一
    我们完全可以随意设定自己在一种完备的法律体系之中，在此基础上谋求与其他法系进行发展性的融合。但事实是我们根本不具备这种前提。因为法系融合的基本前提有两个。其一，有融合的必要。我们久以认识到，仅仅依靠自己的法律体系已不足以发挥法律的效能，从而必须进行深刻的改造。实际上，求“变”自古以来就是寻求秩序的一种手段。董仲舒就曾称：“胡汉得天下以来，常欲善治而至今不可善治者，失之于当更化而不更化也。”近代以来，西方的强势（或挑战）也使我们必须接受其一些基本的法律原则。所以，从法系自我改造的角度上，融合的前提条件是具备的。其二，法系融合的双方应该是同质的、互相了解的，或可以互相理解的。就这一点而言，我们谋求的法系融合的条件尚不具备。在一个世纪前，当清王朝谋求法系的自我改造时，尚有共同或通用的对话形式，有“会通”的基础条件。因为中西之间有传统上的互相认可，法系的融合有明确的指向性。而现在，由于一个世纪以来对自我传统的否定，法系的融合已不具备充分的条件了。
    
    现代世界的法律体系正处于剧烈的变异之中。而我们需要采用什么样的方式来完成自身的变革呢？无法否定的事实是我们必须与西方法律体系进行必要的融合。殷海光先生说：“一个欧洲人，绝对不会说，他一生下来就‘面对’对方文化。因为他的文化两个世纪以来一直是世界的主流，他生下来只有自我意识，没有对抗意识。”[1]
    
    台湾学者李明辉也称：“现代化不等于西化，但我们不得不承认：现代化的历史动力主要是来自西方的。因此，中国文化在追求现代化的过程中，自始便与‘它该如何面对西方文化’的问题相关联……在面对现代化的问题而自我转化的过程中，当代儒学一方面致力于现代化的意义，一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联，同步进行的，而且都必须透过对西方文化的吸纳和消化来进行。”[2]可以说，所谓法系，应该是法律制度在文化层面上的一种表现形态。从而，以上殷海光、李明辉先生的观点对法系的自我转化也是适用的。
    
    中西法律之间的形式差异尽管是巨大的，但它们并不是不能融合的。但前提是必须确定其本身的坐标。在现今的世界，西方的法律是已经确定的。但中国应该把自己的坐标确定在什么位置呢？如果以现有的制度形态去定位，显然是难以完成更新的目标。差异可以弥补，但南辕与北辙不可能归于同途。所以，我们必须回归传统中去寻找自己的本来位置。
    
    从我们的法律制度的现状来看，人们有理由表现出悲观的情绪：如此混乱的体系，如此素质低劣的执法者，如此缺乏内在一致性的法律精神。我们有足够的资格与不同的法系融合吗？
    
    法律是基于相类似的人类需求而生长的，因而必然具有同质性。人类共同的东西是可以互通的，共同的生存需要，共同的环境需要，共同的期望，共同的忧虑。形式可异但本质相同。它决定了不同的法律生长形态（法系）之间，首先存在着相互理解，相互认知的基础。这种基础实质上是对文化与传统的认知。但设若法律的生长出现了变异性的后果，则这种相互认知的基础将会动摇。中国近百年来的自毁传统使法律体系也出现了严重的变异性，其结果不但使自身变得支离破碎，同时也失去了与西方法律体系融合的基础。
    
    可以说，现今的状况是，中西法律文化实际上缺乏相互认知的基础。其根本的原因在于我们对自己的传统的偏离。我们看到，对传统、对文明的破坏莫过于今。曾国藩曾言：“李自成至曲阜，不犯圣庙；张献忠至梓潼，亦祭文昌。”[3]我们今天的情况如何呢？完全可以袭用龚自珍的描述：“左无才相，右无才史，阃无才将，痒序无才士，陇无才民，廛无才工，衢无才商；抑巷无才偷，市无才驵，薮泽无才盗。”[4]这种局面完全是自我毁灭传统所造成的。
    
    一百余年前，赫德在《局外旁观论》中写到：“中国情事，一曰内情，一曰外情。今日之外情，系由前日之内情所致，而日后内情，亦必由外情所变。”[5]今日的情形不正是由外情所变的结果吗？传统的丧失，正是现在进退失踞的根本原因。
    
