从“公用企业”走向“占市场支配地位的经营者”——谈反垄断执法的观念转变
——谈反垄断执法的观念转变
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一 引言. 1
二 案例. 1
三"占有市场支配地位"的"经营者". 3
（一）经营者. 3
（二）市场支配地位. 5
I 相关市场. 6
A 相关商品市场 (relevant product market) 6
B 相关地域市场 (relevant geographic market) 10
II．市场支配地位. 12
四解决过渡期的问题. 13
一 引言
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。在执法实践中，该条款成为各地工商部门规范公用企业利用自身优势地位实施限制竞争行为的利器。然而，随着我国市场经济改革的不断深入，诸多原先垄断的行业,如电信、供气、保险、银行等都不同程度地引入了竞争机制，竞争主体也逐步呈现多元化的态势。这种深度的经济变化对于当前的反垄断执法提出了挑战，一些地方工商部门也遇到了实际的问题。
二 案例
2001年，某市区内的一家燃气公司负责为区内用户提供液化天然气。该燃气公司与区内的两家保险公司的分公司分别签订保险代理协议，由该燃气公司下属各液化气供应站在区内为用户申请开户及换气时，代办液化气罐的保险业务。从1997年至2000年间，该燃气公司总计向用户收取保险费70多万元，获得代理手续费约19万元。该市工商局认定，该燃气公司属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条和国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第2条规定的公用企业。燃气公司利用其公用企业的优势地位，未经投保人同意，也未设专门窗口或由专人受理，未告知投保人，就为燃气用户办理液化天然气罐保险，明显违反用户的意愿，强制代理保险业务。由此，该市工商局依据《反不正当竞争法》第23条，责令停止违法行为，并处以罚款。
该燃气公司不服这一行政处罚向法院提起行政诉讼。其理由之一即为，该公司不属于《反不正当竞争法》第6条规定的"公用企业"，认为按照立法旨意，具有独占地位是实施不正当竞争行为的公用企业或者其他经营者的核心特点。因为无独占性的公用企业无限定他人购买其指定商品的能力，也无法实现排挤其他经营者公平竞争权的行为目的。由于在该燃气公司的经营区域内还有其他六家获准经营的企业，所以不能认定为具有独占地位的公用企业。该市的一审法院支持了燃气公司的观点，市工商局在一审中败诉。二审中，该市的工商部门强调，这种认定对"公用企业"的界定过于狭隘。根据国家工商行政管理局《若干规定》第2条对公用企业的进一步定义，公用企业是涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。该燃气公司分明属于列举的公用事业的经营者。最终，该市二审法院支持了市工商部门的观点，认为《反不正当竞争法》第6条所指的不正当竞争行为的主体有两种，一种是公用企业，另一种是其他依法具有独占地位的经营者。对公用企业的进一步认定可以适用《若干规定》。[1]但是，我们发现，对此问题工商部门的权威人士也认为，根据第6条的措词表明"公用企业首先是具有独占地位的经营者"。[2]可见在这个问题上存在着不同的法律意见。
在这一案例中我们确实感受到，在逐步开放的市场环境下，《反不正当竞争法》第6条的适用面临着挑战。过去，在计划经济为主导的经济体制下，公用企业在某些行业可能就是唯一的经营者，所以在反垄断的执法实践中，对公用企业的独占地位的认定曾经也不是个大问题。但是，随着市场改革的逐步推进，原先的许多国家垄断行业已经引入了竞争机制，参与公用事业的经营者可能不只限于一家，市场竞争的主体可能产生于多家国有企业之间，也可能根据开放和私有化程度的不同，有私营公司参与到市场竞争中来。这样简单地将公用事业的经营者认定为公用企业，并且依据《反不正当竞争法》第6条和第23条予以处罚，容易引起争议。
根据本人的调查，这个问题并非个别现象，其他工商机关也存有类似的疑虑。确实，根据我国目前的经济现状，已经不能像过去那样简单地认为公用企业就一定独占或者在特定市场上具有优势地位，其限定行为就是垄断性的；反之，有独占或者优势地位的企业也不一定是公用企业。《反垄断法》草案已经摒弃了"公用企业"和"依法具有市场独占地位的经营者"的提法。取而代之的是占有"市场支配地位"的"经营者"。由此，今后的工商执法也应当经历一个从"公用企业"走向"占市场支配地位的经营者"的观念转变。
三 "占有市场支配地位"的"经营者"
由于两个术语将成为执法机关今后规范公用企业竞争行为的关键，我们就来细细解读一下。
（一）经营者
依照反垄断法草案：经营者，是指在相关市场内生产、经营商品或者提供服务的法人、其他组织和自然人。这一条规定了"相关市场"、反垄断法所调整的法律主体--"法人、其他组织和自然人"，以及对法律主体的一个限定，即他们应当"生产、经营商品或者提供服务"。"相关市场"的概念同"市场支配地位"的认定休戚相关，所以一并在后文着重阐述。这里我们先讨论一下反垄断法所调整的法律主体，以及"生产、经营商品或者提供服务"。
与现行的《反不正当竞争法》第2条第3款比较，草案使用了"其他组织"的概念，从而取代了"其它经济组织"的措辞。首先，这使得未来的反垄断法对法律主体的界定与我国其他法律法规的表达保持一致。"其他组织"已经是我国法律公认的一个法律主体，虽然到目前为止，还没有通过立法对其含义、要件和地位做出明确规定。在实践中，广泛适用的是最高人民法院的司法解释。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（1992年7月14日）第40条规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条还列举了多个组织的形式，其中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构等等。据此，认定"其他组织"的标准包括：（1）依法成立，即按照实体法和组织法成立的合法组织。（2）有一定的组织机构和财产，表明该组织可以在一定程度上以自己的意志独立行动。(3)不能独立承担责任，即其法律人格只是相对独立的，从根本上将其人格尚未完全脱离设立该组织的自然人或者法人的人格。例如，在其他组织没有足够的财产对外承担责任时，设立该组织的法人或者自然人应当承担责任。
