司法官的决定，以被决定对象的生命、自由、财产、权利、名誉为代价。是战战兢兢，如履薄冰，重视生命、自由、财产，还是迷恋权力，漠视生命、自由、财产，这是一个十分重要的问题。在一切司法中，公正应当被作为最高的诉求，并且要关注大众的公正。对于实现司法公正，司法自由裁量权是必须的，而司法自由裁量权的滥用，又妨碍了司法公正。因此在这个意义上，司法公正之路也就是逐步建立健全保证司法自由裁量权适度运用的法律环境的历程。历年来，研究自由裁量权的著述十分丰富。如果从时间上稍微注意一下，就可以发现一种趋势：对自由裁量权从推崇走向反思，要求加以限制的声音逐渐增多。同时在制度和实践中逐步对自由裁量权作出规范。最初出于对正义、公正、公平、合理的理念，从西方引进法官自由裁量权的概念，受到广泛的推崇和接受，并被扩展至其他司法领域及行政执法。虽然在法律上没有明确授予法官自由裁量权，但存在许多自由裁量的空间。尽管在某些方面产生了一些良好的作用，但由于其自身的内在缺陷，导致了司法自由裁量权的不当使用，而更多的是滥用，在现实中与正义、公正、公平、合理的理念严重背离，成为司法不公的主要因素，司法也因此备受垢病。正是司法自由裁量权滥用及其后果日益严重，才引起反思，以及限制的强烈要求。
    本文力求从东西方法律文化的差异，以及理念与现实相结合的角度来解读司法自由裁量权的滥用与限制，探究符合公正、公平的适度司法自由裁量权。本文分为司法自由裁量权的滥用，及司法自由裁量权适度运用的法律文化基础两部分。
    一、司法自由裁量权的滥用
    从概念和现象分析两个方面进行论述。后者是通过实例对前者的说明和印证。
    1、司法自由裁量权滥用的概念
    本文结合公正、公平理念与司法实践的现实提出司法自由裁量权滥用的概念：不基于公正、公平的考虑，尤其是出于某种目的，超出法律规定的范围进行自由裁量，或者在法律规定的范围内故意进行显失公正、公平的裁量。
    法律是相对稳定的，而法律事务则是万变的，因而适度的司法自由裁量权是必要的。判断司法自由裁量权使用是否适度有两个标准：⑴正义、公正、公平、合理；⑵在法律规定的范围之内。正义、公正、公平、合理是首要标准，这是自由裁量权的原有内涵。凡是酌量作出的司法决定，在法律规定的范围之内，符合正义、公正、公平、合理，则属于司法自由裁量权使用适度。法律未做规定的事务，运用自由裁量权作出的司法决定，符合正义、公正、公平、合理也属于自由裁量权使用适度。而这种情形也正是自由裁量权有必要存在的最重要的原因。虽然在法律规定的范围之内，作出的司法决定，不符合正义、公正、公平、合理，则属于司法自由裁量权使用不当。作出的司法决定，超出法律规定的范围，又不符合正义、公正、公平、合理，则属于司法自由裁量权的滥用。至于虽然在法律规定的范围内，而有意显失公正、公平的司法决定，也应归于司法自由裁量权的滥用。另外，有一种可能，超出法律规定范围的自由裁量符合公正、公平。这需要特别的慎重。因为这是道德和情理上的公正、公平，而非法律上的公正、公平。它牵涉到某方诉讼当事人的法律权利。该诉讼当事人在法律上没有义务接受该项裁量的法律后果。
    在谈论这一问题时，需要强调的一点是：民事、刑事、行政诉讼都把以事实为根据，以法律为准绳作为诉讼制度的基本原则之一，也就是说，司法官员不具有超越法律规定自由裁量的权力。任何超越法律规定的行为都可以视为司法自由裁量权的滥用。
    2、司法自由裁量权滥用现象略举与分析
    司法自由裁量权滥用发生于民事、刑事、行政司法的各个环节，其具体的现象不胜枚举。有不少著述从各个角度对此作专门的研究，无须本文细述。本文的用意只在于说明司法自由裁量权与司法公正的关系，略举某些现象并作分析则已足矣。曾有诉讼当事人在自己所在省份法院民事胜诉，而被对方当事人所在省份的法院判处无期徒刑。最高法院撤销两地法院的判决，发往与双方当事人无关的某市法院重新审理。这是司法自由裁量权滥用的极端实例，其不公正地因素不言自明。
