论信息公开担保的法律性质
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作为重要的证券法律制度之一，信息公开制度旨在确保公平的证券价格形成机制，抑制不正当证券交易行为，保障投资者权益和证券市场秩序。信息公开的主要形式，是由信息公开义务人 [1] 按法定方式报告或公告各种信息公开文件，如招股说明书、上市公告书、中期报告、年度报告以及重大事件报告等。为了确保信息公开制度的有效信息披露，《股票发行与交易管理股票条例》（以下称“股票条例”）第17条规定：“全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”《公开发行股票公司信息披露信息披露细则（试行）》（以下称“信息披露细则”）第 5 条，除了重申“股票条例”第17条的内容外，又将该条内容的适用范围作了两方面的扩张：一是将需要保证的信息公开文件，由招股说明书扩及一切信息公开文件；二是将负保证责任的主体范围，由发起人或董事及主承销商扩展到所有证券承销机构、专业性中介机构及其人员。由此在现行证券法律制度中，形成了信息公开担保制度。
目前，信息公开担保制度在证券市场上的信息公开活动中已经广为信息披露，其实践的效果已逐渐显露。但是，对于这一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的实效性，尚需归纳总结，并需进行深入的分析。
一
根据现行证券法规的规定，信息公开担保，是指证券法规直接规定信息公开义务人以外的某些特定主体，必须依法明示保证信息公开义务人报告或公告的信息公开文件的内容具有真实性、准确性和完整性（以下简称“信息公开文件内容的合法性”），如果有关信息公开文件的内容有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏（以下称“虚假等内容”），这些特定主体要对此向证券投资者承担相应的法律责任。从现行证券法规所规定的内容上分析，信息公开担保也是一种人的担保，承担信息公开担保责任的主体可称之为“信息公开担保人”。但与民法上债的保证相比，证券法上的信息公开担保在其性质以及其他诸多方面均有所不同。
信息公开担保是一种法定担保。首先，信息公开担保不是基于信息公开担保人与信息公开义务人之间的约定而设定，而是基于证券法律法规的直接规定而设定。虽然信息公开担保人与信息公开发行人之间的职务关系（如作为证券发行人的董事）或业务关系（如为证券发行人出具法律意见书的律师事务所及其律师），是基于双方当事人的约定而产生，但与此有关的信息公开担保，却既不依双方是否有特约而产生，亦不依双方是否有特约而免除。也就是说，信息公开担保人可以依约定形成与信息公开义务人的职务或业务关系，但是，只要在后者的信息公开活动中，前者仍居于其特定的职务或业务地位，那么前者（即信息公开担保人）就要为后者的信息公开活动依法负担保责任。其次，信息公开担保也不是基于信息公开担保人与投资者之间的约定而设立。在信息公开文件的制作与公开过程中，信息公开担保人只与信息公开义务人发生民法或公司法上的直接法律关系，其与不特定的投资者之间的联系是间接的非契约性的。对信息公开文件内容的合法性的担保，是法律直接向信息公开担保人施加的义务，而不是信息公开担保人出于意思自治向投资者作出的契约性保证。
民法上债的担保是为了确保债权实现或债务履行的确定性，其前提是所担保的债权或债务既已具有合法性，否则，债的担保可因主债的无效而无效，担保人因此而不承担担保责任。从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第 5 条规定的内容来看，信息公开担保是对信息公开文件内容的合法性所作的担保，实质上是对信息公开行为的合法性所作的担保，是对信息公开行为可能的违法后果承担责任而为的担保。但是，这并不意味着被担保的信息公开行为是合法性尚未确定的行为，因为证券发行或交易行为要根据信息公开的内容而进行。所以，信息公开义务人的信息公开行为应当属于推定为合法的行为，信息公开担保是为这种推定合法的行为所进行的担保，在信息文件公开后，如果发现其内容中有虚假等内容，证明了被担保的信息公开行为实际上具有违法性，信息公开担保人就要为投资者因此而产生的损失负赔偿责任。需要说明的是，虽然在证券发行与交易中，有些信息公开文件在公开以前须经证券管理部门的审查，如招股说明书在股票发行前应经证监会复审，修改已经复审的招股说明书在公布前应经证监会审核等， [2] 但这种审查是对有关信息公开文件记载事项的范围与内容、格式及有关技术要求的审查，审查通过只意味着信息公开文件具有形式上的合法性，而不意味着在实质上最终确定其内容的合法性。
信息公开担保责任是一种法定责任。信息公开义务是一种法定义务而不是契约义务， [3] 信息公开担保义务亦然。法律规定信息公开制度的目的是为了维护广大投资者的权益，违反有关信息公开制度的行为直接侵害的是投资者权益，信息公开活动中的违法行为具有侵权行为的性质。但是，信息公开担保人不是已公开信息的发布者，也并无直接向投资者公开有关信息的权利与义务，他们在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的。这种信息公开担保人与投资者之间的间接关系，使得对于信息公开担保责任的认定，不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。信息公开担保作为一种法定担保，规定信息公开担保人要根据其在有关信息公开文件形成或公开过程中的地位与作用，向投资者保证信息公开文件内容的合法性，将信息担保人与投资者之间的关系直接化，向投资者承担直接的担保责任。所以，信息公开担保责任不是一般的侵权责任，而是由证券法规定的应由信息公开担保人承担的法定责任。
信息公开担保责任是一种连带责任，其连带责任有以下特点：（ 1 ）信息公开担保责任是一种法定连带责任。如“股票条例”第17条规定了发起人或董事以及主承销商应就其对披露文件内容的保证承担连带责任。（ 2 ）信息公开担保人承担连带责任的对象，是受信息公开违法行为损害的证券投资者。如果该违法行为只是因信息公开担保人的过错而为的，有关的共同信息公开担保人还应向信息公开义务人承担连带责任，但这一连带责任是基于与信息公开义务人的直接关系而承担的。（ 3 ）信息公开担保人承担连带责任的含义具有双重性，一是在发生信息公开违法行为时，有关的各个信息公开担保人都要向投资者承担连带赔偿责任；二是与此同时，信息公开担保人也与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。（ 4 ）信息公开担保人承担连带责任的范围，应根据其职务关系和业务关系的性质与内容而定，即根据其在信息公开活动中的地位和作用而定。因为信息公开义务人要对全部信息公开违法行为所造成的损害负赔偿责任，而信息公开担保人只对与其有关的信息公开文件内容的合法性作担保，即只对所担保的特定信息公开行为的违法后果承担责任，所以，在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人都只对与其担保的行为有因果关系的损害，与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。
除了以上所述之外，信息公开担保还具有以下与债的担保不同的特点：（ 1 ）信息公开担保的权利主体具有不特定性。虽然现行证券法规并没有明确指出信息公开担保人应向哪个主体承担责任，但从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第 5 条规定的内容以及信息公开担保制度的目的来看，显然应是向证券的公众投资者承担责任。因此信息公开担保人要向所有的不特定的投资者负担保责任，而债的担保的权利主体总是特定的。在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人要向任何一个受该违法行为侵害的投资者负赔偿责任。（ 2 ）信息公开担保的责任范围具有不确定性。因为所担保的信息公开违法行为所应承担的民事责任是侵权责任，而侵权责任的范围是不能在侵权行为发生之前确定的。在发生信息公开违法行为时，只要投资者的损害与所担保的信息公开行为之间具有因果关系，信息公开担保人就要为此承担赔偿责任。（ 3 ）信息公开担保的期限具有不明确性。虽然信息公开担保也是有期限的（即不可能是永久的），但在此方面与债的担保所不同的是，信息公开担保的期限总是不明确的（确切地说，是不能明确的），其原因就是已公开信息对证券市场价格影响的期限是不明确的。在一个被担保的特定信息披露文件公开以后，只要其中的信息内容对特定证券市场价格仍有影响，信息公开担保就继续有效，直至该信息被证券市场完全吸收时为止。而一个信息何时能被证券市场完全吸收，即该信息对证券市场价格的影响力完全耗尽，是不能明确的。