其次，以"其他组织"的概念取代"其他经济组织"实际扩大了反垄断法适用的主体。在过去的反垄断执法实践中，《反不正当竞争法》中的"其他经济组织"被认为是"其他组织"的一种。[3]国家工商局针对"肇庆火车站案"所作的《关于铁路运输部门限定用户接受其指定的经营者提供的铁路运输延伸服务是否构成限制竞争行为及行为主体认定问题的答复》（以下简称《答复》）中认定，"其他经济组织"应当是指"依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织"。[4]由于一般在工商部门登记，取得营业资格的组织，都必须具有一定的组织机构和财产，所以这一要件已经隐含在营业资格当中。这样"其他组织"同"其他经济组织"的唯一的区别在于"经济"这一措辞。《答复》中，国家工商局将经济狭义地解释为"营业"，认为"铁路公司所属火车站等生产经营机构未办理营业登记、领取营业执照的，不属于法人和其他经济组织，不具有法律主体资格和行政行为能力，其实施的限制竞争行为应当视为其所属铁路公司的行为，应当以设立生产经营机构的铁路公司作为行政处罚的行政相对人。"[5]由此，是否领取营业执照成为工商部门认定那些提供公用事业商品或者服务、却又无法人资格的机构的重要依据。这样一种解释，虽然解决了问题，但是无形中也缩小了反不正当竞争法的适用范围。
现实情况是，我国的许多公用事业处于不断改制的过程中，其中包括公用企业的法律主体资格的变革，经常会出现相关机构延迟或者没有依照行业或者部门规定作相应地变更，但继续以自己的名义自主实施经营行为。譬如，在肇庆火车站一案中，按照《铁路法》以及《国家工商行政管理局、铁道部国家铁路运输企业登记管理办法》的有关规定，铁路运输企业设立对外从事生产经营活动的单位，应当申请登记注册。因为种种原因，肇庆火车站未办理登记领取营业执照。如果我们的执法机构不追究没有营业执照的实施限制行为的经营实体的法律责任，而转向设立该实体的法人，那么在实践中可能就会增加行政处罚的难度[6]，尤其是遇到上一级法人是行政机关的时候，对其处罚就更加困难，而且也只能采取行政建议的方式，处罚力度也较轻。更为严重的是，这种做法会阻碍受到损害的经营者根据《反不正当竞争法》第20条提起民事赔偿。依本人之拙见，反垄断法草案采用"其他组织"的提法，是为了使该法更加有效地发挥经济宪法之作用，其管辖的主体范围应当更加宽泛。假如我们的执法机关依然固守原先对其他经济组织的理解，特别是以营业执照为认定法律主体的依据，显然不符合未来反垄断法的语义和精神。由此，凡是符合最高法院在其司法解释中规定的"其他组织"要件的实体，可以受到未来的反垄断法的调整。
但是，这并不意味着任何其他组织,或者法人和自然人的行为都适用于反垄断法，这显然不合情理，因为反垄断法毕竟是一部维护市场有效竞争的经济法，所以根据反垄断法草案的规定，也只有"生产、经营商品和提供服务"的活动才可以成为反垄断法的客体。也就是只有当法人、自然人和其他组织从事这类经济活动时，才受到反垄断法的约束。草案的这一表述使得未来的反垄断法可以规范现实生活中存在的多种经济活动。由此，根据语义，我们也就不能再简单地把是否拥有营业执照作为执法中判断一个机构或者组织从事经营行为的重要标志，否则只会缩小反垄断法的适用。当然，营业执照依然可以成为一个实体从事经济活动的重要指向标，但决非唯一的和必要的。这种宽泛的表述也会带来一些复杂的问题。譬如，如何区分那些行使公共事务管理职能的机关和组织到底在行使国家公权力还是从事经济活动；如何判定一个自然人的行为是个人消费活动还是市场的需求行为等等。由于这些问题不是本文的重点，所以在此处不再深入探讨。
综上所述，《反不正当竞争法》第六条所规定的公用企业，在将来适用《反垄断法》的时候，应当同其他企业一样作为经营者来对待。具体它被认定为法人，还是在一些个别、特殊的情况下作为其他组织，要根据个案情况来把握。一般而言，公用企业作为法人的情况居多。
（二）市场支配地位
正如前面的案例所示，随着我国市场经济改革的深入，公用企业作为经营者已经不是想当然的垄断商品和服务的提供者。但是必须承认，很多企业还占有重要的基础设施,比如供水、供气和供热的管道，拥有众多的客户，在地方甚至全国市场上都占有优势地位。因此，其行为应当继续受到《反不正当竞争法》的调整。将来，则最有可能受到反垄断法中对经营者"滥用市场支配地位行为"的有关规定的制约。这就涉及到什么是"相关市场"，如何认定经营者的"市场支配地位"。由于我国的执法和司法机关都还没有很多经验，所以这里我重点谈一下美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会的做法。
首先，举一个案例表明这两个概念在反垄断法中举足轻重的地位，以及两者之间的紧密关系。美国司法部会将生产包装纸的杜邦公司告上法庭。该公司生产大量包装用的玻璃纸（cellophane）。当时，美国政府将"玻璃纸市场"定义为相关市场，而杜邦公司因为拥有美国市场的75％份额，被认定拥有市场支配地位。但是，美国的地方法院却认为相关市场应当包括所有的"灵活的包装材料"，这样玻璃纸仅占该市场不到20%的份额，杜邦公司也因为市场份额低，而不被认为是拥有垄断势力者。官司最后诉至美国最高法院。最高法院最终支持了地方法院的观点，美国司法部会因此败诉。这就是著名的"cellophane 案"。[7]此案中，相关市场的界定成为决定性的因素，而且也是反垄断机构和法院必须首先澄清的一个问题。在欧美反垄断法的实践中，当事人双方会花费大量的资金收集证据，使反垄断机构和法院接受他们关于相关市场的划分。[8]
I．相关市场
那么到底什么是相关市场呢？当前国际通行的做法是将相关市场从"相关商品市场"和"相关地域市场"两个角度来考察。[9]
A 相关商品市场 (relevant product market)
根据我国反垄断草案之规定，相关商品市场，是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。欧共体委员会的定义是，相关商品市场包括消费者依据商品的特点、价格和用途所认为的可交换的（interchangeable）或者可替换（substitutable）的商品和服务。[10]该定义同欧共体法院在判例中的认定是相吻合的。[11]也就是说，对相关商品的认定应当从消费者的角度出发。如果他们认为供应商提供的商品之间是可以替换的，那么这些商品就属于在同一市场上相互竞争的商品。美国司法部/联邦贸易委员会认为"……商品市场可以是这样一个商品或者一组商品，即一个假定为追求利润最大化的公司，曾经是将来还是那些商品的唯一销售者（垄断者）可能愿意至少实施'数量不大但重要且非临时性的'[12]涨价"。[13]这个表述似乎看来不如欧共体委员会的定义那么易于理解，但是应当说这个定义中所表达的理念，构成当前认定相关市场的关键方法。欧共体委员会在1997年发布的通告中，也明确采纳了这一理念。[14]