    应该更多地关注一般、平常的案件，尤其是小案的司法公正问题，包括实体公正和程序公正。因为其涉及面十分广泛，而诉讼当事人最容易受到司法自由裁量权滥用的侵害。大众的公正、公平应被视为司法公正程度的关键指标。为此本文在容易被忽视的小问题上多着笔墨。
    司法自由裁量权滥用大多发生在事实的认定，程序的运用以及法律的适用。刑事诉讼的公正，虽然也有程序的问题，但主要体现在定罪量刑上，案件事实基本相同的被告人，不同法院、不同法官作出的量刑结果能否保持基本平衡。公平从不同的被告人量刑的对比中反映出来。宽泛的量刑幅度已经给予法官很大的自由裁量权，类似案件的判决差异甚远。而超越法定幅度，或者对于事实、性质随意认定，进一步扩大了量刑的差异。
    民事、行政诉讼有相似之处。双方当事人的利益冲突通过诉讼寻求解决。法律在实体和程序方面作了相应的规范，以处理利益的争端。公正体现在冲突双方当事人经过诉讼，在法律上实现权利、利益的平衡。这种公正包括实体公正和程序公正。实体公正是通过程序公正实现的，因而程序公正更被强调。
    证据的采信，是民事、行政诉讼关键之一，也是最容易发生司法自由裁量权滥用的环节。曾有这样的实例：借款纠纷案中，原告在没有证据的情况下被受理，庭审中要求被告出具没有借款的证据，并判原告胜诉。这严重违反了民事诉讼谁主张谁举证的司法原则，用行政诉讼程序审理民事案件。而经办法官则声称对证据的采信有自由裁量权。而在行政诉讼中，有要求原告出示证据的，或随意采信被告的证据。这种实例常常发生。在诉讼程序上有这样的实例：行政诉讼中，一审法院既不受理原告的起诉，又不出具不予受理裁定书，剥夺了原告的上诉权。民事再审中，二审被告为公司法人，因债务纠纷不服二审判决，经检察院抗诉再审，再审法庭强行将原由公司承担的债务，改判由法定代表人个人承担，以示对要求再审的惩罚。同样，法官也是以自由裁量权为理由，坚称有权自由决定是否使用某项法律。上述实例中，有的已被上级法院纠正，有的依然如故。这些是比较明显的自由裁量权滥用，表现为司法专横，其显失公正毋须多言。
    虽然有些现象显得比较隐蔽，由于具有违反公正、公平的司法原则，超越法律范围的特性，仍应被视为司法自由裁量权滥用。最常见的实例是对在有效期内提供的无效法律文件的认定。由于诉讼的时效制度，这种实例大多发生在诉讼程序中，包括刑事上诉，民事、行政起诉、上诉。法律文件的无效，很多情况下是由诉讼当事人自身的失误造成的，诸如刑事被告人的上诉状，民事、行政诉讼当事人的起诉状、上诉状在法定时效内提交，但由于失误没有签章，并且在有效期内未被发现纠正。行为当事人应为自己的失误承担法律后果，这在法律上是公正、公平的，一般情况下，其起诉、上诉的行为会被认定无效。
    刑事上诉相对比较简单，因为只牵涉到被告与法院的关系，法院可以就刑事上诉是否允许补签及其有效性作自由裁量，当然检察院可能会提出疑义。但毕竟与程序的公正性关系不是非常密切。民事、行政诉讼则比较复杂。首先，一方法律行为的无效，另一方的法律权利随即产生。也就是说，对未签章的法律文件是否有效的认定涉及程序公正、公平问题。其次，涉及诉讼费问题。即虽然法律文件未签章，诉讼费却已交纳的起诉、上诉的法律行为的认定。据民事诉讼法，诉讼费用不在审判程序中，而在总则中规定，并且可以缓交、减交或者免交。按此规定的位置和内容，诉讼费用的交纳与否不作为起诉、上诉行为是否有效的法定条件。认为交纳诉讼费用，诉讼行为就有效，是把诉讼行为混同于一般的商业交易。而特种商业交易尚且需要办理相关手续，如过户，提交、领取有效的法律文件，才有法定效力。诉讼行为毕竟不是商业行为，不能用商业规则来确认。
    如果行使自由裁量权认定已交纳诉讼费而法律文件未签章的起诉、上诉行为有效，就会产生这样的法律后果：超越法律规定，恢复一方当事人依法已经丧失的起诉、上诉权，剥夺另一方当事人依法已取得的不被起诉、上诉的权利。对于被上诉人，还剥夺了其申请执行的权利。这在诉讼程序上显然有失公正、公平。只有在被告人、被上诉人同意放弃自己已经获得的权利，原告、上诉人的起诉、上诉行为才是有效的。此外，如此行使自由裁量权的动机也值得怀疑，在上诉案件中尤其是如此。通常在裁定的过程中，会存在争议，最终决定者明知没有法律依据，显失公正、公平，而依然坚持裁定，显然袒护一方当事人。