二
应承担信息公开担保责任的主体，即信息公开担保人，是指根据证券法的规定，对信息公开义务人所公开信息的合法性予以保证，并为此承担相应的法律责任的法人或自然人。根据现行证券法规，应承担信息公开担保责任的主体范围由法律直接规定，目前包括股份有限责任公司的发起人或者董事、证券承销商、专业性中介机构及人员等。从现行证券法规确定的范围来看，信息公开担保人具有以下特征：（ 1 ）他们不是信息公开义务人，不是应公开信息的所有者。虽然因职务上或业务上的原因，信息公开担保人可以预先掌握应公开信息的内容，但无权自行公开有关信息。在信息公开义务人授权的情况下，信息公开担保人可以公开有关信息，但必须以信息公开义务人的名义公开。（ 2 ）他们都与信息公开义务人的证券发行或交易活动有关联，特别是与其信息公开文件的制作、公开或使用活动有关联，并且在其中居于特殊地位，对信息公开文件的内容具有一定的决定作用。（ 3 ）他们在信息公开活动中，与投资者之间并无直接的联系，但是因其职务和业务的关系，而与信息公开义务人发生联系，并且因后者的信息公开活动而与投资者发生间接的联系。（ 4 ）基于前述三点，投资者在进行投资判断时，其所运用的投资判断依据的质量与数量，是与信息公开担保人的行为有实质上的联系的。（ 5 ）所以，现行证券法规直接规定他们要负信息公开担保责任，保证信息公开义务人的信息公开文件的合法性，并就其保证向投资者承担连带责任。虽然“股票条例”第16条也规定，招股说明书的封面应当载明“发行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整。”的文句，但是，该条款中发行人的“保证”是一种自我保证，并不意味着发行人所负的也是信息担保义务。因为发行人要以自己的名义公开有关自己所发行证券的信息，对公开信息的后果要自己承担直接的法律责任，其自我作出的“保证”除了表明发行人对信息公开活动的严肃性外，既不增加也不减少其信息公开的法律责任。
重要的问题是，现行证券法规所确定的信息公开担保人的范围是否具有合理性，是否具有更深层次上的立法根据或者法理根据。由于股份公司发起人或董事、证券承销商、专业机构及人员等与信息公开义务人之间的法律关系不同，在信息公开活动中分地位与作用不同，因而将其确定为信息公开义务人的根据也不同。
（一）关于发起人或董事
根据“股票条例”第 7 条规定，证券发行人包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。设立中的股份有限公司，属于无权利能力经济组织，其与设立有关的活动由发起人负责进行。与股票发行有关的信息公开活动，当然亦由发起人负责进行，比如，招股说明书等信息公开文件由发起人制作、议决通过，并由发起人代表成立中公司向证券管理部门报告、向社会公告。成立后的股份有限公司，其信息公开活动则由董事会主持进行，有关信息公开方案由董事会制订并主持公开。
从发起人或者董事在发行人的信息公开活动中的地位与作用来看，一方面，发起人或者董事不是信息公开义务人，不能以自己的名义发布发行人的应公开信息，他们是作为发行人的机关或机关之成员来从事信息公开活动的，因此证券发行人应对发起人或董事在信息公开活动中的行为后果直接承担法律责任。但是另一方面，以证券发行人名义公开的文件内容毕竟是由发起人或董事主持制作的，他们对信息公开文件中是否有虚假等内容一般是事先了解的，在出现违法的信息公开活动时，如果仅由发行人对外承担法律责任，而发起人或董事只对发行人承担内部责任，显然既不利于约束发起人或董事的行为，亦不利于保护公众投资者的权益。以法律规定发起人或董事对发行人的信息公开活动向投资者直接承担相应的法律责任，则可进一步预防信息公开活动中的违法行为，从而增强信息公开制度的实效。
发起人或董事的信息公开担保责任，显然是因其在发行人中的职务地位而承担。但是，将发起人或董事划定为信息公开担保人，会产生两个问题：其一，由发起人或董事对发行人的信息公开违法行为承担连带责任，是否与民法通则第43条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任的规定相悖。因为发起人或董事在发行人信息公开活动中的行为乃是执行职务，发行人对发起人或董事职务行为的后果应负直接的法律责任。其二，由发起人或董事作为信息公开担保人，是否与其在发行人中的固有地位相悖。因为发起人为设立中的股份有限公司的机关，董事为股份公司必设机关董事会的成员，其地位及权利义务已为公司法所规定。这两个问题不解决，就难以从法理上对发起人或董事的信息公开担保责任作出恰当的说明。
如果将我国的公司和证券法律制度结合起来分析，将法理与证券市场上的实践结合起来分析，以下结论或许合乎逻辑：（ 1 ）现行证券法规中的发起人或董事的信息公开担保责任的目的与理由，与公司法理论上有关发起人或董事对第三人的责任基本相同。在有的国家法律中规定了发起人或董事对第三人的责任时，发起人或董事在证券发行人信息公开活动违法时向投资者所承担的责任，属于发起人或董事对第三人的责任的具体内容之一。 [4] 所不同的是，发起人或董事对第三人的责任是法律直接规定的责任，不须发起人或董事作出特别的“保证”表示。（ 2 ）但是，由于我国公司法关于发起人或董事对第三人的责任的规定阙如，而发起人或董事对第三人的责任又是一项重要的公司法律制度，不便以行政法规或部门规章的形式直接规定，因此，现行证券法规要求发起人或董事承担信息公开担保责任，实际上是弥补公司法关于发起人或董事对第三人的责任规定之欠缺。（ 3 ）现行证券法规设计的弥补前述欠缺的方法，就是规定发起人或董事必须对发行人信息公开的合法性进行明示“保证”，以此作为其向投资者直接承担法律责任的依据。如《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则（第 1 号）》（以下称“准则Ⅰ”）规定，招股说明书绪言中必须声明：发行人董事会成员（或股份有限公司筹备组成员 [5] ）已批准该招股说明书，确信其中不存在任何重大遗漏或者误导，并对其真实性、准确性、完整性负个别的和连带的责任。[6] 这种“明示保证”方式目前在实务上解决了两个问题：其一，发起人或董事作出明示保证后，便与投资者之间发生了直接的法律关系，从而在投资者因信息公开文件有虚假等内容而向其请求损害赔偿时，发起人或董事便不能再以与投资者之间没有直接的法律关系为由进行抗辩。其二，尽管有关信息公开担保制度是以行政法规和部门规章的形式规定的，但发起人或董事作出明示保证后，便不能再以有关行政法规和部门规章的规定与基本法律（如民法通则、公司法等）不一致为由进行抗辩。（ 4 ）发起人或董事并不是证券发行人一切行为的担保人，其担保责任的承担仅仅限于信息公开活动中，并且是通过明示保证而为的。明示的“保证”使发起人或董事对发行人信息公开行为的担保，既与自身的职务行为相联系，又与其职务行为相独立，形成了发起人或董事在发行人的信息公开活动中具有双重身份的情形。
可见，现行证券法规对发起人或董事信息公开担保责任的规定，具有一定的变通性，或者说是对发起人或董事对第三人的责任的变式规定。如果今后的公司或证券法律制度中直接采行发起人或董事对第三人的责任制度，发起人或董事自不必再行特别承担信息公开担保责任。但即便如此，在发起人或董事对第三人的责任制度中，其信息公开责任在归责原则等方面，仍有其特殊性。
（二）关于证券承销商
“股票条例”第20条规定，公开发行股票应当由证券经营机构承销。在证券发行活动中，证券承销商与发行人之间的法律关系是基于证券承销协议而建立的，承销商的证券承销活动是根据其与发行人之间的承销协议进行的。根据证券承销协议，承销商是受发行人的委托而代其向投资者发行证券。承销商在证券承销中，要履行受托人职责，替发行人向投资者履行信息公开义务，如应将招股说明书提供给认购人并有义务提醒其阅读，将招股说明书备置于其营业场所供投资者查阅等。在证券承销关系中，证券承销商无论是包销或是代销证券，都是为发行人而发行证券；发行人通过承销商向投资者募集资金，投资者通过承销商向发行人投资认购其证券；有关证券发行的信息公开文件是以发行人名义公开，投资者是根据发行人公开的信息文件进行投资判断。因此，在证券承销协议这一合同规定的法律关系范围内，发行人要对已公开信息负向投资者直接的法律责任，而承销商则只是根据承销协议向发行人承担责任。
由于证券承销商是发行人与投资者之间联系的中介，证券承销商的资信状况与承销活动在证券发行中起有重要作用。在证券发行过程中，证券发行情况与投资者对承销商的信赖程度有一定联系，这种投资者对证券承销商的信赖关系，便足以成为要求承销商负信息公开担保责任的立法根据。从证券发行的实践来看，法律要求证券承销商在信息公开活动中，不仅要承担一般受托人的责任，也要承担信息公开担保责任，对于增强信息公开制度的实效，是有必要的。