这到底是一个什么理念呢？这里举例说明一下：假设现在需要认定可口可乐公司在什么样的相关饮料市场上拥有何种市场地位。第一步，首先假定一个只有可口可乐一种饮料的狭窄的相关商品市场。第二步，假设可口可乐公司作为这个商品的垄断供应商提高5%-10%的可乐零售价，结果发现一段时间内大量消费者转向购买百事可乐（注意！百事可乐此刻还不属于假设的相关市场上的商品），这说明可口可乐和百事可乐对于消费者来说有很强的可替换性，垄断者不能通过提高价格获得垄断利润，由此假定的相关商品市场也应当扩大到包括可口可乐和百事可乐两种饮料的市场。第三步，这个商品之间的替代测试将一直继续下去，直到人们找到一组商品（当然也可能最终只有一种商品），其价格的提高不会引发消费者再选择其它市场上的商品，那么这一组商品之间的可替换性以及它们同其它商品之间的不可替换性也就最终构成了一个相关商品市场。通过这个测试找到的相关商品市场必须是符合这个测试标准的最小市场，这是为了防止将相关商品市场界定得过于宽泛。这种根据"数量不大但重要且非临时性的"涨价来测定相关市场的方法也被简称为"SSNIP 测试"。
其内含的经济学原理是的"商品需求的交叉价格弹性"（cross-price elasticity for demand of products）。也就是提高X商品的单位价格所引起的消费者对Y商品的需求变化。如果一个生产商提高一个单位的X商品价格，引发大量消费者转向Y商品，那么说明X和Y之间替代性很大。反之，如果生产商对X商品的涨价行动，没有激发消费者对Y商品的需求，那么说明这两个商品之间没有可替代性。[15]在Cellophane案例中美国最高法院就运用了这一原理，认为只要玻璃纸的价格略微下降就会有相当数量的其他软质包装材料的顾客转向玻璃纸市场，所以该案中的相关商品市场是一个包括玻璃纸、铝箔、石蜡纸以及硫酸纸等各种软质包装材料在内的更为宽泛的市场，而玻璃纸本身不能作为独立的相关市场。[16]
当然这一方法也不是完美，人们对于美国最高法院Cellophane案的判决以及交叉价格需求弹性原则提出了质疑，也被称为"玻璃纸谬误"（Cellophane Fallacy）。这种谬误的出现是因为：如果以市场价格为衡量标准，那么会发现一个垄断经营者制定的必定是利润最大化的市场价格，肯定是确立在不失去客户的情况下的最高价格；如果现在垄断经营者再提高价格，则会失去消费者，这样需求弹性也就表现得很高，似乎给人一种需要扩大相关商品市场的印象，但实际的原因是已经实施的垄断价格，而不是商品之间的可替代性。[17]除此以外，消费者对其它商品的无知，或者商品质量的高要求等因素也会使得基于交叉价格需求弹性的测试失灵。由此，无论是美国的司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会对于事实证据采取一种开放的方式，目的是为了有效地运用一切可获得的有用信息来解决个案。
除了需求替代之外，供应替代（supply substitution）也是考虑的一个重要因素。为什么呢？同样试举一例说明。IBM公司为自己的电脑生产类似软盘驱动等即插兼容附件，购买IBM电脑的消费者也自然购买IBM公司的此类商品。如果现在IBM公司将附件的价格上涨5%-10%，由于兼容性问题，消费者一时无法在市场上找到替代商品，所以似乎"IBM的即插兼容附件"可以认定为相关商品市场。然而从生产的角度来看，这种兼容技术和对生产设备的改造等因素对于其它生产商来说并不是难题，其他厂商可以在短期内、廉价地生产类似的即插兼容附件，这样消费者也可以在短时间获得可替代的商品，所以IBM公司根本不可能在这个商品市场上通过涨价行为获得垄断利润，因而此前对相关商品市场的认定也就过于狭窄。[18]与需求替代的原理相同，供应替代（supply substitution）或者供应反映（supply response）, 指当垄断供应商提高"数量不大但重要的且非暂时的"价格时，处于竞争或者潜在竞争状态下的其它供应商，在一年内无须承担重大的沉没成本而进入和立足相关市场。这里的"数量不大但重要且非暂时性的"涨价同上文需求替代中所提的概念相同。具体考虑的成本因素包括企业为相关商品在生产设备、技术、营销（包括商品认可）、研究、开发和法律法规方面的许可，以及测试方面所作的专门投资。这个供应替代主要是用于佐证或是怀疑一个假设拥有市场势力或者占有市场支配地位的企业是否能够在特定市场上不考虑消费者和其竞争对手而操纵价格从而妨碍竞争。因而它对于认定商品本身是否属于同一市场产生辅助证明作用，其突出的作用在于确认相关市场上参与经营的企业。美国司法部/联邦贸易委员会在这点上态度更加明确，市场的定义仅仅集中在需求替换因素上，供应替换因素主要在确认参与市场竞争的企业、以及市场进入方面加以考虑。[19]欧共体委员会也持相似的观点。[20]
现实中，美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会都会收集大量的相关证据来佐证因为"数量不大但重要且非暂时性的"涨价所带来的需求替代和供应替代。主要包括以下一些证据：[21]
（1）"过去一段时间内市场的表现"作为商品可替换的证据
譬如，在某些案件中，因为市场上的一些突发事件，会出现两个商品互相替代的直接例证。如果可以获得这样的信息，那么这些数据对于市场定义来说是根本性的。假如市场上突然缺乏某商品，如果消费者由此直接转向购买另一商品，那么说明这两个商品之间存在替代关系。另外，在过去的一段时间内，新商品的上市影响旧商品的销售，此类信息也有助于说明新旧商品之间的可替代性。
（2）数量证据
欧美的反垄断调查机关还注重收集直接的数量证据，譬如，说明"需求价格弹性"和"交叉需求价格弹性"的数据。需求价格弹性是指一种被需求商品的数量百分比变化除以其相应的价格百分比变化。根据微观经济学的供求理论，一种商品价格的上涨，会导致需求的下降，销售量的减少，因此，需求价格弹性小于等于0。如果需求价格弹性介于0和-1之间，说明市场对这种商品的需求价格弹性很小，或者是僵硬的，也就意味着特替换的其他商品不多。如果大于1说明需求价格弹性较高，表明市场上存在其他可替代的商品。
需求价格弹性只能反映市场上可能存在或者不存在替代商品，却无法说明那些商品是可替代的商品。此时，我们就需要计算交叉需求价格弹性。计算方法为，以A商品数量的百分比变化处以相应的B商品价格的百分比变化。如果A商品和B商品之间的交叉价格弹性为正数，那么说明A与B之间存在需求替代关系。反之，如果是负数，那么说明两者之间是补充关系，例如汽车和汽油之间的关系。
这些数据中，尤其是交叉需求价格弹性最直接反映了以"数量不大但重要且非暂时性的"涨价来衡量替代关系，由此界定相关市场的理念。应当说，比起那些证明经验判断的证据科学的多，但也必须承认，取得这类数量证据的难度大，对于反垄断机构来说是挑战，但是从美国和欧共体反垄断机构的做法来看，其趋势却是越来越倚重数量证据。
（3）客户以及竞争者的意见
反垄断机构经常会以问卷的方式访问待定市场上主要的客户和竞争者，以征求他们对划分商品市场的意见以及其他一些有关确认市场范围的重要信息。譬如，调查机关会询问客户和竞争者，如果所调查的商品在所调查的地域内价格稍稍上涨（5%-10%），他们会作何反应。调查机关会将答案同事实证据结合起来考虑。
（4）消费者的偏好