    我们今天从自我批判的角度上，可以提出这样的问题：谁有权力背叛传统？个人或集体有这种权力吗？政党或国家有这种权力吗？
    
    当然，这并不是说我们拒绝对传统进行彻底的清理和改造。
    
    余英时先生在论述中国文化现代化时，反复强调：虽然现代化不等于西化，但“以‘五四’以来所提倡的‘民主’和‘科学’而言，西方的成就确实领先不至一步，应该成为其他各国的学习范例。”[6]
    
    英国诗人T.S.艾略特也称：“如果希望使某种文化成为不朽的，那就必须促使这一文化去同其他国家的文化进行交流。”[7]
    
    但我们的法系如何与其他的法律文化进行交流和融合呢？或者说，从现实的情况而言，我们如何与西方的法律文化进行交流和融合呢？
    
    Joseph R.Levenson认为：“中国近代知识分子大体是理智方面选择了西方的价值，而在情感方面却丢不开中国的旧传统。”[8]
    
    应该申明，这里提到的中国近代知识分子是指前一代（或两代）的知识分子，而现代的中国知识分子实际上已经走到反面，即在情感上选择了西方的价值观，但在理智上隐约意识到与传统有难以摆脱之联系。
    
    无论理智也好，情感也好。其指向不外乎西方与传统。这就是法系融合的真实定位。
    
    二
    我们可以问这样的问题：我们寻求的是融合还是混合？
    
    何谓融合？融合是一种同质间的结合。不同质的事物不可能融合，只能是混合，或者是一种掺和。融合的结果是事物在保持原有特点的基础上形成一种升华。
    
    法律制度同一切事物一样，是有生命的，它可以出生，也可以死去。但如果它形成了一种文化，构筑出一种精神，则会使它的生命延伸、繁衍，并存活于新的生命体中。这种本质告诉我们，法系之间只能采用融合的方式，而混合是难以实现法系改造的根本目的的。。
    
    美国著名法律史专家伯尔曼在《法律与革命》一书中写道：“前进是着眼于过去的后退。”[9]可以理解，他这句话的内在含义是，“过去”是前进的参照，是标尺；如果在前进中失去参照，其前进的方向大可怀疑。现代的中国法律制度在一个世纪中的艰难历程充分说明了这个道理。中国在特定的历史中，在特定的历史条件下仓促地、强迫性地试图抛弃自己固有的法律文化传统，其结果是可悲的。因为这个传统不但在其成长的漫长岁月中形成了自己独特的形式和内容；也培养了社会民众的法律观和社会道德伦理观。我们可以清楚地认识到，大凡一种法律制度于一个社会中生成，或一个社会接受一套固有的法律制度，必要有与这种法律制度相适应的社会文化基础。
    
    但凡一种事物，有了其内在的精神，就可以说形成了一种文化。在这个意义上，中国传统法律不但可以说形成了其特有的文化，而且这种文化是具有广泛内容的。
    
    马小红先生曾提出过一个观点：“中国人欲将法律的副作用限制到尽可能小的程度，西方人欲将法律的正面作用发挥到尽可能大的范围。”[10]这的确决定了中国传统法律文化的特点。实际上，中国传统法律从其发展的开始就面临着一种被质疑的境地，其本身的负作用被不断地指陈。所谓：“国家班礼法，只于象魏悬条件，使闾里读之，刑法亦然。子产作刑书，反谓非法。”[11]秦二世即亡的惨痛教训更使以后历朝历代的人们都带着审慎的目光对待法律。甚至直到晚清的改革者也对法律持一种存疑的态度。如冯桂芬就称：“天下有亿万不齐之事端，古今无范围不过之法律；观于今日，则例猥琐，案牍繁多，而始知圣人不铸刑书之法善也。”[12]
    
    从而，中国的古人们在适用法律时，就不免特别重视条文背后的“意”。《大清律辑注.蒋陈锡叙》中称：大清律“其文似密，其意实甚宽，盖非所以死民而所以生民也。……故读律而止悉其文，不求其意，鲜有不为酷吏者。……张释之得此以佐汉文之仁政，徐有功得此以弛武氏之淫刑。”[13]
    
    如果说现代法律应该是西方式的，那么，儒家化实际上延缓了中国法律的实证化的道路。如果说法律在不同的地方可以有不同的形式，儒家化本身就没有什么真假之分了。而所谓“虚伪性”和“世俗化”实际上是一种必然。不过在程度的把握上应该是有原则的。“孔子曰：大罪有五，而杀人为下。逆天地者，罪及五代；诬鬼神者，罪及四代；逆人伦者，罪及三代；乱教化者，罪及二代；手杀人者，罪止其身。又曰：析言破律，乱名改作，执左道以乱政者，杀；作淫声、造异服、设怪伎奇器，以荡上心者，杀；行伪而固、言伪而辨、学非而博、顺非而泽，以惑众者，杀；假于鬼神，时日卜筮以疑人者，杀。此四诛者，不待时，不以听。”[14]
    