但是，“股票条例”与“信息披露细则”对证券承销商信息公开担保责任的规定，除了在信息公开担保的内容相一致以外，在以下两点上有所不同：（ 1 ）“股票条例”只规定主承销商负信息公开担保责任，“信息披露细则”则规定承销股票的证券经营机构都要保证信息公开文件的合法性；（ 2 ）“股票条例”规定要承担连带责任，而“信息披露细则”则规定要承担“相应的法律责任”。关于第（ 1 ）点，是“信息披露细则”对责任主体范围的扩展，当无疑问。关键是如何理解第（ 2 ）点中“相应的法律责任”的确切含义。
首先要明确的是，“相应的法律责任”究竟为民事责任、行政责任或者刑事责任。“股票条例”所规定的主承销商应承担的连带责任，自应为民事责任，因为只有民事责任才有连带责任；“信息披露细则”第5条第1款规定发起人或董事的连带责任，亦应为民事责任。因此，从立法技术的角度看，规定于“信息披露细则”第 5 条第 3 款的证券承销机构的“相应的法律责任”，即使不专指民事责任，亦应包含民事责任。其次要明确的是，“相应的法律责任”如为民事责任，是否应为连带责任。对于信息公开活动中任何违法行为所造成的损失，证券发行人都要承担直接责任，因此，承销机构总是要与发行人一起承担信息公开违法行为的责任；主承销商要对承销中的信息公开活动负全部担保责任，在发生信息公开违法行为时，也要与其他承销商一起向投资者承担法律责任。因此，从信息公开担保制度的目的及责任人承担责任的情形来看，承销机构所承担的相应的民事责任应当是连带责任。最后要明确的是，“相应的法律责任”是否有限定承担法律责任的范围的含义。“信息披露细则”第 5 条并没有将证券承销机构区分为主承销和一般承销商，而实际上两者在证券承销中的地位和作用有很大的不同。“相应的法律责任”应当含有限定责任范围的含义，即主承销商在与证券承销有关的信息公开活动中的地位与作用较为重要，应与发起人或董事一样，先对信息公开违法行为所造成的全部损失承担连带责任，然后再根据自己的承销份额和过错程度与其他责任人分担损失；主承销商以外的一般证券承销商应只对自己承销的份额部分负责，因此对于信息公开违法行为所造成的损失，应当在按其承销份额比例所划定的限度内，与信息公开义务人及主承销商一起承担连带责任，而对其他一般承销商按承销份额比例所分担的损失则不承担责任。
（三）关于专业性中介机构及其人员
现行证券法规中所规定的专业性中介机构，包括会计师事务所、律师事务所和资产评估机构；专业人员则是指注册会计师、律师和专业评估人员（主要是资产评估人员）。[7] 在信息公开义务人所公开的信息文件中，有许多需要由专业人员及其所在事务所出具核查和验证文件，如验资报告、财务审计报告、法律意见书等。专业人员及其所在事务所“在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。” [8]
专业性中介机构及其人员与信息公开义务人之间的关系，是民法上的合同关系，他们因此种关系而与投资者的联系是间接性的。专业性中介机构及其人员对出具文件的内容没有公开义务，相反，他们对出具文件的内容以及在制作文件过程中知晓的有关信息，负有为委托人（信息公开义务人）保密的义务。在一些国家的法律中，把专业性中介机构及其人员的责任限定于其与信息公开义务人之间的合同关系上，如在澳大利亚，如果与证券的发行和交易有关的文书不符合有关法规或证券交易所规则的规定，或包含有虚假和错误的内容，协助制作此类文书的律师对第三者并不承担责任。但是，律师有可能就自己未能尽忠职守而对发行证券的公司承担违约责任。在加拿大，也并未要求证券律师保证公示文件在事实上是完全、真实和清楚的。 [9]
但在实务中，由于信息公开义务人在进行信息公开活动时，要公开专业性中介机构出具的查核或验证文件，并要标明出具查核或验证文件的专业性中介机构及其人员的名称或姓名，以增加有关文件的可信赖性。因此，专业性中介机构及其人员出具的文件公开后，无疑会增加投资者对信息公开义务人所公开信息的信赖程度，专业性中介机构及其人员应当对投资者的这种信赖负相应的法律责任。如果将专业性中介机构及其人员的责任限于其与信息公开义务人之间的合同关系中，法律将不能有效地约束其行为。特别是当信息公开义务人事先与之通谋并保证自担责任时，专业性中介机构及其人员有可能因法律责任约束不力而轻易放弃职业操守，出具一些有虚假等内容的文件。所以，我国证券法规规定专业性中介机构及其人员应负信息公开担保责任，是增强信息公开制度实效性的必要措施。专业性中介机构及其人员的信息公开担保责任的特点是：专业性中介机构及其人员在出具信息公开文件时，应确保其内容的合法性；对专业性中介机构及其人员出具的文件，由信息公开义务人决定如何公开；一旦信息公开义务人公开了文件，专业性中介机构及其人员就要对自己出具的文件内容，向证券投资者负信息公开担保责任。
根据“信息披露细则”的规定，专业性中介机构及其人员的信息公开担保责任也是“相应的法律责任”。专业性中介机构及其人员所承担的“相应的法律责任”，除了应包含民事责任并且该民事责任应是连带责任外，还应具有以下特点：（ 1 ）专业性中介机构及其人员只对自己出具文件内容的合法性向信息公开义务人负合同责任，同样也只对该文件内容的合法性向投资者负信息公开担保责任，因而专业性中介机构及其人员只对与其出具文件的内容有因果关系的投资者损失，与信息公开义务人一起向投资者负连带责任。（ 2 ）专业人员诸如注册会计师、律师和资产评估人员等，在其专业审查验证活动中具有一定的独立性，要在其出具的信息公开文件上签章，表明该文件由特定的专业人员出具，以增加其可信赖性并表明责任之承担。因此，在发生与其出具文件有关的信息公开违法行为时，专业人员及其所在事务所，都要为此承担相应的法律责任。
虽然我国建立了从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认制度和从事证券业务的会计师事务所、注册会计师资格确认制度，但是专业人员诸如注册会计师、律师等，在其业务活动中仍不是独立享有权利和承担义务的民事主体。因此，专业人员在其业务中如果给委托人、利害关系人造成损害，以其所在事务所先行承担赔偿责任为原则。[10] 为加强对专业人员业务活动特别是信息公开活动的约束，今后可以在法律上规定专业人员的信息公开担保责任是一种直接的连带责任。
三
关于信息公开担保人承担责任的归责原则，现行证券法规没作明确规定。信息公开担保的目的与债的担保不同，债的担保是为了使合法的债权能够确实得以实现，因此在债的担保人承担责任时不须考虑其主观上是否有过错的问题。在债的保证人承担连带责任时，如果发生被保证人不履行合同的情况，保证人就要为此承担责任，至于保证人是否有过错，完全不是承担保证责任的要件。但是，信息公开担保责任虽然是法定的连带责任，在信息公开担保是承担责任时，却应考虑其在担保时是否有过错问题，即信息公开担保人的主观心理状况应是承担信息公开担保责任的构成要件。
信息公开担保是为了确保信息公开行为的合法性，是对一种可能出现的具有侵权行为性质的信息公开违法行为承担法律责任的担保。因此，信息公开担保人在为特定信息公开行为担保时，首先有一个对被担保行为的性质进行认定的问题，如果事先发现信息公开文件有虚假等内容，信息公开担保人可在纠正或退出信息公开活动与维持或放任信息违法行为之间作出选择。法律要求信息公开担保人应当作出合法的选择，而以过错与否作为承担信息公开担保责任的构成要件，可以促进信息公开担保人作出合法的选择。法律规定信息公开担保的目的，除了使投资者能有更充分的救济途径外，更强调对信息公开违法行为的预防作用。也就是说，法律通过向有关主体附加信息公开担保责任，来约束并促使其合法审慎地进行信息公开活动。如果信息公开担保人在其工作中已经尽到其审慎守法义务，自不必令其对他人的信息公开违法行为承担责任。信息公开担保人所担保的信息公开行为是由信息公开义务人所为的，因而信息公开担保人对被担保行为合法性的确信，要受信息公开义务人事先或事后的其他行为的影响，而且担保的期限又是不确定的，直至被担保的信息公开文件所记载的信息被证券市场完全吸收为止。如果法律一方面强制信息公开担保人对他人的信息公开行为承担担保责任，另一方面在归责于信息公开担保人时，又不考虑其行为时的主观心理状况，实际上是让其对他人行为承担期限不明的无过错责任，这对于信息公开担保人未免过苛。特别是在信息公开活动中，信息公开担保人往往是根据信息公开义务人提供的材料制作信息公开文件，如会计师要根据公司提供的会计凭证等制作或验证财务报告，而且信息公开文件的内容往往是数个信息公开担保人共同判断和决定的结果，如发起人或者董事是通过议决而不是单独决定有关信息公开事宜。因此在归责时也必须考虑各个信息公开担保人在信息公开活动中的具体情况，过错责任便是判定各个信息公开担保人应负责任或应于免责的公平而可行的标准。
