列举规定的特定情节的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。此外，已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已滿16周岁不滿18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属財物，或者盗窃其他亲属財物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”就此问题，旧解释的类似规定是：“已满14岁不满16岁的人盗窃财物，数额刚达到或者略过‘数额巨大’标准，而其他情节轻微，又系初犯或者偶犯的；盗窃近亲属的财物，其亲属不要求对被告人定罪处罚的”。
两相比较可见，其一，新解释列举规定的上述情形，行为主体都须年满16周岁以上。也就是说， 鉴于按现行刑法的规定，所有不满16周岁的未成年人所实施的“盗窃”行为，都因其未达刑事责任年龄规定，而不构成犯罪，因而“年满14岁不满16岁”的人不可能成为新解释的释定对象。其二，新旧解释都是将年满16周岁以上的人所实施的特定情节下的盗窃行为做了“可”予除罪的处理。其三，新解释就可予除罪的情况做了更加具体化的规定，增加了又聋又哑的人或者盲人、盗窃近亲属以外的其他亲属财物，“其他亲属要求不予追究的”等可予除罪的新情节。
（二）罪名限制规定
我国《刑法》第269条做了转化抢劫规定，即但凡“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。
但根据《解释》第10条第一款的规定，“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。即凡属此一年龄段的未成年人，未致他人重伤、死亡者，不为罪；而致他人重伤、死亡者，也不转化为抢劫罪而是转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。所以，《解释》本条本款，乍看起来，仅是罪名的限制性规定，实际上本条本款暗含着“除罪”规定，即实施此类行为，为达到上述目的而当场使用暴力，未致他人重伤、死亡的，既不转化为抢劫罪，也就不能入罪了。[1]
（三）量刑限制
在量刑问题上，新的《解释》通过多个条文做出了多项从轻或者减轻刑罚的规定，其中除《解释》首先通过其第11条，针对未成年人的从轻或者减轻处罚做了一般规定外，还包括如下较为具体的规定，即：
1．不同情况下的从轻或者减轻处罚规定。《解释》第12条第2款分别就行为人在“年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为和同种犯罪行为”等两种情况，做了应予“从轻或者减轻处罚”的特别释定。
2．无期徒刑限制。《解释》第13规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑”。此条规定意味着，对不满16周岁的少年罪犯，我国刑罚不但不能对其适用死刑、死缓，也一般不适用无期徒刑。这样，一般而言，能对此类少年罪犯适用的最高刑罚就只有“有期徒刑”了；而对已满16周岁、不满18周岁的未成年犯，除非罪行极其严重，否则也不能适用无期徒刑。
3．附加刑限制。《解释》第14条、第15条分别就对未成年犯适用特定附加刑问题做了限制性规定。根据《解释》第14条、15条的规定，除《刑法》明确做出“应当”附加剥夺政治权利或附加财产刑的刚性规定外，对凡是“可以”附加剥夺政治权利或附加财产刑的条款，《解释》都规定一般情况下不适用附加刑。而且，就是对“应当”附加剥夺政治权利者，附加此刑时，《解释》第14条第2款要求司法工作人员必须“从轻判处”；对因其“应当”附加判处财产刑而被判罚金时，《解释》第15条第2款也要求司法工作人员必须“依法从轻或者减轻判处”。
（四）实刑裁判限制