    在设定的前提中，我们可以把中国传统法律置于与西方近代法律的比较平面中。这是由于它们的确同时并存，并发生冲突，最终导致了前者不得不寻求自我改造。其原因在于中国传统法律与西方法律比较而言，的确在一些基本的方面，有其根本性的缺欠。中国强大的王权，不但使法律在形式上变得模糊，其他一些可以生成独立权力的东西，也受到极大的限制，比如宗教。所以，中国的法律传统，只有放在绝对王权的背景下，才能显示其合理性。
    
    三
    中国传统的文化（包括传统法律文化）的形成完全可以归结为儒家思想的长期统治。
    
    陈寅恪先生认为：“儒者在古代本为典章学术所寄托之专家。李斯受荀卿之学，佐成秦制。秦之法制实儒家一派学说之所附系。中庸之‘车同轨，书同文，行同伦。’（即太史公所谓‘至始皇乃能并冠带之伦’之‘伦’。）为儒家理想之制度，而于秦始皇之身，而得以实现之也。汉承秦制，其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后，法律与礼经并称，儒家周官之学说悉采入法典。夫政治社会一切公私行动，莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响，最深最钜者，实在制度法律公私生活之方面，而于学说思想之方面，或转有不如佛道二教者。”[15]
    
    实际上，法律不是任何思想可以创造的。法律本身是权衡与选择的产物，是中国传统法律选择了儒家，而不是相反。这种选择即是一种可能性的实现，也是对其他选择的放弃。当一种可能性变成现实的同时，就意味着放弃了其他无数的可能性。尽管中国在其法律制度演进的过程中不断地试图结合多种可能性，以达到“允执其中”的理想境界，由此创造了一种较为成熟的法律制度，但终归没有能够向现代“法治”主义更为靠近。
    
    中国传统法律与西方法律的冲突并不在于其形式，而在于基本的价值观念。比如：严刑峻法是任何法律都要逐步改造的。西方由于工业革命，社会变革剧烈，导致社会的发展迅速，而中国的稳定的社会结构，使社会变化极慢。其中一个原因是汉朝以后，外族不断入主中原，但他们不但没有破坏这种封建社会结构，反而不断加强这种社会结构的稳定性，从而造成一种低水准的重复。陈寅恪先生称中国为“混一之中国”此其意也。
    
    中国法律传统在西方的强力之下轰然倾颓，代之以什么样的法律，人们自然把眼光盯在“最好”的法律制度之上。且置“最好”的相对性不言，适应性也是重要的要素。
    
    法系的融合必须与中国的内在文化特质相契合，否则难以实现其效能。
    
    百年以来，中国一直在试图接受西方法律的制度模式。但人们发现，看起来似乎简便易行的法律移植实际上困难重重，法律制度的建立和健全行之不易。原因是什么呢？人们几次三翻地轻易断言，是传统的阴魂在作祟。这样，在法律制度的构造上，逐渐走到了传统的至远点。西方式的法律制度最终在形式上被基本上构筑完成。但从法律实施的效果来看，它与预期的效果相距甚远。其原因实为其只能说是一种新形式之下的混合。
    
    
    四
    我完全赞成以柏克为代表的保守主义对待传统的态度。刘军宁先生在其著作《保守主义》中对这种态度有较完善的总结。其声称：“传统是‘作古之人的民主’。这就是说，那些还活着的人应该尊重他们的先辈以自己积累的经验和智慧所投下的‘选票’，即在历史形成的习俗和传统。……摆脱传统，很大程度上意味着摆脱传统已经展示了的那一部分真理。……现代性不仅是在传统的温床上长成的，而且是站在传统这个历史‘巨人’的肩膀上的，抽去了传统，现代性就失去了根基。……任何社会变革不能象修理机器那样对它们作任意拼装，而是要尊重历史经验，尊重人的灵魂。”[16]
    
    所谓传统，其最为基本的东西就是文化。文化是一种最为柔韧、最为坚强的存在。我们看到，即使在中国对西方的物质文明几乎完全服膺的情况下，中国人（特别是知识分子）也没有丧失对自己固有文化的信心。只是这种信心不再是虚妄的自大，而是理智的判断。钱穆先生在其著作《国学概论》中开篇就言称：“中国文化，于世界为先进。”[17]这是他通过几十年的痛苦思考后得出的结论。[18]
    