根据信息公开担保人在信息公开活动中的地位及信息公开担保制度的目的，对信息公开担保人应以采取过错责任原则为宜。因此，信息公开担保人的连带责任是与其过错相联系的，即在发生信息公开违法行为时，如果信息公开担保人有过错，就要对投资者因此而受的损失负连带的赔偿责任；如果信息公开担保人没有过错，就不对投资者的损失负赔偿责任。
但是与公众投资者相比，信息公开担保人在信息公开活动中仍处于主导或优势地位，可以预先了解和决定信息公开文件的内容；而在另一方面，投资者只是被动地了解已公开信息，已公开信息的运用结果对投资者有重大利害关系，投资者对信息公开担保人是否有过错又难以举证。因此，根据信息公开制度的宗旨以及信息公开担保人与公众投资者在证券市场中的地位，对信息公开担保人应采取举证责任倒置的过错原则，即过错推定的归责原则。
信息公开担保人在信息公开活动中的地位是有区别的，特别是发起人在信息公开活动中的决定作用要大于其他的信息公开担保人。法律是否应根据其职务或业务的特性，对不同的信息公开担保人，特别是发起人与其他信息公开担保人，实行不同的归责原则或免责条件，有一些与此问题相关的立法例可供参照。以日本法和我国台湾地区“法律”的有关规定为例，其虽然没有规定信息公开担保制度，但规定了与其目的相同、内容相近的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任制度，其特点是规定发起人或董事等、证券承销商、注册会计师及律师等，对证券发行人公开虚假等内容所致损害直接向投资者承担赔偿责任。[11] 依日本证券交易法的规定，有价证券的发行公司对于信息公开时虚伪记载所致损害的赔偿责任是无过失责任，而公司董事、监事等的赔偿责任则是举证责任倒置的过失责任。[12] 关于信息公开责任的免责条件，日本证券交易法第21条第 2 款规定，公司董事、监事（公司设立时为发起人）在证明其不知或者尽相当注意仍不能得知记载虚伪或欠缺时，可以免责；公认会计师或监察法人证明其在证明文件内容时无故意或过失，则可免责；承销商在证明其不知记载虚伪或欠缺，虽然尽相当注意仍不能得知时，则可以免责。我国台湾地区“证券交易法”第32条原先只是规定，发行人及其负责人；发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者；该有价证券之证券承销商；会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者，对公开说明书主要内容有虚伪或欠缺之情事所致损害，就其所应责任部分与公司负连带赔偿责任。按照该条原规定，“上述人员之责任，似为绝对责任。”[13] 此点对于发行人以外之人，责任实嫌过苛。因此，我国台湾地区在1988年修订其“证券交易法”时，参照外国立法例（美国证券交易法第11条，日本证券交易法第21条），增订第32条第 2 项免责之事由，以促进上述人员善尽调查及注意义务。[14] 按该项规定，除了发行人以外，发行人的负责人、在公开说明书上签章以证明其所载内容之全部或一部真实的发行人的职员、证券承销商，对于公开说明书中未经会计师等专业人员签证部分，如能证明已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚伪隐匿情事，或对于签证意见有正当理由确信其为真实的，可以免责；会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为正确的，亦可免责。
从以上立法例可以看出：（ 1 ）对于董事、监事、证券承销商、注册会计师、律师等所承担的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任，日本法和我国台湾地区“证券交易法”均采过错推定的归责原则，并且因其各自地位与作用的不同而规定了不同的免责条件。（ 2 ）关于发起人所承担的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任，日本法亦采过错推定的归责原则，这与日本商法上关于发起人对第三人的损害赔偿责任以过错为要件的规定，在原则上是一致的；[15] 我国台湾地区“证券交易法”将其规定为无过错责任，则是与该法将发起人作为发行人的规定相一致的。 [16] 既然发起人亦为证券发行人，自应承担发行人的信息公开责任，而发行人的信息公开责任应为无过错责任。
对发起人的信息公开担保责任规定为过错责任，自不如无过错责任严厉。但对于发起人的信息公开担保责任究竟应采行何种归责原则，应主要考虑如下因素：（ 1 ）对公众投资者的有效保护；（ 2 ）对发起人信息公开活动的有效约束；（ 3 ）与公司法上的发起人责任制度相协调。
发起人是设立中的股份公司的机关，其活动只与股份公司的设立有关。以股份公司最终成立与否为标准，信息公开违法行为对股份公司设立活动的影响有两种情形：（ 1 ）信息公开违法行为并不影响股份公司的最终成立，或在股份公司成立后才发现信息公开活动的违法性。在此情形下，由作为证券发行人的股份公司承担无过错责任，由发起人承担举证责任倒置的过错责任，投资者因此已有充分的救济途径，既可向股份公司求偿，亦可向有过错的发起人求偿；而对发起人信息公开活动的约束，本来就应是对有过错的发起人的约束；在股份公司向投资者承担赔偿责任后，亦可根据公司法第97条第 3 项的规定，要求有过失的发起人向公司承担赔偿责任。有关责任归属问题至此可以得到完全解决。如果由发起人承担无过错责任，除了在上述步骤中增加无过错的发起人在向投资者承担赔偿责任后，再向公司或有过错的发起人追偿的步骤外，并不增加多少信息公开担保制度的保护效用和约束效用。（ 2 ）信息公开违法行为直接导致股份公司成立不能或成立无效，或是股份公司成立不能或成立无效的原因之一。在公司不能成立时，发起人要根据公司法第97条第1、2项的规定承担公司不能成立的法律责任，这种责任一是无过错责任，二是包括对投资者的返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。由此可见，发起人在公司不能成立时所应承担的责任，实际上吸收了发起人的信息公开担保责任。因而在此情形下，发起人在向投资者承担了公司不能成立的责任后，自不必再另行承担信息公开担保责任。但公司不能成立与信息公开违法行为有因果联系时，无过错的发起人在向投资者承担公司不能成立的法律责任后，有权在与信息公开违法行为有因果关系的损失范围内，向有过错的发起人追偿。
可见，现行证券法规将股份公司发起人与证券发行人区别对待，并且将发起人与董事处于承担相同信息公开担保责任的地位，是有道理的。如前所述，现行证券法规中的发起人或董事的信息公开担保责任，实际上是发起人或董事对第三人的责任在现行证券法律制度中的变式规定，因而在归责原则方面，我国今后的证券立法亦不必将发起人与董事区别对待，可以借鉴日本法上关于发起人或董事对第三人的信息公开责任的做法，即对发起人和董事都采取过错推定的归责原则。但是在免责条件方面，应根据各类信息公开担保人在信息公开活动中的地位与作用，给予区别规定，原则上应是对发起人从严规定，对其他信息公开担保人应根据其职务和业务性质而分别予以相应的规定。
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※ 发表于《法学研究》1998年第1期。
[1] 信息公开义务人，是指根据证券法律法规的规定，有义务以自己的名义按法定方式公开有关证券发行或交易的信息，并对此承担法律责任的法人或自然人，包括证券发行人、在公开发行股票公司中有特定职务的股东、上市公司收购人等。
[2] “信息披露细则”第7、8条。
[3] 王保树：《发行公司信息公开与投资者的保护》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第281页。
[4] 参见日本商法第193条、第266条之三第2款；日本证券交易法第21条。
[5] 筹备组成员的地位不同于发起人，据“准则Ⅰ”规定，“发行人尚未成立董事会、监事会，而由筹备机构代行其权力的，招股说明书中凡要求董事会、监事会在股票发行过程中以及对本招股说明书所应承担的责任与义务，由筹备机构承担，对董事、监事有关情况的披露改为对筹备机构成员有关情况的披露。”由此可推定筹备组成员的法律地位。在国有企业改组为股份有限公司时，往往要成立筹备机构。
[6] 我国香港特区亦有此类规制。见张玉堂等：《香港招股章程要求》，载中华企业股份制咨询公司编：《公司上市实务指引》，人民日报出版社1993年版，第189页。
[7] “股票条例”第18条；“信息披露细则”第5条。
[8] “股票条例”第18、35条。