“实刑”是相对于缓刑而言。所谓实刑，即有关行刑机关将立即执行其所判处刑罚而不予任何缓刑考验期。缓刑则是有条件地不予执行刑罚。《解释》第11条第2款、 第16条都就缓刑问题做出了特别规定。其中，第11条仅是一般性、原则性规定，第16条规定则是关于现行《刑法》第72条缓刑适用条件的、针对未成年罪犯的具体化规定。根据该条规定，“对未成年罪犯符合刑法第72条第一款规定的，可以宣告缓刑；对同时具有《解释》本条列举规定的情形之一的，应当宣告缓刑。
（五）有罪免罚规定
根据我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。[2]可见，本条规范仍属两可性的“弹性规范”。考虑到针对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”的刑罚原则，《解释》第17条特别就何种情况下，“应当”对犯罪情节轻微的未成年罪犯适用缓刑，作了列举规定。根据该条规定，有下列情形之一的，人民法院“应当”对其做出有罪免罚判决，即：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
（一）针对新解释的学理争议
国内刑事理论界、实务界等针对此项新型司法解释的主要争议点在于：
其一，对未成年人偶与幼女发生性行为不都算犯罪，会否在无形中恣纵未成年人的性犯罪？会否不利于同是未成年人的被害人（幼女）的身心保护？
对此，正方意见认为，“实践中，有些幼女成熟过早，自愿与他人发生性关系，甚至保持恋爱关系，对符合法定年龄的另一方都会认定为强奸罪，这样不利于保护另一方未成年人的权益。新司法解释出台后，上述情况可以得到更好的解决”；[3] 还有学者认为：“以往对未成年人犯罪过于严厉的惩罚，结果往往是重新制造一个罪犯出来，不能达到治病救人的社会效果。比如未成年人偶尔和幼女发生性行为的，要定罪为强奸，应有违背妇女意愿的情节，可是从未成年人角度，如果少男少女之间偶尔发生性行为并非强迫，按以前的法律却只对男性进行处罚，这是不公平的”。[4]
反方意见则认为，“此司法解释一出台，遭受伤害最大的就是幼女，幼女的权利得不到司法全面的保护，一些未成年人会利用法律打擦边球，在与幼女发生性行为后，逃脱法律的制裁。也有人担心，会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。”[5] 还有的意见认为，“新司法解释的出台有利有弊。它有利于对未成年犯罪人的司法保护，也是对未成年人性自由选择权的一种尊重。但‘情节轻微，未造成严重后果的’這一界定可浮动的面太大”。[6] 还有学者耽心“新规定会引起社会对青少年成长教育的误导。14～16周岁的孩子本來理智和自控能力较其他成年人会弱一些，新司法解释的出台会放松青少年的警惕，对青少年的健康成長会起一定的负面作用。[7]
其二，对大欺小不简单入罪，会否恣纵未成年人嗜好暴力的倾向？按照高法上述《解释》第7条的规定，未成年人“使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”，不认为是犯罪。可见，这里所谓“大欺小”并不代表行为人的年龄必然大于被害人的年龄，因为旧解释相关条文虽然有此限制，新解释上却无此年龄大小限制，只要双方都是未成年人即可。这当中，显而易见的是，假如实施此类行为者乃年满18周岁以上的成年人，按照我国《刑法》第263条的规定，其行为完全符合抢劫罪的特征，可按抢劫定罪判刑。但是，鉴于行为人身为不满18周岁的未成年人，《解释》因而采取了一定条件下的“除罪”立场。对此，学界、公众也有截然相反的两种意见。
正方意见认为：从行为性质上讲，鉴于未成年人无论在生理还是心理上均处于发育阶段，在思想认识上还缺乏明辨别是非好恶的能力，法律意识淡薄，自我控制能力差，对客观环境也具有易感性，容易冲动或上当受骗，因而，实践中，一些失足少年，往往“既是危害社会和谐稳定的犯罪者，又是受社会不良环境影响的受害者”。国家法律因而宜于对此类未成年人施加“特殊的法律保护和司法措施”，以利于综合治理未成年人犯罪及其未成年人的健康成长。[8]