    曾有人把“文化”比喻为一只核桃，意为只有把它敲碎后才能充分认识其实质。中国传统法律文化就可以说是一只被打碎了的核桃，它的外壳在一百年前被打得粉碎，但它的内在的、本质的东西不但没有丧失，而且它顽强地在不断变化的社会环境下生存、生长。并在不断地努力生成一个全新的外壳。
    
    中国对西方法律制度的引进，在其开始阶段属回应型的政治统治范围内的应变措施。即不是社会经济基础对法律制度的要求；也不是社会伦理变迁的直接需要。从而，这种引进从一开始就缺乏传统和社会道德伦理的根基。对社会民众而言，西方的法律制度过于概念化。而事实上，社会公众对法律的认可不可能以概念为基准。他们认可一种法律制度往往通过长久而混杂的方式。其中可以是亲身的体验，也可以是个案的示范；可以通过家长的训诫，也可以通过老师的教诲；可以是圣哲的著作与格言，也可以是市井的鄙言俚语；甚至可以通过戏文，鼓词，以及种种虚虚晃晃的民间传闻。而过分概念化的西方法律使社会民众感到陌生，遥远和不适应。事实上，它给中国近一百年的法律构筑造成了极大的负面影响。以至于在社会民众中形成了不小的法律空洞。美国的著名法官卡窦佐称：概念的专横乃是“产生大量非正义现象的根源。”因为法律的精神应体现社会的传统、文化的特质与民族的精神，否则，建立在概念上的法律很可能是无益，甚至是有害的。我们看到，清末以来的法律接受过程，使中国无可挽回的进入了西方法律制度的引力场中。这个过程实质上是一种抛弃固有的传统，而创造一种新传统的过程。那么，这种创造，是否可以以完全的“法律移植”达到其目的呢？从历史的角度来看，这种单纯的移植由于缺乏社会文化，社会道德伦理的根基而效果甚微。中国社会对于西方法律似乎有着本能的排异性，就象一个人通常不能被输入不同血型的血一样。忽视这一点的后果就是：这种法律制度在破坏了固有的社会道德伦理的同时，自身也变得体无完肤。[19]
    
    对中国传统法律文化更深一层的认识，会对它多一分理解。设若我们不存自我菲薄之心，我们不会有胡适先生所谓“照镜子”而自现其丑的感觉。
    
    五
    法系的融合从广泛的意义上而言，是文化融合的一个方面，它是一个过程。在这个融合过程中，首先必须在一个坚实的基础上进行，而这个基础舍传统无它。因为传统是社会中个人的根本所在。“传统能够向个人提供一种归宿感和安全感。这些传统和习俗为人民所熟知。由因此，向人们提供了某种身份，认同以及有根可依的感觉。”[20]此处特别应该提出的是，这种有根可依的感觉对于社会中的知识分子尤其重要。因为如果作为构造文化融合主要力量的知识分子失去了有根可依的感觉，则会造成文化的断层出现。我们认为，文化的融合必须毫不妥协地坚持这样一种态度，即：不同文化的融合，不应该以其中一种文化的衰败或屈服为代价，否则必然会出现毁灭性的后果。我们已经在王国维的例子中看到了这种毁灭性的后果。陈寅恪先生称：“凡一种文化值衰落之时，为此文化所化之人，必感苦痛，其表现此文化之程度愈宏，则其所受之苦痛愈甚；迨既达极深之度，殆非出于自杀以求一己之心安而义尽也。”[21]
    
    “对传统和历史经验的了解可以克制个人的狂妄和自大。”[22]这是一个极为重要，也是通常为人们忽略的问题。个人的文章功业虽则可以是足以达到自我的实现，但率意而为的结果可能是对社会和他人的一种损害。朱学勤先生在《岂有文章觉天下》一文中将这个意思讲得十分透彻。所谓“岂有文章觉天下，忍将功业误苍生。”。[23]对法系的改造而言，如果在法学家们、立法者们不能立足于传统，只是以理论和概念为工具，其结果即便没有归于失败；也只不过是足“误苍生”的功业。
    