[9] 国际律师协会商法部证券发行和交易委员会编写，郭锋等译：《证券管理与证券法》，群众出版社1989年版，第11页、第58页。
[10] 见注册会计师法第42条，律师法第49条。
[11] 日本证券交易法第21条第1款。我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[12] 志村治美：《证券交易法上的民事责任》，载《证券交易法大系》，商事法务研究会1986年版，第561、562页。
[13] 赖英照：《证券交易法逐条释义（第二册）》1990年版，第252页。
[14] 苏松钦：《证券交易法修正详论》1988年版，第324页。
[15] 日本商法第193条第2款。
[16] 我国台湾地区“证券交易法”第5条。
目前，信息公开担保制度在证券市场上的信息公开活动中已经广为信息披露，其实践的效果已逐渐显露。但是，对于这一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的实效性，尚需归纳总结，并需进行深入的分析。
一
根据现行证券法规的规定，信息公开担保，是指证券法规直接规定信息公开义务人以外的某些特定主体，必须依法明示保证信息公开义务人报告或公告的信息公开文件的内容具有真实性、准确性和完整性（以下简称“信息公开文件内容的合法性”），如果有关信息公开文件的内容有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏（以下称“虚假等内容”），这些特定主体要对此向证券投资者承担相应的法律责任。从现行证券法规所规定的内容上分析，信息公开担保也是一种人的担保，承担信息公开担保责任的主体可称之为“信息公开担保人”。但与民法上债的保证相比，证券法上的信息公开担保在其性质以及其他诸多方面均有所不同。
信息公开担保是一种法定担保。首先，信息公开担保不是基于信息公开担保人与信息公开义务人之间的约定而设定，而是基于证券法律法规的直接规定而设定。虽然信息公开担保人与信息公开发行人之间的职务关系（如作为证券发行人的董事）或业务关系（如为证券发行人出具法律意见书的律师事务所及其律师），是基于双方当事人的约定而产生，但与此有关的信息公开担保，却既不依双方是否有特约而产生，亦不依双方是否有特约而免除。也就是说，信息公开担保人可以依约定形成与信息公开义务人的职务或业务关系，但是，只要在后者的信息公开活动中，前者仍居于其特定的职务或业务地位，那么前者（即信息公开担保人）就要为后者的信息公开活动依法负担保责任。其次，信息公开担保也不是基于信息公开担保人与投资者之间的约定而设立。在信息公开文件的制作与公开过程中，信息公开担保人只与信息公开义务人发生民法或公司法上的直接法律关系，其与不特定的投资者之间的联系是间接的非契约性的。对信息公开文件内容的合法性的担保，是法律直接向信息公开担保人施加的义务，而不是信息公开担保人出于意思自治向投资者作出的契约性保证。
民法上债的担保是为了确保债权实现或债务履行的确定性，其前提是所担保的债权或债务既已具有合法性，否则，债的担保可因主债的无效而无效，担保人因此而不承担担保责任。从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第 5 条规定的内容来看，信息公开担保是对信息公开文件内容的合法性所作的担保，实质上是对信息公开行为的合法性所作的担保，是对信息公开行为可能的违法后果承担责任而为的担保。但是，这并不意味着被担保的信息公开行为是合法性尚未确定的行为，因为证券发行或交易行为要根据信息公开的内容而进行。所以，信息公开义务人的信息公开行为应当属于推定为合法的行为，信息公开担保是为这种推定合法的行为所进行的担保，在信息文件公开后，如果发现其内容中有虚假等内容，证明了被担保的信息公开行为实际上具有违法性，信息公开担保人就要为投资者因此而产生的损失负赔偿责任。需要说明的是，虽然在证券发行与交易中，有些信息公开文件在公开以前须经证券管理部门的审查，如招股说明书在股票发行前应经证监会复审，修改已经复审的招股说明书在公布前应经证监会审核等， [2] 但这种审查是对有关信息公开文件记载事项的范围与内容、格式及有关技术要求的审查，审查通过只意味着信息公开文件具有形式上的合法性，而不意味着在实质上最终确定其内容的合法性。
信息公开担保责任是一种法定责任。信息公开义务是一种法定义务而不是契约义务， [3] 信息公开担保义务亦然。法律规定信息公开制度的目的是为了维护广大投资者的权益，违反有关信息公开制度的行为直接侵害的是投资者权益，信息公开活动中的违法行为具有侵权行为的性质。但是，信息公开担保人不是已公开信息的发布者，也并无直接向投资者公开有关信息的权利与义务，他们在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的。这种信息公开担保人与投资者之间的间接关系，使得对于信息公开担保责任的认定，不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。信息公开担保作为一种法定担保，规定信息公开担保人要根据其在有关信息公开文件形成或公开过程中的地位与作用，向投资者保证信息公开文件内容的合法性，将信息担保人与投资者之间的关系直接化，向投资者承担直接的担保责任。所以，信息公开担保责任不是一般的侵权责任，而是由证券法规定的应由信息公开担保人承担的法定责任。
信息公开担保责任是一种连带责任，其连带责任有以下特点：（ 1 ）信息公开担保责任是一种法定连带责任。如“股票条例”第17条规定了发起人或董事以及主承销商应就其对披露文件内容的保证承担连带责任。（ 2 ）信息公开担保人承担连带责任的对象，是受信息公开违法行为损害的证券投资者。如果该违法行为只是因信息公开担保人的过错而为的，有关的共同信息公开担保人还应向信息公开义务人承担连带责任，但这一连带责任是基于与信息公开义务人的直接关系而承担的。（ 3 ）信息公开担保人承担连带责任的含义具有双重性，一是在发生信息公开违法行为时，有关的各个信息公开担保人都要向投资者承担连带赔偿责任；二是与此同时，信息公开担保人也与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。（ 4 ）信息公开担保人承担连带责任的范围，应根据其职务关系和业务关系的性质与内容而定，即根据其在信息公开活动中的地位和作用而定。因为信息公开义务人要对全部信息公开违法行为所造成的损害负赔偿责任，而信息公开担保人只对与其有关的信息公开文件内容的合法性作担保，即只对所担保的特定信息公开行为的违法后果承担责任，所以，在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人都只对与其担保的行为有因果关系的损害，与信息公开义务人一起向投资者承担连带赔偿责任。
除了以上所述之外，信息公开担保还具有以下与债的担保不同的特点：（ 1 ）信息公开担保的权利主体具有不特定性。虽然现行证券法规并没有明确指出信息公开担保人应向哪个主体承担责任，但从“股票条例”第17条和“信息披露细则”第 5 条规定的内容以及信息公开担保制度的目的来看，显然应是向证券的公众投资者承担责任。因此信息公开担保人要向所有的不特定的投资者负担保责任，而债的担保的权利主体总是特定的。在发生信息公开违法行为时，信息公开担保人要向任何一个受该违法行为侵害的投资者负赔偿责任。（ 2 ）信息公开担保的责任范围具有不确定性。因为所担保的信息公开违法行为所应承担的民事责任是侵权责任，而侵权责任的范围是不能在侵权行为发生之前确定的。在发生信息公开违法行为时，只要投资者的损害与所担保的信息公开行为之间具有因果关系，信息公开担保人就要为此承担赔偿责任。（ 3 ）信息公开担保的期限具有不明确性。虽然信息公开担保也是有期限的（即不可能是永久的），但在此方面与债的担保所不同的是，信息公开担保的期限总是不明确的（确切地说，是不能明确的），其原因就是已公开信息对证券市场价格影响的期限是不明确的。在一个被担保的特定信息披露文件公开以后，只要其中的信息内容对特定证券市场价格仍有影响，信息公开担保就继续有效，直至该信息被证券市场完全吸收时为止。而一个信息何时能被证券市场完全吸收，即该信息对证券市场价格的影响力完全耗尽，是不能明确的。
二