反方意见则认为，把一些过去认为构成犯罪的行为不作犯罪处理，“会诱发、助长未成年人犯罪，不利于社会和谐稳定”。[9] 还有学者不无忧虑地指出：目前国内“中学生抢劫案件比较多，本來已成为社会较为头痛的问题”，再对此类行为做出“除罪化”处理，“难免会更多地触发青少年的抢劫行为。如果法律更多考虑到人情，则会逐渐对社会失去最起码的约束能力”[10] 此外，强行索要钱财“数量不大”，也是《解释》第7条对本类行为作出“除罪”处理的要件之一。有学者因而提出何谓“数量不大，司法解释没有具体界定，在实践中，可能会因不同地域的经济差异而影响审判的结果。”[11]
其三，对盗窃近亲属及其近亲属以外的其他亲属财物的行为可予“除罪”的不同意见。偷了钱不算盗窃？有学者为此不无担忧，唯恐新的司法解释对未成年人定罪尺度的放宽，“会纵容了未成年人犯罪，造成一种有恃无恐的普遍心态？”[12] 此外，鉴于《解释》第9条第3款规定未成年人“盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，来自刑事实务部门的司法工作人员因而提出：此类案件原本属于公诉案件，《解释》本条本款却对其做出“当事人可以提出不予追究”的规定，由是，有人耽心將来“可能引发个人利益与国家公权利益的沖突”。
（二）对上述争议的法理评析
――对上述不同意见，笔者总体赞同其中正方观点。但认为其中（无论是正、反方意见）仍有下述尚待进一步清正和评析的问题：
1．关于未成年人偶与幼女发生性行为的问题。有一种意见认为，“由于某些幼女确实早熟，实属“自愿”与男性少年发生关系，《解释》因而对此情况做出了“除罪”释定。对此，我们的意见是：《解释》对上述情况的除罪化处理，其实并非基于上文学者所主张的“对未成年人性自由选择权的一种尊重”；也不完全因其幼女可能出于“自愿”。这是因为，对于不满14周岁的幼女而言，她其实并不达“同意年龄”。“同意年龄”指幼女同意与男方（无论是否成年人）发生性行为的年龄，这在英美国家早有明文规定。我国刑法上虽然没有出现“同意年龄”的明文规定，但《刑法》第236第2款关于奸幼犯罪的规定，本来就没有一般强奸罪那样的“违背妇女意志”的要求，而是只要两相“奸淫”即可。可见，我国刑法其实也认可幼女是没有“同意”能力的；再就民事法律规定而言，一个不满14周岁的幼女，她的确也无此类同意能力。所以，就我国法律规定及其立法本旨看，《解释》的出罪规定，一不是出于幼女可能“同意”性交；二非确认幼女幼男之间有此“性自由选择权”，而是考虑到既然幼女并无同意能力，同是未成年人的幼男实际上也欠缺关于自己行为性质的认识与控制能力。惟其如此，《解释》才规定对其中“情节轻微、未造成严重后果的”应做除罪处理。也就是说，在“情节较重、造成严重后果”的场合，即便幼女本人同意，该未成年人仍然构成奸幼犯罪。
2．根据新司法解释，在危害后果相同的情况下，《解释》独对未成年人做了轻罪化或除罪化处理。[13] 则这里产生的“问题一”是：如此解释有无法律依据？换言之，此一解释法，是否存在司法权侵分立法权的问题？问题二：此类轻罪化、除罪化处理，究竟会给未成年人提供更多的“改过机会”，从而保护了他们？还是，会适得其反地助长其犯罪倾向甚至暴力倾向，从而贻害了他们？
对上述第一项问题，我们的回答是否定的。因为本项《解释》，本是最高人民法院本着教育为主、惩治为辅的原则，通过司法解释的方法，具体化我国《刑法》所规范的一系列罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻或缓刑、减刑、假释等刑法规范的司法释定。其具体化的规范内容包括：（1）《刑法》第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定；（2）《刑法》第17条第3款对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”的规定；（4）《刑法》第37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的有罪免罚规定；（4）《刑法》第61条的量刑规定；（5）《刑法》第72条、第78条、第81条的缓刑、减刑、假释规定，等等。