    民事再审，由于法院有很大自由裁量的选择权，所以也是容易发生司法自由裁量权滥用的环节。多数的实例是，事实的认定和程序的适用确有错误的，应该受理而不受理；也有不应再审而再审的，如事实与程序皆无大错而再审。有种实例需要辨别，即事实可能有错，而程序正确。常见的是当事人自己失误而丧失上诉权的案件，即使在实体方面有失公正、公平，由于其丧失上诉权是法定的，在程序上是公正、公平的，所以就不具有再审的法定理由。从法律上讲，不能为了实体的公正而损害程序的公正。被剥夺上诉权和放弃上诉权有本质的区别。放弃上诉权是当事人的选择，本身就是一种权利，并无过错。事后可能发现新的证据，或对案件有新的认识，而要求再审。对于前者，如果受理就构成自由裁量权的滥用。
    3、司法自由裁量权滥用的动因
    司法自由裁量权使用不当，可能出于法官对案件本身的事实及法律适用的认定、理解有误。而司法自由裁量权滥用的特征是明知显失公正，其动因通常是来自案外的因素。有法官自身的，如徇私枉法；有外来干预；有地方或部门保护主义。尤其是行政诉讼的压力十分强大。这些问题牵涉司法体制。这方面的著述众多，笔者也曾有论述，在此略过。
    二、司法自由裁量权适度运用的法律文化基础
    无论是否使用司法自由裁量权的概念，司法自由裁量权一直是存在的。由于法律文化基础的差异，司法自由裁量权的大小和适用条件也不尽相同。在司法公正的前提下，司法自由裁量权适度运用将是历史的必然选择。就此从司法自由裁量权产生和传播的法律文化背景、法律文化兼容基础上的适度司法自由裁量权两个方面论述。
    1、司法自由裁量权产生和传播的法律文化背景
    不成文法国家主要以法官的道德保证司法的相对公正，而成文国家主要以制度保证司法的相对公正。这种差异是历史形成的，并成为传统。任何司法官在一定程度上都具有自由裁量权。不同的法律文化背景下，不同的历史时期，自由裁量权的大小不一。自由裁量权的概念产生于不成文法国家，有其特定法律文化背景。近现代，自由裁量权的概念传入成文法国家，被大量使用。对这一过程已有大量研究，并已成为常识，本文不予涉及。在此只是从法律文化的视角发表自己的意见，如有观点相同，只表明在同一问题上看法接近，或对常识的转述。
    法官自由裁量权与不成文法是相对应的制度。是不成文法的特征使法官具有自由裁量权，还是法官的自由裁量权导致不成文法的传统，这是纯学术问题，在此毋须深究。总之，两者相互影响，互为依存。在不成文法的条件下，法官的自由裁量权是必须的，由于法官行使自由裁量权不成文法才是可能的。为了保证司法的公正、公平、正义，在不成文法国家，法官的遴选有相应的道德要求，其良知、正义感、学识应获得公众的信任。法官行使自由裁量权具有法官造法的特征，但并非绝对的自由，由于采用判例制度，要受到判例的约束。判例的效力，使相同的事实，所获得的判决达到相对的平衡。
    法官的自由裁量权具有内在的缺陷，这是公认的。法官酌量作出的决定，按照要求，在当时的情况下应当是正义、公平、公正、合理的。但无法保证每个法官具备所需要的正义感、良知和学识，其道德判断也难以保证准确。由于法官的良知、学识、经历以及信念的个体差异，同一事实，不同法官的判决可能有很大的不同。同时，自由裁量权的滥用也时有发生，并出现司法专断。因而自由裁量权受到争议。为了尽可能地公正、公平，一方面，逐步加强对法官个人行为的规范，另一方面，制定法逐渐增多，对法官的自由裁量权作相应的限制。上诉法院也把滥用自由裁量权作为撤销初审法院判决的一个理由。譬如违背事实和证据、不依据适用的法律，或者作出让当事人得不到公正判决的动议。英美法系属于不成文法国家。
    在成文法国家，最初不使用自由裁量权一词，但仍有相当的自由裁量权，只是比不成文法国家要小得多，并有许多的限制。与此相应，对法官的个人品质要求，也相对低于不成文法国家。为了达到相对的司法公正，采用制度对司法行为进行规范。欧洲大陆法系属于成文法国家。