就消费品而言，反垄断机构可能很难直接向最终消费者调查商品替代的情况。这样经营者过去为其价格决策或者其他市场行动所做的调研可以为反垄断机构提供有用的信息。有关消费者方式、喜好、消费者的购买方式、以及零售商的意见，或者更宽泛一些，当事人或者竞争者所提供的所有关于市场调研的内容，将由反垄断机构酌情考虑。另外，品牌在消费者心目中的认知程度也在考虑之内。如果材料当事人临时提供的，反垄断机构对其可信度要严格审查。不像那些已经存在的市场报告，它们是经营者为了采取一种经营行为而在正常的情况下进行的。
（5）改变需求遇到的障碍和付出的代价
在改变商品需求时，客户可能遇到一系列的障碍和代价可以使得表面上看来可以替换的商品变得很困难。这里很难列出所有因素的清单。改变需求的障碍可能来自多个方面，反垄断机构目前遇到过来自成员国政府的规定或者一些其他形式的政府干涉，来自下游商品的障碍，为改变需求而须额外投资，交通地理位置，学习使用其他商品的人力投入，对于其他供应商的商品质量和信誉的不确定等等。
B 相关地域市场 (relevant geographic market)
美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体反垄断机构沿用了界定"相关商品市场"的方法来划定相关地域市场。
首先还是从消费者的需求替代出发，进行SSNIP测试。第一步，首先假定一个相关地域；第二步，假定一个垄断者，作为该地区现在和将来在当地相关商品的唯一生产者，提高至少"数量不大但重要且非暂时性"（5%-10%）的商品价格，同时所有销售其它地区商品的条件恒定，然后观察消费者的反应。如果消费者对于这个地区的商品价格上涨的反应是转向购买该地区外生产的商品，那么说明这个相关地域之外生产的商品，在现存的销售条件下，对于消费者产生充足的吸引力，那么涨价的企图会导致供应商销售量的减少，也不能带来垄断利润，这样先前锁定的地域也就过于狭窄。第三步，重复上述测试，直到找到能够满足该测试要求的最小的地域市场。[22]
当我们进行SSNIP测试的时候，会考察哪些是影响消费者需求的因素，此时往往会考虑不同地区消费者的购买习惯、购买者对本地商品的认知程度、不同语言、文化和生活习惯、不同区域的法律法规以及从其它地区购买商品所花费的时间以及运输条件等等。而这些因素被欧共体反垄断机构笼统地称为"竞争条件"（conditions of competition）。这明确地反映在欧共体反垄断机构对"相关地域市场"的定义当中：参与提供和购买商品及服务的经营者所处的地区，该地区的竞争条件应当充分相同，同时基于竞争条件之可观差异可以有别于其它相邻地区。[23] 我国的反垄断法草案，基本采纳了欧共体的做法，将相关市场定义为相关经营者供给或者消费者购买相关产品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。应当说，美国和欧共体的反垄断法虽然在定义上的取向不同--美国在定义的时候更注重量化和动态的操作性，而欧共体的定义则更加原则和概括;但是在操作当中应当说是殊途同归的。
同样如相关商品市场的认定，从生产者角度出发的不同地区之间的供应替代也是一个重要的因素，即在一个地区商品价格上涨"数量不大但重要且非暂时性"的情况下，供应商是否可以迅速且以较低的成本从另外一个区域向该地区生产和供应商品。这里同样要考虑供应商进入该地域市场的时间以及其自身的能力。[24]
需要注意的一个问题是：从需求角度确定的相关地域市场往往比从供应角度确定的市场要小，尤其是在零售业方面。比如，消费者往往不太愿意离开自己居住地而去很远的地方零售商店购物。然而，从供应角度来说，如果某个地区的利润很高，那么许多的零售连锁店都能够很容易进入一个新的地区。既然一个相关市场不论从需求替代和供应替代弹性都应当是低的，那么在这种情况下，相关地理市场应当包括一个较大的区域以考虑到零售连锁店在较大区域内竞争的因素。[25]
II．市场支配地位
我们已经确认了经营者所处的相关商品市场和相关地域市场，接下来的任务就是认定该经营者到底是否拥有"市场支配地位"。根据反垄断法草案的规定，市场支配地位是指一个经营者或者几个经营者作为整体具有在相关市场上控制商品价格、数量或者其他交易条件，排除、限制竞争的能力。美国反托拉斯的判例法也认为一个经营者如果具有"控制价格或者排除竞争的力量"，那么就拥有垄断势力，也就是市场支配地位。[26]欧共体法院认为"市场支配地位"是一种经济上的权力地位，它可以使企业有能力阻碍相关市场上的有效竞争的维持，如果使企业可以不顾及其竞争者、交易对象和最终的消费者，在一个可观的程度上，不受拘束地行为。这样的一种支配地位与独占地位不同，并不排除某种程度的竞争，但却是的使得受益的企业能够决定或者至少影响竞争的条件。[27]这些是对市场支配地位的一种抽象性定义。实践中，要认定一个经营者是否在相关市场上拥有支配地位，往往需要考察多方面因素从而得出一个综合性的分析判断。
其中，经营者在相关市场上的市场份额（market share）是欧美反垄断机关非常关注的一个指标。[28]市场份额有时可以通过经营者在市场上所售产品的销售额度计算出来，但必须注意的是，市场份额不等于销售份额。在一些特殊的行业中，不仅仅是销售额，经营者的货运量、产量、生产能力、公司财力或者存储量等多种与生产相关商品能力紧密联系的因素，也必须纳入市场份额的计算。譬如，航天业中经营者拥有的飞船数量，矿产业中经营者的矿产存量成为至关重要的指标。在这些行业中，经营者每单的销售额可能很大，但却不固定，所以年度数据可能不足以表现经营者在市场上的地位。
到底多大的市场份额可以被认为具有支配地位呢？美国的法院认为，80%-90%的市场份额或者更高就足以认定垄断势力，80%-70%就倾向充足，70%-50%则是怀疑的，50%以下就不充足了。[30]在欧共体竞争法中100% 到50% 的市场份额都应当是比较高的。例如，在Hilti 案中，被认定占有市场支配地位经营者的份额达到70-80%；Michelin案中为57-65% ；AKZO案中则为50%。然而，在Hoffmann-La Roche 案中，Hoffmann-La Roche 公司拥有47%的市场份额也被认为足够大，原因是其两个最大的竞争对手的市场份额加起来也只有约47%。[31] 由此可见，市场份额的数量标准也并非绝对化的，在某些情况下，还要充分考虑其它竞争者的市场份额，以及他们之间的差距。我国的反垄断法草案将标准定在50%，对于二个经营者集体独占要求三分之二的市场份额，如果是三个经营者则要求达到四分之三。
除了市场份额以外，欧美的反垄断机关或者法院还考虑一些，特别是涉及到潜在竞争者进入市场的难易程度的因素。这一点也已经体现在我国的反垄断法草案当中，譬如经营者的联合情况、其他经营者对经营者的依赖关系和程度等。同时草案还包括一个兜底条款，使得未来的执法可以根据实际的市场以及行业状况有更大的空间。以上只是介绍了确定相关市场和市场支配地位的一些基本理念，在实际执法中，都必须根据个案的情况进行缜密的分析判断。
四 解决过渡期的问题
本人建议，在反垄断法出台之前，工商执法部门继续适用《反不正当竞争法》第6条规范公用企业的垄断限定行为，但需要同时适度地认定被调查公用企业提供商品或者服务的相关商品市场、相关地域市场，以及该公用企业在市场中的地位，以免引起纠纷。