应承担信息公开担保责任的主体，即信息公开担保人，是指根据证券法的规定，对信息公开义务人所公开信息的合法性予以保证，并为此承担相应的法律责任的法人或自然人。根据现行证券法规，应承担信息公开担保责任的主体范围由法律直接规定，目前包括股份有限责任公司的发起人或者董事、证券承销商、专业性中介机构及人员等。从现行证券法规确定的范围来看，信息公开担保人具有以下特征：（ 1 ）他们不是信息公开义务人，不是应公开信息的所有者。虽然因职务上或业务上的原因，信息公开担保人可以预先掌握应公开信息的内容，但无权自行公开有关信息。在信息公开义务人授权的情况下，信息公开担保人可以公开有关信息，但必须以信息公开义务人的名义公开。（ 2 ）他们都与信息公开义务人的证券发行或交易活动有关联，特别是与其信息公开文件的制作、公开或使用活动有关联，并且在其中居于特殊地位，对信息公开文件的内容具有一定的决定作用。（ 3 ）他们在信息公开活动中，与投资者之间并无直接的联系，但是因其职务和业务的关系，而与信息公开义务人发生联系，并且因后者的信息公开活动而与投资者发生间接的联系。（ 4 ）基于前述三点，投资者在进行投资判断时，其所运用的投资判断依据的质量与数量，是与信息公开担保人的行为有实质上的联系的。（ 5 ）所以，现行证券法规直接规定他们要负信息公开担保责任，保证信息公开义务人的信息公开文件的合法性，并就其保证向投资者承担连带责任。虽然“股票条例”第16条也规定，招股说明书的封面应当载明“发行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整。”的文句，但是，该条款中发行人的“保证”是一种自我保证，并不意味着发行人所负的也是信息担保义务。因为发行人要以自己的名义公开有关自己所发行证券的信息，对公开信息的后果要自己承担直接的法律责任，其自我作出的“保证”除了表明发行人对信息公开活动的严肃性外，既不增加也不减少其信息公开的法律责任。
重要的问题是，现行证券法规所确定的信息公开担保人的范围是否具有合理性，是否具有更深层次上的立法根据或者法理根据。由于股份公司发起人或董事、证券承销商、专业机构及人员等与信息公开义务人之间的法律关系不同，在信息公开活动中分地位与作用不同，因而将其确定为信息公开义务人的根据也不同。
（一）关于发起人或董事
根据“股票条例”第 7 条规定，证券发行人包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。设立中的股份有限公司，属于无权利能力经济组织，其与设立有关的活动由发起人负责进行。与股票发行有关的信息公开活动，当然亦由发起人负责进行，比如，招股说明书等信息公开文件由发起人制作、议决通过，并由发起人代表成立中公司向证券管理部门报告、向社会公告。成立后的股份有限公司，其信息公开活动则由董事会主持进行，有关信息公开方案由董事会制订并主持公开。
从发起人或者董事在发行人的信息公开活动中的地位与作用来看，一方面，发起人或者董事不是信息公开义务人，不能以自己的名义发布发行人的应公开信息，他们是作为发行人的机关或机关之成员来从事信息公开活动的，因此证券发行人应对发起人或董事在信息公开活动中的行为后果直接承担法律责任。但是另一方面，以证券发行人名义公开的文件内容毕竟是由发起人或董事主持制作的，他们对信息公开文件中是否有虚假等内容一般是事先了解的，在出现违法的信息公开活动时，如果仅由发行人对外承担法律责任，而发起人或董事只对发行人承担内部责任，显然既不利于约束发起人或董事的行为，亦不利于保护公众投资者的权益。以法律规定发起人或董事对发行人的信息公开活动向投资者直接承担相应的法律责任，则可进一步预防信息公开活动中的违法行为，从而增强信息公开制度的实效。
发起人或董事的信息公开担保责任，显然是因其在发行人中的职务地位而承担。但是，将发起人或董事划定为信息公开担保人，会产生两个问题：其一，由发起人或董事对发行人的信息公开违法行为承担连带责任，是否与民法通则第43条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任的规定相悖。因为发起人或董事在发行人信息公开活动中的行为乃是执行职务，发行人对发起人或董事职务行为的后果应负直接的法律责任。其二，由发起人或董事作为信息公开担保人，是否与其在发行人中的固有地位相悖。因为发起人为设立中的股份有限公司的机关，董事为股份公司必设机关董事会的成员，其地位及权利义务已为公司法所规定。这两个问题不解决，就难以从法理上对发起人或董事的信息公开担保责任作出恰当的说明。
如果将我国的公司和证券法律制度结合起来分析，将法理与证券市场上的实践结合起来分析，以下结论或许合乎逻辑：（ 1 ）现行证券法规中的发起人或董事的信息公开担保责任的目的与理由，与公司法理论上有关发起人或董事对第三人的责任基本相同。在有的国家法律中规定了发起人或董事对第三人的责任时，发起人或董事在证券发行人信息公开活动违法时向投资者所承担的责任，属于发起人或董事对第三人的责任的具体内容之一。 [4] 所不同的是，发起人或董事对第三人的责任是法律直接规定的责任，不须发起人或董事作出特别的“保证”表示。（ 2 ）但是，由于我国公司法关于发起人或董事对第三人的责任的规定阙如，而发起人或董事对第三人的责任又是一项重要的公司法律制度，不便以行政法规或部门规章的形式直接规定，因此，现行证券法规要求发起人或董事承担信息公开担保责任，实际上是弥补公司法关于发起人或董事对第三人的责任规定之欠缺。（ 3 ）现行证券法规设计的弥补前述欠缺的方法，就是规定发起人或董事必须对发行人信息公开的合法性进行明示“保证”，以此作为其向投资者直接承担法律责任的依据。如《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则（第 1 号）》（以下称“准则Ⅰ”）规定，招股说明书绪言中必须声明：发行人董事会成员（或股份有限公司筹备组成员 [5] ）已批准该招股说明书，确信其中不存在任何重大遗漏或者误导，并对其真实性、准确性、完整性负个别的和连带的责任。[6] 这种“明示保证”方式目前在实务上解决了两个问题：其一，发起人或董事作出明示保证后，便与投资者之间发生了直接的法律关系，从而在投资者因信息公开文件有虚假等内容而向其请求损害赔偿时，发起人或董事便不能再以与投资者之间没有直接的法律关系为由进行抗辩。其二，尽管有关信息公开担保制度是以行政法规和部门规章的形式规定的，但发起人或董事作出明示保证后，便不能再以有关行政法规和部门规章的规定与基本法律（如民法通则、公司法等）不一致为由进行抗辩。（ 4 ）发起人或董事并不是证券发行人一切行为的担保人，其担保责任的承担仅仅限于信息公开活动中，并且是通过明示保证而为的。明示的“保证”使发起人或董事对发行人信息公开行为的担保，既与自身的职务行为相联系，又与其职务行为相独立，形成了发起人或董事在发行人的信息公开活动中具有双重身份的情形。
可见，现行证券法规对发起人或董事信息公开担保责任的规定，具有一定的变通性，或者说是对发起人或董事对第三人的责任的变式规定。如果今后的公司或证券法律制度中直接采行发起人或董事对第三人的责任制度，发起人或董事自不必再行特别承担信息公开担保责任。但即便如此，在发起人或董事对第三人的责任制度中，其信息公开责任在归责原则等方面，仍有其特殊性。
（二）关于证券承销商
“股票条例”第20条规定，公开发行股票应当由证券经营机构承销。在证券发行活动中，证券承销商与发行人之间的法律关系是基于证券承销协议而建立的，承销商的证券承销活动是根据其与发行人之间的承销协议进行的。根据证券承销协议，承销商是受发行人的委托而代其向投资者发行证券。承销商在证券承销中，要履行受托人职责，替发行人向投资者履行信息公开义务，如应将招股说明书提供给认购人并有义务提醒其阅读，将招股说明书备置于其营业场所供投资者查阅等。在证券承销关系中，证券承销商无论是包销或是代销证券，都是为发行人而发行证券；发行人通过承销商向投资者募集资金，投资者通过承销商向发行人投资认购其证券；有关证券发行的信息公开文件是以发行人名义公开，投资者是根据发行人公开的信息文件进行投资判断。因此，在证券承销协议这一合同规定的法律关系范围内，发行人要对已公开信息负向投资者直接的法律责任，而承销商则只是根据承销协议向发行人承担责任。
由于证券承销商是发行人与投资者之间联系的中介，证券承销商的资信状况与承销活动在证券发行中起有重要作用。在证券发行过程中，证券发行情况与投资者对承销商的信赖程度有一定联系，这种投资者对证券承销商的信赖关系，便足以成为要求承销商负信息公开担保责任的立法根据。从证券发行的实践来看，法律要求证券承销商在信息公开活动中，不仅要承担一般受托人的责任，也要承担信息公开担保责任，对于增强信息公开制度的实效，是有必要的。
但是，“股票条例”与“信息披露细则”对证券承销商信息公开担保责任的规定，除了在信息公开担保的内容相一致以外，在以下两点上有所不同：（ 1 ）“股票条例”只规定主承销商负信息公开担保责任，“信息披露细则”则规定承销股票的证券经营机构都要保证信息公开文件的合法性；（ 2 ）“股票条例”规定要承担连带责任，而“信息披露细则”则规定要承担“相应的法律责任”。关于第（ 1 ）点，是“信息披露细则”对责任主体范围的扩展，当无疑问。关键是如何理解第（ 2 ）点中“相应的法律责任”的确切含义。