至于“轻罪化”、“除罪化”到底是“保护”还是“贻害”未成年人的问题，笔者认为，这实际上关系到如何实事求是地看待刑罚的根据乃至刑罚目的问题。众所周知，从刑事古典学派（旧派）到刑事社会学派（新派），实际上均赞同刑罚的根据建立于正义的伦理基础之上。不同的仅是对“正义”内容诠释上的不同。前期旧派主张，罪刑相报，乃刑罚正义所在。循此刑罚根据，在刑罚目的论上，旧派主张“因为有犯罪而科处刑罚”的报应刑论；新派则认为“刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的”，新派因而主张“为了没有犯罪而科处刑罚的”目的刑论。后期旧派折衷了上述观点，提出“相对报应刑论”，认为“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。‘因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚’，是并合主义刑罚理念的经典表述。” [14] 对此，我们较为赞同上述相对报应刑观，认为恶有恶报固然是刑罚目的之一，但是，矫治罪犯、改造罪犯并在此基础上实现刑罚的特殊预防与一般预防，才是刑罚的高层次目的。
循此思想轨迹，我们不难发现，对于不谙世事、甚至根本不懂得与幼女间发生性行为、强拿强要可能构成刑事犯罪的某些少年而言，其意识深处的“恶”尚处于浮动不定状态。特别是，对于《解释》规定为可做“除罪”处理的偶与幼女发生性行为或强行索要其他未成年人数量不多的财物的未成年人而言，作案时所表现出的“恶”多不是积习深重难改的、需要动用刑罚来报应、惩戒的“大恶”，因而，就从刑罚启动的根据而言，对此类人等的确不宜启用刑罚来报应之。与此相适应，既然其主观之恶尚未达到需要刑罚来惩治、威慑的程度，刑罚目的论者所秉持的以刑罚达到特殊与一般预防目的的问题，也就无从谈起。
另一方面，反向看，设若国家刑罚真的将此懵懵懂懂、涉世未深，骨子里并未真正形成强烈的反社会意识的少年纳入刑罚轨道，结果可以想见，且不说经我国现有的相对落后、拥挤的监狱设施、管理和关押的结果，很可能肇致不同罪质的青少年犯之间的相互濡染、教习，单从我国现有传统习俗文化对“罪犯”的极度歧视所形成的强烈心理冲击和震荡波看，一个原本浅陋无知、幼稚可塑、可正可邪的少年很可能就此蜕变成为具有强烈反社会意识的真正罪犯。这样说，有人可能感到笔者多少低估甚至否定了我国刑罚的教育功能，从而失诸于分析问题的偏颇和片面。但这一点，的确不容否认。同时，我们不得不承认：即便导致相同的危害后果，未成年人作案之主观恶性、人身危险性大都轻于成年人。而况，由《解释》所划定的除罪或者轻罪处理情节可见，此种情况下，未成年人所导致的客观危害后果也相对轻微。因而，我们赞同对此类未成年人做出除罪或者轻罪的司法处理，认为这的确有利于针对此类未成年人的保护，而非贻害他们。
3．本项司法解释之中，有好几项“除罪”规定之受害人也是未成年人，例如针对幼女的性侵犯问题、向未成年人强行索要钱财的问题，等等。由是，另一个问题接踵而来：对实施加害行为的未成年人“除罪”或做“轻罪”处理，是否会弱化对同为未成年人的被害人的保护？
对此耽心，笔者以为，回答仍应是否定的。主要理由是：上述反方论者所以主张“入罪”甚而重处上述未成年罪犯，其重要理由或者耽心就在于：对此类“罪犯”如若不加以刑罚惩罚，一方面难以对已经受害者提供保护，另一方面难以刹一儆百，从而难以防范潜在受害人遭致不测。对此，我们的观点是：
首先，对业已受害的未成年人而言，国家刑罚保护实际上仍然是嗣后保护，其实质仍是对其可能遭致的“二度受害”提供可能性保护。而实践中，此类受害人遭致“二度受害”的情况虽然不少，但其一，不少情况下，其加害对象不再是先前的加害人，而是其他人等，包括本应为受害人提供保护的警察机构、民政组织、社区相应机构、学校等。例如：当其遭受强奸的少女到派出所去报案时，竟然遭致接案民警再强奸；再如，被抢劫的未成年人到有关机构去报案，在赃物已被索回的情况下，有关机构却以“办案需要”为借口，拒不返回被抢钱财，等等。其二，多数情况下，也是有关政府机关、未成年人保护组织等未及时采取相应保护措施、未启动相应保护程序使然。例如，按照《刑法》第17条的规定，对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，有关机构本应“责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。然而，实践中，不少机构根本不履行本条职责，而是听之任之，从而衍生了在保护了“作案”的未成年人的同时；贻害了原加害人的悲剧。因而，如果说确有“弱化”的话，其“因”不在对未成年人的轻罪化、除罪化本身，而在有其职责一方的怠忽职守。