毛晓飞
竞争政策与竞争执法研讨会发言
2005-11-17
[1] 根据某市工商局提供案例
[2] 孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第52页。
[3] 国家工商总局公平交易局：《工商行政管理案例精评》，中国工商出版社2003年4月第1版，第99页。
[4] 国家工商总局：工商公字[1999]第278号，1999年10月26日。
[5] 同上。
[6] 孔祥俊也认为"应当照顾体制转轨的现实，不应当一刀切式地认定此类火车站都不具有法律主体资格"，见孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第59页。
[7] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956).
[8] 参见Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.231。
[9]比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。另见， European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras.7-8。
[10] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.7。
[11] ECJ，Case 6-72, Continental Can [1973]， ECR 215，para. 32；ECJ， ECJ of first Instance, Case T-83/91, Tetra Pak II [1994], ECR II-00755, para.63。
[12] "数量不大但重要且非临时性"涨价，英文表达为 "Small but Significant and Nontransitory Increase in Price " （SSNIP）。
[13] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[14] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.15-19.
[15] 比较Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.238。
[16] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956)
[17] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.105-6.
[18] Telex Corp.v.IBM Corp., 510 F.2d 894 (10th Cir.1975), cert.dismissed, 423 U.S. 802, 96 S.Ct. 8 (1975)
[19] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5-13, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[20] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.14.
[21] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13.
[22] 比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 199，p.9-10, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005.
[23] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.8.
[24] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.108.
[25] 同上p.108-109。
[26] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956).
[27] ECJ，C- 85/76，HOFFMANN-LA ROCHE[1979]，ECR 461, para.38f..
[28] Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.230.
[29] 参见European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras. 53-55; 另见，U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, p.13-14, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[30] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.109.
[31] Ernst-Joachim Mestm?cker/Heike Schweitze, Europaeisches Wettbewerbsrecht, 2Aufl., C.H.Beck, 2004, S.403.
二 案例. 1
三"占有市场支配地位"的"经营者". 3
（一）经营者. 3
（二）市场支配地位. 5
I 相关市场. 6
A 相关商品市场 (relevant product market) 6
B 相关地域市场 (relevant geographic market) 10
II．市场支配地位. 12
四解决过渡期的问题. 13
一 引言
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。在执法实践中，该条款成为各地工商部门规范公用企业利用自身优势地位实施限制竞争行为的利器。然而，随着我国市场经济改革的不断深入，诸多原先垄断的行业,如电信、供气、保险、银行等都不同程度地引入了竞争机制，竞争主体也逐步呈现多元化的态势。这种深度的经济变化对于当前的反垄断执法提出了挑战，一些地方工商部门也遇到了实际的问题。
二 案例