    法国的著名指挥家明希说：你没有权力抛弃传统，但是有责任找出它们在逻辑上的错误――因为盲目地遵循传统可能是对传统的背叛。
    
    从传统而言，中国与现代西方如果在制度层面上有什么本质性的差异，则首先是权利的本源问题。现代的西方，其设定每个个人都有完整的权利，但需让渡一些，由此生成公权利，以构成一种制度形态；而中国的传统是认定每个个人本初没有任何权利，而须由一个全权者给予，由此也可以构成一种制度形态。实际上，我们不可能从两者中分辨出个人权利的多寡。从而，问题的实质就在于自由的限度上，在于权利的主动性与被动性的不同上。更进一步来说，自由是一个法律传统改造中最为重要的砝码。它比简单的权利量化更为重要，比抽象的人权更重要。所以，在法律制度现代化，或者说在法系融合的过程中，传统改造的根本所在是要融入自由的表达形式、自由的基本理念、自由的精神实质。
    
    六
    历史的发展无疑是连续的，发展的中断意味着文明的死亡。从世界历史的范围中我们可以清楚地看到这一点。从物质存在上，从抽象的名称上，从地域划分上。你仍可以找到曾与中国并称“四大古代文明”的印度，希腊和巴比伦。但你更知道，他们早已不是从前的自我，而完完全全是另外的一些内容。为什么呢？只因为他们的历史曾被长久地割断。
    
    从而，在现代法律制度的构筑过程中，如果盲目地割裂历史的内在联系，虽可借用外来的形式，虽可以号称“法治”，也只是空中楼阁。只有首先确定历史的坐标，才能把握行动的方向。在中国的历史传统被短暂割裂后的今天，一个首要的任务就是要努力架构起连接现代与传统的桥梁，其重要意义丝毫不亚于我们的前辈们“会通中西”的努力。
    
    在过去的一个世纪里，中国的法律制度可以说是在摒弃与接受中生存，摒弃与接受在同一条轨道上并行。在这个过程中，如果摒弃的速度过快，则接受必将是混乱而无序的。所以，法律的接受必须与中国的内在传统文化特质相契合，与中国的特有的社会道德伦理相契合。否则，无论多么完善的法律制度形式也不可能发挥其功效。它可能“振动一时之人心，而卒归于消沉歇绝。”陈寅恪先生在论述西方思想的引入时曾写道：“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美及东欧之思想，其结局当亦等于玄臧唯实之学，在吾国思想史上，即不能居最高之地位，且已终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收外来之学说，一方面不忘本民族之地位。”[24]思想如此，法律更是如此。
    
    
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    [1] 转引自龙应台、朱维铮编著的《维新旧梦录》，第17页；三联书店2000年10月出版。
    
    [2] 转引自龙应台、朱维铮编著的《维新旧梦录》，第11页；三联书店2000年10月出版。
    
    [3] 《讨粤匪檄》
    
    [4] 龚自珍：《乙丙之际著议第九》。
    
    [5] 龙应台、朱维铮编著《维新旧梦录》，三联出版社2000年版
    
    [6] 余英时：《中国思想传统的现代诠释》，第4页；江苏人民出版社，1998年6月版。
    
    [7] 转引自郭廷礼：《近代西学与中国文学》，第1页；百花洲文艺出版社，2000年4月版。
    
    [8] 转引自余英时《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社，1998年6月版。
    
    [9] .伯尔曼著《法律与革命》贺卫方等译 48页
    
    [10] 马小红:《法治的历史考察与思考》，《法学研究》1999年第二期。
    
    [11] 毛奇龄:《西河集.与李恕谷论周礼书》。
    
    [12] 冯桂芬：《校颁庐抗议》，第69页；中州古籍出版社，1998年9月出版。
    
    [13] 沈之奇《大清律辑注》，法律出版社，2000能1月出版。
    
    [14] 杜佑：《通典》卷163，“刑制上”。
    
    [15].《陈寅恪史学论文选集》，上海古籍出版社1992年7月，511页。
    
    [16] 刘军宁：《保守主义》第185－190页。
    
    [17] 钱穆:《国学概论》第一页。商务印书馆1997年版。
    
    [18] 钱穆先生在其回忆录中称：中西文化孰优孰劣的问题困扰了他几十年。
    
    [19] . 请参看马小红先生的《法治的历史考察与思考》一文（载《法学研究》1999年第二期）。
    
    [20] 刘军宁：《保守主义》第186页。
    
    [21] 《陈寅恪诗集》，第10页；清华大学出版社1993年4月出版。
    
    [22] 刘军宁《保守主义》第187页。
    
    [23] 参见朱学勤先生的《书斋里的革命》，第79页；长春出版社，1999年1月出版。
    
    [24] .《陈寅恪史学论文选集》512页，上海古籍出版社。