其次，对潜在的、可能加害的未成年人的刹一儆百，实际上是一个犯罪预防问题。对此，我们想要说的是：其一，如上文所言，不当的、过重的针对未成年人的刑罚“惩罚”本身就可能“制造”出更多的犯罪。惟其针对主客观恶性均较大的真正犯罪人的刑事惩罚，才能收到刑罚的杀一警百的效果。其二，刑罚只是犯罪预防的最后环节，因而它绝非唯一的、前置性的预防手段。就整个社会而言，家长、社区、社会、政府、国家合力开展的方方面面的综合治理，才是预防青少年犯罪的良方。对此，最可视、最有说服力的例子莫过于我国内地与香港地区对贪污腐败行为的刑种设置及其效果。众所周知，我国内地针对贪污受贿罪的最高法定刑乃死刑――其刑罚不可谓不重，香港地区却早在1993年就废弃了针对所有犯罪――包括贪污受贿犯罪的死刑，而重刑主义的中国内地的贪污腐败行为却比香港严重的多。[15] 可见刑罚并不万能、重刑并不万能。
4．在一桩共同抢劫案中，如未成年人是主犯，成年人是从犯，似此案情，假定根据《解释》第7条的规定，作为主犯的未成年人不构成犯罪，那么，对作为“从犯”的成年人何以定性？有人预言，这“将成为司法审判的‘难点’”。[16] 对此，在笔者看来，对此类案情中的成年人，定性的关键在其有无“教唆”、“纵容”未成年人去实施此类犯罪的行为。如其蓄意教唆未成年人去实施《解释》第7条释定的行为，则，即便其共犯人等仅仅使用了“轻微暴力或者威胁”，且“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果”，刑法上也可以将其视作假手欠缺刑事责任能力人去达到自己罪恶目的的“间接正犯”，从而按抢劫罪对其定罪量刑。另一方面，假定该成年人未曾教唆未成年人去实施该项犯罪，且在其共同犯罪中，仅仅起到了次要的实行作用或者帮助作用，则，鉴于其整体行为后果本身就相对轻微；其本人所起作用也是次要的、辅助性的。据此，对此类成年人等，司法机关宜根据《刑法》第13条的但书规定，对其做出“不认为是犯罪”的定性处理。
5．未成年人盗窃自己家庭或近亲属财物不按犯罪处理所涉及的诉权问题。鉴于按照《解释》第9条第3款的规定，“其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，由此可见，本属公诉罪的盗窃案，似乎就此转而变成了可公诉、可自诉的案件？其间关涉到的争议本质是：本项诉权究竟是姓“公”还是姓“私”？抑或亦公亦私？如果它姓“私”，或者可公可私，这当中是否发生上文谈及的“可能引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题？
对此，笔者的看法是，盗窃罪本属侵犯私法益的犯罪，因而其起诉权原本可以直接归诸于作为被害人的事主一方，换言之，从自然权利角度看，事主本来是诸如此类案件的当然原告。因而，即便《刑法》第264条直接将本罪设定为须由被害人亲自去人民法院提起告诉的“亲告罪”，从罪质上看也并无不妥。但是，在笔者看来，国家所以将此类案件设定为公诉案，其基本法意还是为了便于侦查、缉获犯罪。但是，此一方便，显然限于案情较为重大、复杂、被害人自己难以取得有效证据的案件而言。而对案情相对简单，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条第（二）项已经将其法定为“自诉案件”。也就是说，按照我国《刑诉法》的规定，除《刑法》上设定的亲告罪外，对某些经司法解释确认为可视作“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，被害人也可享有诉权。