    笔者认为，在古代中国，则是混合型的，即刑事采用成文法方式，秦汉以降，历朝均有刑法典；民事则更多的采用不成文法的方式，从未有过民法典。因此法官在民事诉讼方面有很大的自由裁量权。婚姻、田土、山林、贸易纠纷，依照契约、风俗、习惯、惯例，法官在情、理、法之间寻求平衡，进行自由裁量。刑事诉讼则有严格的多重司法监督制度和司法责任制度。法官刑事司法的自由裁量权日益受到限制。明清在刑律的基础上，制定了大量的例，缩小了法官量刑的自由裁量幅度。尤其清代，对于律例未规定的犯罪，实行比照、类推，需要非常严格的审核，其中有典型意义的形成判例，发布通行。近代，采用欧洲大陆法系成文法的立法和司法制度，并建立了司法官惩戒制度。
    现行的法律制度是另一种形式的混合制度，即许多外来制度的混合，并在变动之中。立法上采用以欧洲大陆法系为基础的成文法形式，司法机关是前苏联的结构，诉讼制度是欧美混合，尤其是引进司法自由裁量权的观念。司法官遴选制度处于初建状态，在此之前可称为应时自创式（不具有中国传统，不宜称为中国式）。司法自由裁量权缺乏相应的约束机制。立法也正经历重建或新建过程，相对粗略。司法公正既缺乏法官的道德保证，又缺乏制度保证。在提及司法不公时，许多人喜欢把中国传统法律文化作为靶子，而在现行制度中恰恰看不到中国传统法律文化的影子。这种归因显然是无根据的。司法不公的真正根源在于卯方榫圆的制度。
    2、法律文化兼容基础上的适度司法自由裁量权
    司法自由裁量权是引进的法律文化，学习是否要十足像，看法有分歧。这其实是一个如何对待外来文化的问题，是让中国的现实去适应外来文化，还是让外来文化与中国的实际相结合。无论人们的分歧如何之大，历史总是自然地作出自己的选择，这就是文化的兼容。其事例难以胜举。远有佛学文化，近有网络文化（计算机文化）。尽管网络经济成为泡沫而破灭，但留下了网络文化和相当大的经济规模。有谁能否认这与文化兼容的联系。计算机是典型的外来文化。出于对计算机的崇拜以及对其前途无量的预测，出现了改造中国文字以适应计算机的话题，一度广受青睐，接受者众多，成为高雅时尚，喧嚣一时，甚至列为国家课题，设立机构，招收研究生。网络文化最终成为现实，然而，中国文字的字母化进程却因汉字系统的开发和广泛运用无疾而终。计算机技术和汉字的兼容成为中国网络文化的基础。汉字在世界网络文化中比重日增，已成为不争的事实。以上所述，貌似离题，但表达的是文化兼容的历史趋势。司法自由裁量权的运用同样也难以违背这一趋势。
    现在回到司法自由裁量权的话题上来。对待司法自由裁量权的态度取决于最终的理念诉求。司法关系到生命的存与亡，财产和自由的得与失，声名的誉与毁。司法自由裁量权的坚定支持者，注重法官的创造性，反对法官成为法律机器。而司法自由裁量权限制论者，主张司法慎重。究竟是牺牲司法公正，而捍卫司法官的权力，还是崇尚司法公正而限制司法自由裁量权，这归结为一个问题，即司法自由裁量权是目的还是手段。无论人们的真实想法如何，大多数人都会表白，司法公正是最终的理念诉求。为此，法律文化兼容基础上的适度司法自由裁量权有三个方面的理由：
    ⑴司法自由裁量权的天然缺陷及其传播中的变种
    正如前文所说，司法自由裁量权的原本内涵是公正、公平，并以法官的道德作为保障的。由于法官的良知、学识、经历以及信念的个体差异，自由裁量权存在天然的缺陷，时有滥用，甚至司法专断。而当法官的道德和职业水准远低于要求的情况下，司法自由裁量权缺乏相应的约束，这种天然的缺陷就表现得更为严重。
    司法自由裁量权的观念在传播时极为容易出现变种。其基本原因是引进这一观念的地方，法官的道德素质，在当时，并在近期甚至相当长的时期内，达不到观念输出地行使司法自由裁量权所要求的水平。这一变种的主要表现为，内心不以公正、公平为念，尽管有时口头也辩称为了公正、公平，单纯追求法官的绝对权力。这种对绝对权力的追求，往往以法官的创造性作为表达方式。当然，不排除有不少人在提及创造性时，内心确实是以公正、公平为念的，但是，一方面无法保证他人也是如此；另一方面，无法保证自己在客观上做到公正、公平，尤其是受到极大的压力或诱惑的情况下。