2001年，某市区内的一家燃气公司负责为区内用户提供液化天然气。该燃气公司与区内的两家保险公司的分公司分别签订保险代理协议，由该燃气公司下属各液化气供应站在区内为用户申请开户及换气时，代办液化气罐的保险业务。从1997年至2000年间，该燃气公司总计向用户收取保险费70多万元，获得代理手续费约19万元。该市工商局认定，该燃气公司属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条和国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第2条规定的公用企业。燃气公司利用其公用企业的优势地位，未经投保人同意，也未设专门窗口或由专人受理，未告知投保人，就为燃气用户办理液化天然气罐保险，明显违反用户的意愿，强制代理保险业务。由此，该市工商局依据《反不正当竞争法》第23条，责令停止违法行为，并处以罚款。
该燃气公司不服这一行政处罚向法院提起行政诉讼。其理由之一即为，该公司不属于《反不正当竞争法》第6条规定的"公用企业"，认为按照立法旨意，具有独占地位是实施不正当竞争行为的公用企业或者其他经营者的核心特点。因为无独占性的公用企业无限定他人购买其指定商品的能力，也无法实现排挤其他经营者公平竞争权的行为目的。由于在该燃气公司的经营区域内还有其他六家获准经营的企业，所以不能认定为具有独占地位的公用企业。该市的一审法院支持了燃气公司的观点，市工商局在一审中败诉。二审中，该市的工商部门强调，这种认定对"公用企业"的界定过于狭隘。根据国家工商行政管理局《若干规定》第2条对公用企业的进一步定义，公用企业是涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。该燃气公司分明属于列举的公用事业的经营者。最终，该市二审法院支持了市工商部门的观点，认为《反不正当竞争法》第6条所指的不正当竞争行为的主体有两种，一种是公用企业，另一种是其他依法具有独占地位的经营者。对公用企业的进一步认定可以适用《若干规定》。[1]但是，我们发现，对此问题工商部门的权威人士也认为，根据第6条的措词表明"公用企业首先是具有独占地位的经营者"。[2]可见在这个问题上存在着不同的法律意见。
在这一案例中我们确实感受到，在逐步开放的市场环境下，《反不正当竞争法》第6条的适用面临着挑战。过去，在计划经济为主导的经济体制下，公用企业在某些行业可能就是唯一的经营者，所以在反垄断的执法实践中，对公用企业的独占地位的认定曾经也不是个大问题。但是，随着市场改革的逐步推进，原先的许多国家垄断行业已经引入了竞争机制，参与公用事业的经营者可能不只限于一家，市场竞争的主体可能产生于多家国有企业之间，也可能根据开放和私有化程度的不同，有私营公司参与到市场竞争中来。这样简单地将公用事业的经营者认定为公用企业，并且依据《反不正当竞争法》第6条和第23条予以处罚，容易引起争议。
根据本人的调查，这个问题并非个别现象，其他工商机关也存有类似的疑虑。确实，根据我国目前的经济现状，已经不能像过去那样简单地认为公用企业就一定独占或者在特定市场上具有优势地位，其限定行为就是垄断性的；反之，有独占或者优势地位的企业也不一定是公用企业。《反垄断法》草案已经摒弃了"公用企业"和"依法具有市场独占地位的经营者"的提法。取而代之的是占有"市场支配地位"的"经营者"。由此，今后的工商执法也应当经历一个从"公用企业"走向"占市场支配地位的经营者"的观念转变。
三 "占有市场支配地位"的"经营者"
由于两个术语将成为执法机关今后规范公用企业竞争行为的关键，我们就来细细解读一下。
（一）经营者
依照反垄断法草案：经营者，是指在相关市场内生产、经营商品或者提供服务的法人、其他组织和自然人。这一条规定了"相关市场"、反垄断法所调整的法律主体--"法人、其他组织和自然人"，以及对法律主体的一个限定，即他们应当"生产、经营商品或者提供服务"。"相关市场"的概念同"市场支配地位"的认定休戚相关，所以一并在后文着重阐述。这里我们先讨论一下反垄断法所调整的法律主体，以及"生产、经营商品或者提供服务"。
与现行的《反不正当竞争法》第2条第3款比较，草案使用了"其他组织"的概念，从而取代了"其它经济组织"的措辞。首先，这使得未来的反垄断法对法律主体的界定与我国其他法律法规的表达保持一致。"其他组织"已经是我国法律公认的一个法律主体，虽然到目前为止，还没有通过立法对其含义、要件和地位做出明确规定。在实践中，广泛适用的是最高人民法院的司法解释。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（1992年7月14日）第40条规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条还列举了多个组织的形式，其中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构等等。据此，认定"其他组织"的标准包括：（1）依法成立，即按照实体法和组织法成立的合法组织。（2）有一定的组织机构和财产，表明该组织可以在一定程度上以自己的意志独立行动。(3)不能独立承担责任，即其法律人格只是相对独立的，从根本上将其人格尚未完全脱离设立该组织的自然人或者法人的人格。例如，在其他组织没有足够的财产对外承担责任时，设立该组织的法人或者自然人应当承担责任。
其次，以"其他组织"的概念取代"其他经济组织"实际扩大了反垄断法适用的主体。在过去的反垄断执法实践中，《反不正当竞争法》中的"其他经济组织"被认为是"其他组织"的一种。[3]国家工商局针对"肇庆火车站案"所作的《关于铁路运输部门限定用户接受其指定的经营者提供的铁路运输延伸服务是否构成限制竞争行为及行为主体认定问题的答复》（以下简称《答复》）中认定，"其他经济组织"应当是指"依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织"。[4]由于一般在工商部门登记，取得营业资格的组织，都必须具有一定的组织机构和财产，所以这一要件已经隐含在营业资格当中。这样"其他组织"同"其他经济组织"的唯一的区别在于"经济"这一措辞。《答复》中，国家工商局将经济狭义地解释为"营业"，认为"铁路公司所属火车站等生产经营机构未办理营业登记、领取营业执照的，不属于法人和其他经济组织，不具有法律主体资格和行政行为能力，其实施的限制竞争行为应当视为其所属铁路公司的行为，应当以设立生产经营机构的铁路公司作为行政处罚的行政相对人。"[5]由此，是否领取营业执照成为工商部门认定那些提供公用事业商品或者服务、却又无法人资格的机构的重要依据。这样一种解释，虽然解决了问题，但是无形中也缩小了反不正当竞争法的适用范围。
现实情况是，我国的许多公用事业处于不断改制的过程中，其中包括公用企业的法律主体资格的变革，经常会出现相关机构延迟或者没有依照行业或者部门规定作相应地变更，但继续以自己的名义自主实施经营行为。譬如，在肇庆火车站一案中，按照《铁路法》以及《国家工商行政管理局、铁道部国家铁路运输企业登记管理办法》的有关规定，铁路运输企业设立对外从事生产经营活动的单位，应当申请登记注册。因为种种原因，肇庆火车站未办理登记领取营业执照。如果我们的执法机构不追究没有营业执照的实施限制行为的经营实体的法律责任，而转向设立该实体的法人，那么在实践中可能就会增加行政处罚的难度[6]，尤其是遇到上一级法人是行政机关的时候，对其处罚就更加困难，而且也只能采取行政建议的方式，处罚力度也较轻。更为严重的是，这种做法会阻碍受到损害的经营者根据《反不正当竞争法》第20条提起民事赔偿。依本人之拙见，反垄断法草案采用"其他组织"的提法，是为了使该法更加有效地发挥经济宪法之作用，其管辖的主体范围应当更加宽泛。假如我们的执法机关依然固守原先对其他经济组织的理解，特别是以营业执照为认定法律主体的依据，显然不符合未来反垄断法的语义和精神。由此，凡是符合最高法院在其司法解释中规定的"其他组织"要件的实体，可以受到未来的反垄断法的调整。