《解释》第9条第3款所做的正是此项释定工作。这当中，既然是自诉“权利”（而非“义务”），这就意味着当事人可自主决定其是否行使、什么时候行使、享有该项权利。有鉴于此，最高人民法院通过本项新解释授权被盗的其他亲属有权提出“不予追究”的要求，也是有其自然法、刑事法根据的。何况，对被害人而言，“起诉权”固然是一项可能带来一定利益的法定权利；但对公诉机关，它却并非可质换出一定利益的法定的“权利”（right），而是国家赋予其行使的、提起公诉的“权力”（power）。此一权力，换一视角看，也可谓该机关代表国家去履行的、一定条件下须依法启动的“义务”。鉴于正常情况下，此类“权力”、“义务”，根本不可能给公诉机关或者国家带来什么会与被害人个人利益相冲突的“利益”。因而，这当中似乎并不会发生“引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题。
（一）针对未成年犯的缓起诉
对广义的“缓刑”，[17] 各国现在通行刑罚宣告犹豫主义、刑罚执行犹豫主义与刑事起诉犹豫主义等多种立法例。分别简称为缓宣告、缓执行和缓起诉。其中，缓起诉是指对犯有轻微罪行的被告人，在一定期限内附条件地暂时不予起诉。目前我国《刑法》所规定的缓刑制度，无论是一般缓刑还是只适用于军人的战时缓刑，都仅限于缓执行制度。为此，按照笔者的观点，虽然高法上述新解释相关法条对某些情节轻微的“犯罪”行为做了除罪化规定，但那毕竟仅限于与幼女的性行为、盗窃家庭成员或者亲属财物、情节轻微的强拿硬要等特定行为。我国现行刑法却有421种犯罪，按照我国刑法的规定，年满16周岁以上的所有未成年人、成年人等均可成立为所有这421种犯罪的犯罪主体。而未成年人在实施此类行为过程中，不免有其客观危害后果相对较轻、主观恶性较小甚而谈不上主观恶性的情况。有鉴于此，为了有利于针对此类未成年人的特殊保护，笔者以为，与其令其身受煎熬地遭致刑事起诉、审判、成为带罪之身之后再去宣告缓执行，毋宁国家立法上就此做出可予缓起诉的规定，想必，这也是符合我国业已批准的《联合国儿童权利公约》所法定的“最有利于保护儿童”的原则的。
（二）对未成年犯财产刑的缓执行
目前通行于我国的缓刑制度，其效力仅及于主刑而不及于附加刑。但是，考虑到在单处或者并处未成年人财产刑时，未成年人很可能发生的欠缺领罚财力的事实，[18] 包括，即便其当时并不欠缺该一领罚能力，但因其处罚可能危及其日后接受高等教育或者职业培训之经济财力的情况，因而，从长远看，这显然不利于未成年人思想与学业上的进一步深造与提高。而如上所述，我们较为赞同并合主义的刑罚目的论，即刑罚固然有一定报应功能，但其根本目的还在于矫治、教育业已犯罪者。对未成年犯更是如此。有鉴于此，我们主张，在经一定社会调查之后，对当前确实欠缺领罚财力的未成年罪犯，抑或执行后可能危及其继续教育的未成年罪犯，刑法上可作出有关财产刑的缓执行规定来。
（三）进一步强化针对非行少年的保安措施及其社区矫治工作
非行少年，在此特指实施了刑事违法犯罪行为，仅因其尚未成年而被判定无罪或者免受刑事处罚的行为人。保安处分，则是国家刑事法律所规定的、对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外的社区矫治、保护观察、医疗施治等特定措施，以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度。[19] 目前，德国刑法典、意大利刑法典、我国澳门刑法典、韩国、泰国刑法等都有类似上述保安处分性质的刑事制裁规定。
而我国《刑法》第17条所规定的对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，必要时可由政府做出的“收容教养”规定，性质上也有类似于此类保安处分之处。有鉴于此，笔者主张：在借鉴国外保安处分制度的基础上，设立我国自己的含有多项针对非行少年（包括其他需要特殊矫治人员）的保安措施的司法矫治处分制度。