首先要明确的是，“相应的法律责任”究竟为民事责任、行政责任或者刑事责任。“股票条例”所规定的主承销商应承担的连带责任，自应为民事责任，因为只有民事责任才有连带责任；“信息披露细则”第5条第1款规定发起人或董事的连带责任，亦应为民事责任。因此，从立法技术的角度看，规定于“信息披露细则”第 5 条第 3 款的证券承销机构的“相应的法律责任”，即使不专指民事责任，亦应包含民事责任。其次要明确的是，“相应的法律责任”如为民事责任，是否应为连带责任。对于信息公开活动中任何违法行为所造成的损失，证券发行人都要承担直接责任，因此，承销机构总是要与发行人一起承担信息公开违法行为的责任；主承销商要对承销中的信息公开活动负全部担保责任，在发生信息公开违法行为时，也要与其他承销商一起向投资者承担法律责任。因此，从信息公开担保制度的目的及责任人承担责任的情形来看，承销机构所承担的相应的民事责任应当是连带责任。最后要明确的是，“相应的法律责任”是否有限定承担法律责任的范围的含义。“信息披露细则”第 5 条并没有将证券承销机构区分为主承销和一般承销商，而实际上两者在证券承销中的地位和作用有很大的不同。“相应的法律责任”应当含有限定责任范围的含义，即主承销商在与证券承销有关的信息公开活动中的地位与作用较为重要，应与发起人或董事一样，先对信息公开违法行为所造成的全部损失承担连带责任，然后再根据自己的承销份额和过错程度与其他责任人分担损失；主承销商以外的一般证券承销商应只对自己承销的份额部分负责，因此对于信息公开违法行为所造成的损失，应当在按其承销份额比例所划定的限度内，与信息公开义务人及主承销商一起承担连带责任，而对其他一般承销商按承销份额比例所分担的损失则不承担责任。
（三）关于专业性中介机构及其人员
现行证券法规中所规定的专业性中介机构，包括会计师事务所、律师事务所和资产评估机构；专业人员则是指注册会计师、律师和专业评估人员（主要是资产评估人员）。[7] 在信息公开义务人所公开的信息文件中，有许多需要由专业人员及其所在事务所出具核查和验证文件，如验资报告、财务审计报告、法律意见书等。专业人员及其所在事务所“在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。” [8]
专业性中介机构及其人员与信息公开义务人之间的关系，是民法上的合同关系，他们因此种关系而与投资者的联系是间接性的。专业性中介机构及其人员对出具文件的内容没有公开义务，相反，他们对出具文件的内容以及在制作文件过程中知晓的有关信息，负有为委托人（信息公开义务人）保密的义务。在一些国家的法律中，把专业性中介机构及其人员的责任限定于其与信息公开义务人之间的合同关系上，如在澳大利亚，如果与证券的发行和交易有关的文书不符合有关法规或证券交易所规则的规定，或包含有虚假和错误的内容，协助制作此类文书的律师对第三者并不承担责任。但是，律师有可能就自己未能尽忠职守而对发行证券的公司承担违约责任。在加拿大，也并未要求证券律师保证公示文件在事实上是完全、真实和清楚的。 [9]
但在实务中，由于信息公开义务人在进行信息公开活动时，要公开专业性中介机构出具的查核或验证文件，并要标明出具查核或验证文件的专业性中介机构及其人员的名称或姓名，以增加有关文件的可信赖性。因此，专业性中介机构及其人员出具的文件公开后，无疑会增加投资者对信息公开义务人所公开信息的信赖程度，专业性中介机构及其人员应当对投资者的这种信赖负相应的法律责任。如果将专业性中介机构及其人员的责任限于其与信息公开义务人之间的合同关系中，法律将不能有效地约束其行为。特别是当信息公开义务人事先与之通谋并保证自担责任时，专业性中介机构及其人员有可能因法律责任约束不力而轻易放弃职业操守，出具一些有虚假等内容的文件。所以，我国证券法规规定专业性中介机构及其人员应负信息公开担保责任，是增强信息公开制度实效性的必要措施。专业性中介机构及其人员的信息公开担保责任的特点是：专业性中介机构及其人员在出具信息公开文件时，应确保其内容的合法性；对专业性中介机构及其人员出具的文件，由信息公开义务人决定如何公开；一旦信息公开义务人公开了文件，专业性中介机构及其人员就要对自己出具的文件内容，向证券投资者负信息公开担保责任。
根据“信息披露细则”的规定，专业性中介机构及其人员的信息公开担保责任也是“相应的法律责任”。专业性中介机构及其人员所承担的“相应的法律责任”，除了应包含民事责任并且该民事责任应是连带责任外，还应具有以下特点：（ 1 ）专业性中介机构及其人员只对自己出具文件内容的合法性向信息公开义务人负合同责任，同样也只对该文件内容的合法性向投资者负信息公开担保责任，因而专业性中介机构及其人员只对与其出具文件的内容有因果关系的投资者损失，与信息公开义务人一起向投资者负连带责任。（ 2 ）专业人员诸如注册会计师、律师和资产评估人员等，在其专业审查验证活动中具有一定的独立性，要在其出具的信息公开文件上签章，表明该文件由特定的专业人员出具，以增加其可信赖性并表明责任之承担。因此，在发生与其出具文件有关的信息公开违法行为时，专业人员及其所在事务所，都要为此承担相应的法律责任。
虽然我国建立了从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认制度和从事证券业务的会计师事务所、注册会计师资格确认制度，但是专业人员诸如注册会计师、律师等，在其业务活动中仍不是独立享有权利和承担义务的民事主体。因此，专业人员在其业务中如果给委托人、利害关系人造成损害，以其所在事务所先行承担赔偿责任为原则。[10] 为加强对专业人员业务活动特别是信息公开活动的约束，今后可以在法律上规定专业人员的信息公开担保责任是一种直接的连带责任。
三
关于信息公开担保人承担责任的归责原则，现行证券法规没作明确规定。信息公开担保的目的与债的担保不同，债的担保是为了使合法的债权能够确实得以实现，因此在债的担保人承担责任时不须考虑其主观上是否有过错的问题。在债的保证人承担连带责任时，如果发生被保证人不履行合同的情况，保证人就要为此承担责任，至于保证人是否有过错，完全不是承担保证责任的要件。但是，信息公开担保责任虽然是法定的连带责任，在信息公开担保是承担责任时，却应考虑其在担保时是否有过错问题，即信息公开担保人的主观心理状况应是承担信息公开担保责任的构成要件。
信息公开担保是为了确保信息公开行为的合法性，是对一种可能出现的具有侵权行为性质的信息公开违法行为承担法律责任的担保。因此，信息公开担保人在为特定信息公开行为担保时，首先有一个对被担保行为的性质进行认定的问题，如果事先发现信息公开文件有虚假等内容，信息公开担保人可在纠正或退出信息公开活动与维持或放任信息违法行为之间作出选择。法律要求信息公开担保人应当作出合法的选择，而以过错与否作为承担信息公开担保责任的构成要件，可以促进信息公开担保人作出合法的选择。法律规定信息公开担保的目的，除了使投资者能有更充分的救济途径外，更强调对信息公开违法行为的预防作用。也就是说，法律通过向有关主体附加信息公开担保责任，来约束并促使其合法审慎地进行信息公开活动。如果信息公开担保人在其工作中已经尽到其审慎守法义务，自不必令其对他人的信息公开违法行为承担责任。信息公开担保人所担保的信息公开行为是由信息公开义务人所为的，因而信息公开担保人对被担保行为合法性的确信，要受信息公开义务人事先或事后的其他行为的影响，而且担保的期限又是不确定的，直至被担保的信息公开文件所记载的信息被证券市场完全吸收为止。如果法律一方面强制信息公开担保人对他人的信息公开行为承担担保责任，另一方面在归责于信息公开担保人时，又不考虑其行为时的主观心理状况，实际上是让其对他人行为承担期限不明的无过错责任，这对于信息公开担保人未免过苛。特别是在信息公开活动中，信息公开担保人往往是根据信息公开义务人提供的材料制作信息公开文件，如会计师要根据公司提供的会计凭证等制作或验证财务报告，而且信息公开文件的内容往往是数个信息公开担保人共同判断和决定的结果，如发起人或者董事是通过议决而不是单独决定有关信息公开事宜。因此在归责时也必须考虑各个信息公开担保人在信息公开活动中的具体情况，过错责任便是判定各个信息公开担保人应负责任或应于免责的公平而可行的标准。
根据信息公开担保人在信息公开活动中的地位及信息公开担保制度的目的，对信息公开担保人应以采取过错责任原则为宜。因此，信息公开担保人的连带责任是与其过错相联系的，即在发生信息公开违法行为时，如果信息公开担保人有过错，就要对投资者因此而受的损失负连带的赔偿责任；如果信息公开担保人没有过错，就不对投资者的损失负赔偿责任。