但是，这并不意味着任何其他组织,或者法人和自然人的行为都适用于反垄断法，这显然不合情理，因为反垄断法毕竟是一部维护市场有效竞争的经济法，所以根据反垄断法草案的规定，也只有"生产、经营商品和提供服务"的活动才可以成为反垄断法的客体。也就是只有当法人、自然人和其他组织从事这类经济活动时，才受到反垄断法的约束。草案的这一表述使得未来的反垄断法可以规范现实生活中存在的多种经济活动。由此，根据语义，我们也就不能再简单地把是否拥有营业执照作为执法中判断一个机构或者组织从事经营行为的重要标志，否则只会缩小反垄断法的适用。当然，营业执照依然可以成为一个实体从事经济活动的重要指向标，但决非唯一的和必要的。这种宽泛的表述也会带来一些复杂的问题。譬如，如何区分那些行使公共事务管理职能的机关和组织到底在行使国家公权力还是从事经济活动；如何判定一个自然人的行为是个人消费活动还是市场的需求行为等等。由于这些问题不是本文的重点，所以在此处不再深入探讨。
综上所述，《反不正当竞争法》第六条所规定的公用企业，在将来适用《反垄断法》的时候，应当同其他企业一样作为经营者来对待。具体它被认定为法人，还是在一些个别、特殊的情况下作为其他组织，要根据个案情况来把握。一般而言，公用企业作为法人的情况居多。
（二）市场支配地位
正如前面的案例所示，随着我国市场经济改革的深入，公用企业作为经营者已经不是想当然的垄断商品和服务的提供者。但是必须承认，很多企业还占有重要的基础设施,比如供水、供气和供热的管道，拥有众多的客户，在地方甚至全国市场上都占有优势地位。因此，其行为应当继续受到《反不正当竞争法》的调整。将来，则最有可能受到反垄断法中对经营者"滥用市场支配地位行为"的有关规定的制约。这就涉及到什么是"相关市场"，如何认定经营者的"市场支配地位"。由于我国的执法和司法机关都还没有很多经验，所以这里我重点谈一下美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会的做法。
首先，举一个案例表明这两个概念在反垄断法中举足轻重的地位，以及两者之间的紧密关系。美国司法部会将生产包装纸的杜邦公司告上法庭。该公司生产大量包装用的玻璃纸（cellophane）。当时，美国政府将"玻璃纸市场"定义为相关市场，而杜邦公司因为拥有美国市场的75％份额，被认定拥有市场支配地位。但是，美国的地方法院却认为相关市场应当包括所有的"灵活的包装材料"，这样玻璃纸仅占该市场不到20%的份额，杜邦公司也因为市场份额低，而不被认为是拥有垄断势力者。官司最后诉至美国最高法院。最高法院最终支持了地方法院的观点，美国司法部会因此败诉。这就是著名的"cellophane 案"。[7]此案中，相关市场的界定成为决定性的因素，而且也是反垄断机构和法院必须首先澄清的一个问题。在欧美反垄断法的实践中，当事人双方会花费大量的资金收集证据，使反垄断机构和法院接受他们关于相关市场的划分。[8]
I．相关市场
那么到底什么是相关市场呢？当前国际通行的做法是将相关市场从"相关商品市场"和"相关地域市场"两个角度来考察。[9]
A 相关商品市场 (relevant product market)
根据我国反垄断草案之规定，相关商品市场，是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。欧共体委员会的定义是，相关商品市场包括消费者依据商品的特点、价格和用途所认为的可交换的（interchangeable）或者可替换（substitutable）的商品和服务。[10]该定义同欧共体法院在判例中的认定是相吻合的。[11]也就是说，对相关商品的认定应当从消费者的角度出发。如果他们认为供应商提供的商品之间是可以替换的，那么这些商品就属于在同一市场上相互竞争的商品。美国司法部/联邦贸易委员会认为"……商品市场可以是这样一个商品或者一组商品，即一个假定为追求利润最大化的公司，曾经是将来还是那些商品的唯一销售者（垄断者）可能愿意至少实施'数量不大但重要且非临时性的'[12]涨价"。[13]这个表述似乎看来不如欧共体委员会的定义那么易于理解，但是应当说这个定义中所表达的理念，构成当前认定相关市场的关键方法。欧共体委员会在1997年发布的通告中，也明确采纳了这一理念。[14]
这到底是一个什么理念呢？这里举例说明一下：假设现在需要认定可口可乐公司在什么样的相关饮料市场上拥有何种市场地位。第一步，首先假定一个只有可口可乐一种饮料的狭窄的相关商品市场。第二步，假设可口可乐公司作为这个商品的垄断供应商提高5%-10%的可乐零售价，结果发现一段时间内大量消费者转向购买百事可乐（注意！百事可乐此刻还不属于假设的相关市场上的商品），这说明可口可乐和百事可乐对于消费者来说有很强的可替换性，垄断者不能通过提高价格获得垄断利润，由此假定的相关商品市场也应当扩大到包括可口可乐和百事可乐两种饮料的市场。第三步，这个商品之间的替代测试将一直继续下去，直到人们找到一组商品（当然也可能最终只有一种商品），其价格的提高不会引发消费者再选择其它市场上的商品，那么这一组商品之间的可替换性以及它们同其它商品之间的不可替换性也就最终构成了一个相关商品市场。通过这个测试找到的相关商品市场必须是符合这个测试标准的最小市场，这是为了防止将相关商品市场界定得过于宽泛。这种根据"数量不大但重要且非临时性的"涨价来测定相关市场的方法也被简称为"SSNIP 测试"。
其内含的经济学原理是的"商品需求的交叉价格弹性"（cross-price elasticity for demand of products）。也就是提高X商品的单位价格所引起的消费者对Y商品的需求变化。如果一个生产商提高一个单位的X商品价格，引发大量消费者转向Y商品，那么说明X和Y之间替代性很大。反之，如果生产商对X商品的涨价行动，没有激发消费者对Y商品的需求，那么说明这两个商品之间没有可替代性。[15]在Cellophane案例中美国最高法院就运用了这一原理，认为只要玻璃纸的价格略微下降就会有相当数量的其他软质包装材料的顾客转向玻璃纸市场，所以该案中的相关商品市场是一个包括玻璃纸、铝箔、石蜡纸以及硫酸纸等各种软质包装材料在内的更为宽泛的市场，而玻璃纸本身不能作为独立的相关市场。[16]