从性质上讲，该一处分乃为特殊的司法处分。其特殊点在于：（1）中国现行的法律处分无外乎民事、刑事或行政处分三大类。此类处分却既不是民事、刑事处分，也非行政处分，因而，它很特殊。（2）其适用机关为人民法院；（3）适用对象除了实施了轻微刑事违法、又够不上刑事犯罪的人员或实施了较为严重的治安违法行为者以及其他需要即行心理矫治、人格矫治、戒毒治疗、戒赌治疗、性病治疗、精神病治疗等人员外，还包括实施了轻微违法犯罪、又可出罪或作出有罪免罚处理的未成年人等。（4）在处分期限上，对一些特殊的适用对象可在一定期限内有其弹性。例如对深度吸毒者、被强制治疗的精神病人、性病病人等。[20]（5）处分的方式，除强行治疗需要的人身自由限制外，对其他人等，宜采取以社区矫治为主的方式。
我们所以主张此类处分可在一定范围内适用于非行少年，正是为了在对一些未成年人做出“出罪”或者“有罪免罚”处理的同时，还需酌情考虑对其中某些人需要通过学校以外的特殊矫治机构来及时矫治其不良习性或偏常人格。想必，这样做也是有利于对有关案件之中的被害人的相应保护的。
――本文原载《刑事法前沿》（第3卷），中国人民公安大学出版社2006年版；
同时载于《青少年犯罪研究》（内刊），2006年第5期。
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[1] 因为按照我国《刑法》第17条第2款的规定，“已满14周岁不满16周岁”的人不能成为盗窃、诈骗或者抢夺罪的犯罪主体，则，此等行为既然未导致他人重伤、死亡，就既不可能构成故意伤害或者故意杀人罪，又不能转化为抢劫罪。因而，此等情况下，对此类人等，应做无罪处理。
[2] 所以，本文所谓“有罪免罚”规定，仅指免于刑事处分。实际上，在此“免罚”情况下，人民法院还可酌情对被告人责以赔偿损失、赔礼道歉等多种非刑罚处理方法。
[3] 武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[4] 见2006年2月12日《南方都市报》：〈未成年人发生性行为不算犯罪？新司法解释惹争议〉一文。
[5] 同注2。
[6] 刘卓：2006年2月19日《法制周报》，载〈未成年人刑事案件三大司法解释惹争议〉一文。
[7] 同上注。
[8] 胡健：《法治评论2006年：未成年人司法解释：保护权益还是纵容犯罪？》载北大法律信息网：
law.chinalawinfo.com/newlaw2002/ SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335576508 - 25k
[9] 同上注。
[10] 刘卓：2006年2月19日《法制周报》，载〈未成年人刑事案件三大司法解释惹争议〉一文。
[11] 武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[12] 见2006年2月12日《南方都市报》：〈未成年人发生性行为不算犯罪？新司法解释惹争议〉一文。
[13] 这里所谓“轻罪”处理，主要指《解释》中所规定的应当或者可以做出有罪免罚、缓刑、减刑、假释裁决的处理情况。
[14] 见张明楷：〈新刑法与并合主义〉，载中国社会科学2000年第1期。
[15] 参见屈学武：〈中国死刑文化的多元性与一体化探究〉，载《死刑――中外关注的刑事焦点》，中国人民公安大学出版社2005年10月版。
[16] 见武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议〉一文。
[17] 这里所以称广义的缓刑，是因为严格意义的缓刑理所当然地建立在行为人已经构成犯罪、行将面临刑罚惩罚的前提条件之下。而本文所提到的缓起诉，既然尚未起诉，就不可能发生“刑罚”问题。所以，严格意义的缓刑应当是仅包括缓宣告和缓执行两种类型。
[18] 考虑到被判罚金刑的未成年人对其罚金的执行，一般为其监护人或者家庭其他成员，所以这里就此问题所指未成年人之领罚能力，包括其监护人或者自愿为其垫付的其他家庭成员。
[19] 见屈学武：〈保安处分与中国刑法改革〉，载《法学研究》，第18卷第5期。
[20] 见屈学武：〈“轻罪”之法价值取向与人身权利保护〉，载《河北法学》2005年第11期。