但是与公众投资者相比，信息公开担保人在信息公开活动中仍处于主导或优势地位，可以预先了解和决定信息公开文件的内容；而在另一方面，投资者只是被动地了解已公开信息，已公开信息的运用结果对投资者有重大利害关系，投资者对信息公开担保人是否有过错又难以举证。因此，根据信息公开制度的宗旨以及信息公开担保人与公众投资者在证券市场中的地位，对信息公开担保人应采取举证责任倒置的过错原则，即过错推定的归责原则。
信息公开担保人在信息公开活动中的地位是有区别的，特别是发起人在信息公开活动中的决定作用要大于其他的信息公开担保人。法律是否应根据其职务或业务的特性，对不同的信息公开担保人，特别是发起人与其他信息公开担保人，实行不同的归责原则或免责条件，有一些与此问题相关的立法例可供参照。以日本法和我国台湾地区“法律”的有关规定为例，其虽然没有规定信息公开担保制度，但规定了与其目的相同、内容相近的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任制度，其特点是规定发起人或董事等、证券承销商、注册会计师及律师等，对证券发行人公开虚假等内容所致损害直接向投资者承担赔偿责任。[11] 依日本证券交易法的规定，有价证券的发行公司对于信息公开时虚伪记载所致损害的赔偿责任是无过失责任，而公司董事、监事等的赔偿责任则是举证责任倒置的过失责任。[12] 关于信息公开责任的免责条件，日本证券交易法第21条第 2 款规定，公司董事、监事（公司设立时为发起人）在证明其不知或者尽相当注意仍不能得知记载虚伪或欠缺时，可以免责；公认会计师或监察法人证明其在证明文件内容时无故意或过失，则可免责；承销商在证明其不知记载虚伪或欠缺，虽然尽相当注意仍不能得知时，则可以免责。我国台湾地区“证券交易法”第32条原先只是规定，发行人及其负责人；发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者；该有价证券之证券承销商；会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者，对公开说明书主要内容有虚伪或欠缺之情事所致损害，就其所应责任部分与公司负连带赔偿责任。按照该条原规定，“上述人员之责任，似为绝对责任。”[13] 此点对于发行人以外之人，责任实嫌过苛。因此，我国台湾地区在1988年修订其“证券交易法”时，参照外国立法例（美国证券交易法第11条，日本证券交易法第21条），增订第32条第 2 项免责之事由，以促进上述人员善尽调查及注意义务。[14] 按该项规定，除了发行人以外，发行人的负责人、在公开说明书上签章以证明其所载内容之全部或一部真实的发行人的职员、证券承销商，对于公开说明书中未经会计师等专业人员签证部分，如能证明已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚伪隐匿情事，或对于签证意见有正当理由确信其为真实的，可以免责；会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为正确的，亦可免责。
从以上立法例可以看出：（ 1 ）对于董事、监事、证券承销商、注册会计师、律师等所承担的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任，日本法和我国台湾地区“证券交易法”均采过错推定的归责原则，并且因其各自地位与作用的不同而规定了不同的免责条件。（ 2 ）关于发起人所承担的公开虚假等内容所致损害的赔偿责任，日本法亦采过错推定的归责原则，这与日本商法上关于发起人对第三人的损害赔偿责任以过错为要件的规定，在原则上是一致的；[15] 我国台湾地区“证券交易法”将其规定为无过错责任，则是与该法将发起人作为发行人的规定相一致的。 [16] 既然发起人亦为证券发行人，自应承担发行人的信息公开责任，而发行人的信息公开责任应为无过错责任。
对发起人的信息公开担保责任规定为过错责任，自不如无过错责任严厉。但对于发起人的信息公开担保责任究竟应采行何种归责原则，应主要考虑如下因素：（ 1 ）对公众投资者的有效保护；（ 2 ）对发起人信息公开活动的有效约束；（ 3 ）与公司法上的发起人责任制度相协调。
发起人是设立中的股份公司的机关，其活动只与股份公司的设立有关。以股份公司最终成立与否为标准，信息公开违法行为对股份公司设立活动的影响有两种情形：（ 1 ）信息公开违法行为并不影响股份公司的最终成立，或在股份公司成立后才发现信息公开活动的违法性。在此情形下，由作为证券发行人的股份公司承担无过错责任，由发起人承担举证责任倒置的过错责任，投资者因此已有充分的救济途径，既可向股份公司求偿，亦可向有过错的发起人求偿；而对发起人信息公开活动的约束，本来就应是对有过错的发起人的约束；在股份公司向投资者承担赔偿责任后，亦可根据公司法第97条第 3 项的规定，要求有过失的发起人向公司承担赔偿责任。有关责任归属问题至此可以得到完全解决。如果由发起人承担无过错责任，除了在上述步骤中增加无过错的发起人在向投资者承担赔偿责任后，再向公司或有过错的发起人追偿的步骤外，并不增加多少信息公开担保制度的保护效用和约束效用。（ 2 ）信息公开违法行为直接导致股份公司成立不能或成立无效，或是股份公司成立不能或成立无效的原因之一。在公司不能成立时，发起人要根据公司法第97条第1、2项的规定承担公司不能成立的法律责任，这种责任一是无过错责任，二是包括对投资者的返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。由此可见，发起人在公司不能成立时所应承担的责任，实际上吸收了发起人的信息公开担保责任。因而在此情形下，发起人在向投资者承担了公司不能成立的责任后，自不必再另行承担信息公开担保责任。但公司不能成立与信息公开违法行为有因果联系时，无过错的发起人在向投资者承担公司不能成立的法律责任后，有权在与信息公开违法行为有因果关系的损失范围内，向有过错的发起人追偿。
可见，现行证券法规将股份公司发起人与证券发行人区别对待，并且将发起人与董事处于承担相同信息公开担保责任的地位，是有道理的。如前所述，现行证券法规中的发起人或董事的信息公开担保责任，实际上是发起人或董事对第三人的责任在现行证券法律制度中的变式规定，因而在归责原则方面，我国今后的证券立法亦不必将发起人与董事区别对待，可以借鉴日本法上关于发起人或董事对第三人的信息公开责任的做法，即对发起人和董事都采取过错推定的归责原则。但是在免责条件方面，应根据各类信息公开担保人在信息公开活动中的地位与作用，给予区别规定，原则上应是对发起人从严规定，对其他信息公开担保人应根据其职务和业务性质而分别予以相应的规定。
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※ 发表于《法学研究》1998年第1期。
[1] 信息公开义务人，是指根据证券法律法规的规定，有义务以自己的名义按法定方式公开有关证券发行或交易的信息，并对此承担法律责任的法人或自然人，包括证券发行人、在公开发行股票公司中有特定职务的股东、上市公司收购人等。
[2] “信息披露细则”第7、8条。
[3] 王保树：《发行公司信息公开与投资者的保护》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第281页。
[4] 参见日本商法第193条、第266条之三第2款；日本证券交易法第21条。
[5] 筹备组成员的地位不同于发起人，据“准则Ⅰ”规定，“发行人尚未成立董事会、监事会，而由筹备机构代行其权力的，招股说明书中凡要求董事会、监事会在股票发行过程中以及对本招股说明书所应承担的责任与义务，由筹备机构承担，对董事、监事有关情况的披露改为对筹备机构成员有关情况的披露。”由此可推定筹备组成员的法律地位。在国有企业改组为股份有限公司时，往往要成立筹备机构。
[6] 我国香港特区亦有此类规制。见张玉堂等：《香港招股章程要求》，载中华企业股份制咨询公司编：《公司上市实务指引》，人民日报出版社1993年版，第189页。
[7] “股票条例”第18条；“信息披露细则”第5条。
[8] “股票条例”第18、35条。
[9] 国际律师协会商法部证券发行和交易委员会编写，郭锋等译：《证券管理与证券法》，群众出版社1989年版，第11页、第58页。
[10] 见注册会计师法第42条，律师法第49条。
[11] 日本证券交易法第21条第1款。我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[12] 志村治美：《证券交易法上的民事责任》，载《证券交易法大系》，商事法务研究会1986年版，第561、562页。
[13] 赖英照：《证券交易法逐条释义（第二册）》1990年版，第252页。
[14] 苏松钦：《证券交易法修正详论》1988年版，第324页。
[15] 日本商法第193条第2款。
[16] 我国台湾地区“证券交易法”第5条。