    在总体上，创造性应当受到推崇，但并非是无条件的、随意性的。它应限制在有助于社会公众利益，有效地防范危害的范围内。不同的领域，对创造性的限制程度有所不同。基于法官工作对象的特殊性，其创造性的发挥尤其应当慎重。从换位的角度，法官创造性的坚定支持者，如果要他们把自己的生命、自由、财产、名誉让他人随意创造一下，恐怕也是不乐意的。
    ⑵司法自由裁量权实施的法律环境的变化
    自由裁量权是与不成文法相对应的司法观念和惯例。行使自由裁量权，法官造法，在不成文法条件下，是一种客观的需要。然而，不不成文法和成文法的差异正在缩小，英美法国家中制定法的比重在不断增加，法官自由裁量的范围也在缩小，也就是说，自由裁量权受到越来越多的限制。这是常识，作为引进自由裁量权观念的成文法国家，如果强调不受限制的自由裁量权，则显得毫无根据。同时，立法不能对一切发展中法律事务作出及时的、详尽的规定，司法自由裁量权是必要的，这也是常识。随着立法的逐步完善，司法自由裁量权也将日渐受到限制。笔者认为，司法自由裁量权只是维护正常法律秩序，保障司法公正的手段，而不能作为目的以此反对立法的完善。
    ⑶中国传统司法文化中的民本主义原则对司法公正的保障
    重刑事、轻民事，确实是古代中国司法的传统，却并非如有人批判的那样，完全是为了维护统治，作为镇压的工具。不可否认，重刑事有作为镇压工具的一面，但综观世界史，哪个国家能够例外？而古代中国司法文化的内涵恰恰是民本主义，重生命，轻财产。儒学是公认的古代中国司法的指导思想。马厩失火，孔子问人不问马。"钦哉，钦哉，唯刑之恤哉！"这是二千多年来中国司法的指导原则。人的生命是大事， "死不可复生，刑不可复续"。正是重生命，历代极为重视慎刑，从而建立多重司法监督制度和司法责任制度，律例日益细密，严格限制量刑的自由幅度。这种制度的建立，不在于杜绝滥刑或轻纵，而在于使大多数案件罪刑相当，使大多数司法官审理案件时战战兢兢，如履薄冰，谨慎用刑。与生命相比，无人能够否认财产是小事，毕竟财产可以失而复得。也正是轻财产，在诉讼上，婚姻田土始终被视为细事，由法官自由裁量。而在民事诉讼中情理法的平衡，以人伦道德为标准，也体现了司法的民本主义原则。
    由此可见，古代中国司法文化的民本主义有两个层次，一是重视生命，刑罚审慎，完善制度，限制自由裁量；二是司法官通过自身对人伦道德的认知，对民事诉讼进行自由裁量。古代中国司法文化的民本主义，保障了司法的相对公正。流传下来的大量民事、刑事案例可以对此加以印证。肯定有不少人对此种说法存有异议，笔者建议他们翻阅一下此类案例，那么，他们也许就会感到此说不虚。近代，采用欧洲大陆法律体系，在制定民法典的同时，也引进了私有财产神圣不可侵犯的法律理念。财产神圣理念与重视生命的理念是可以兼容的。古代中国司法对私有财产的保护总体上应该说是得力的。
    笔者认为，民本主义的司法原则必然会得以复兴。其实,无论在思想认识上，还是在司法实践上，这一进程已经开始。民本主义的司法原则与司法公正是一致的。随着民事、行政、刑事实体和程序立法的完善和可操作性的提高，司法自由裁量权将逐步受到限制。在这一过程中，这种限制会受到不同烈度的抵制，应视为正常的现象，并且将会是为时不短。无限制的自由裁量权是权力本位的体现，虽然不甘退却，但终将必须退却，司法自由裁量权将被控制在适度的范围内。
    总而言之，从法律文化的角度，司法自由裁量权始终是存在的，而大幅度的司法自由裁量权的不成文法或成文法不完善条件下的产物，其基本内涵是公正与公平。司法自由裁量权的行使是通过法官的内心道德认知来保障司法公正的，一旦内心道德认知无法对司法自由裁量权进行有效的约束，由于其内在的缺陷，将产生巨大的副作用，导致自由裁量权的滥用，甚至司法专断，背离司法公正。由于不成文法国家中制定法的比重正在增加，成文法国家的立法也在完善，因而就全世界而言，司法自由裁量的幅度在不断的缩小。笔者认为，在中国，应当在法律文化兼容的基础上，以民本主义为原则，以司法公正为目的，将司法自由裁量权限制在适度的范围内。根除司法自由裁量权的滥用是不现实的，将其减之最低却是可能的，从而使司法尽可能地接近公正。