当然这一方法也不是完美，人们对于美国最高法院Cellophane案的判决以及交叉价格需求弹性原则提出了质疑，也被称为"玻璃纸谬误"（Cellophane Fallacy）。这种谬误的出现是因为：如果以市场价格为衡量标准，那么会发现一个垄断经营者制定的必定是利润最大化的市场价格，肯定是确立在不失去客户的情况下的最高价格；如果现在垄断经营者再提高价格，则会失去消费者，这样需求弹性也就表现得很高，似乎给人一种需要扩大相关商品市场的印象，但实际的原因是已经实施的垄断价格，而不是商品之间的可替代性。[17]除此以外，消费者对其它商品的无知，或者商品质量的高要求等因素也会使得基于交叉价格需求弹性的测试失灵。由此，无论是美国的司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会对于事实证据采取一种开放的方式，目的是为了有效地运用一切可获得的有用信息来解决个案。
除了需求替代之外，供应替代（supply substitution）也是考虑的一个重要因素。为什么呢？同样试举一例说明。IBM公司为自己的电脑生产类似软盘驱动等即插兼容附件，购买IBM电脑的消费者也自然购买IBM公司的此类商品。如果现在IBM公司将附件的价格上涨5%-10%，由于兼容性问题，消费者一时无法在市场上找到替代商品，所以似乎"IBM的即插兼容附件"可以认定为相关商品市场。然而从生产的角度来看，这种兼容技术和对生产设备的改造等因素对于其它生产商来说并不是难题，其他厂商可以在短期内、廉价地生产类似的即插兼容附件，这样消费者也可以在短时间获得可替代的商品，所以IBM公司根本不可能在这个商品市场上通过涨价行为获得垄断利润，因而此前对相关商品市场的认定也就过于狭窄。[18]与需求替代的原理相同，供应替代（supply substitution）或者供应反映（supply response）, 指当垄断供应商提高"数量不大但重要的且非暂时的"价格时，处于竞争或者潜在竞争状态下的其它供应商，在一年内无须承担重大的沉没成本而进入和立足相关市场。这里的"数量不大但重要且非暂时性的"涨价同上文需求替代中所提的概念相同。具体考虑的成本因素包括企业为相关商品在生产设备、技术、营销（包括商品认可）、研究、开发和法律法规方面的许可，以及测试方面所作的专门投资。这个供应替代主要是用于佐证或是怀疑一个假设拥有市场势力或者占有市场支配地位的企业是否能够在特定市场上不考虑消费者和其竞争对手而操纵价格从而妨碍竞争。因而它对于认定商品本身是否属于同一市场产生辅助证明作用，其突出的作用在于确认相关市场上参与经营的企业。美国司法部/联邦贸易委员会在这点上态度更加明确，市场的定义仅仅集中在需求替换因素上，供应替换因素主要在确认参与市场竞争的企业、以及市场进入方面加以考虑。[19]欧共体委员会也持相似的观点。[20]
现实中，美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体委员会都会收集大量的相关证据来佐证因为"数量不大但重要且非暂时性的"涨价所带来的需求替代和供应替代。主要包括以下一些证据：[21]
（1）"过去一段时间内市场的表现"作为商品可替换的证据
譬如，在某些案件中，因为市场上的一些突发事件，会出现两个商品互相替代的直接例证。如果可以获得这样的信息，那么这些数据对于市场定义来说是根本性的。假如市场上突然缺乏某商品，如果消费者由此直接转向购买另一商品，那么说明这两个商品之间存在替代关系。另外，在过去的一段时间内，新商品的上市影响旧商品的销售，此类信息也有助于说明新旧商品之间的可替代性。
（2）数量证据
欧美的反垄断调查机关还注重收集直接的数量证据，譬如，说明"需求价格弹性"和"交叉需求价格弹性"的数据。需求价格弹性是指一种被需求商品的数量百分比变化除以其相应的价格百分比变化。根据微观经济学的供求理论，一种商品价格的上涨，会导致需求的下降，销售量的减少，因此，需求价格弹性小于等于0。如果需求价格弹性介于0和-1之间，说明市场对这种商品的需求价格弹性很小，或者是僵硬的，也就意味着特替换的其他商品不多。如果大于1说明需求价格弹性较高，表明市场上存在其他可替代的商品。
需求价格弹性只能反映市场上可能存在或者不存在替代商品，却无法说明那些商品是可替代的商品。此时，我们就需要计算交叉需求价格弹性。计算方法为，以A商品数量的百分比变化处以相应的B商品价格的百分比变化。如果A商品和B商品之间的交叉价格弹性为正数，那么说明A与B之间存在需求替代关系。反之，如果是负数，那么说明两者之间是补充关系，例如汽车和汽油之间的关系。
这些数据中，尤其是交叉需求价格弹性最直接反映了以"数量不大但重要且非暂时性的"涨价来衡量替代关系，由此界定相关市场的理念。应当说，比起那些证明经验判断的证据科学的多，但也必须承认，取得这类数量证据的难度大，对于反垄断机构来说是挑战，但是从美国和欧共体反垄断机构的做法来看，其趋势却是越来越倚重数量证据。
（3）客户以及竞争者的意见
反垄断机构经常会以问卷的方式访问待定市场上主要的客户和竞争者，以征求他们对划分商品市场的意见以及其他一些有关确认市场范围的重要信息。譬如，调查机关会询问客户和竞争者，如果所调查的商品在所调查的地域内价格稍稍上涨（5%-10%），他们会作何反应。调查机关会将答案同事实证据结合起来考虑。
（4）消费者的偏好
就消费品而言，反垄断机构可能很难直接向最终消费者调查商品替代的情况。这样经营者过去为其价格决策或者其他市场行动所做的调研可以为反垄断机构提供有用的信息。有关消费者方式、喜好、消费者的购买方式、以及零售商的意见，或者更宽泛一些，当事人或者竞争者所提供的所有关于市场调研的内容，将由反垄断机构酌情考虑。另外，品牌在消费者心目中的认知程度也在考虑之内。如果材料当事人临时提供的，反垄断机构对其可信度要严格审查。不像那些已经存在的市场报告，它们是经营者为了采取一种经营行为而在正常的情况下进行的。
（5）改变需求遇到的障碍和付出的代价
在改变商品需求时，客户可能遇到一系列的障碍和代价可以使得表面上看来可以替换的商品变得很困难。这里很难列出所有因素的清单。改变需求的障碍可能来自多个方面，反垄断机构目前遇到过来自成员国政府的规定或者一些其他形式的政府干涉，来自下游商品的障碍，为改变需求而须额外投资，交通地理位置，学习使用其他商品的人力投入，对于其他供应商的商品质量和信誉的不确定等等。
B 相关地域市场 (relevant geographic market)
美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体反垄断机构沿用了界定"相关商品市场"的方法来划定相关地域市场。
首先还是从消费者的需求替代出发，进行SSNIP测试。第一步，首先假定一个相关地域；第二步，假定一个垄断者，作为该地区现在和将来在当地相关商品的唯一生产者，提高至少"数量不大但重要且非暂时性"（5%-10%）的商品价格，同时所有销售其它地区商品的条件恒定，然后观察消费者的反应。如果消费者对于这个地区的商品价格上涨的反应是转向购买该地区外生产的商品，那么说明这个相关地域之外生产的商品，在现存的销售条件下，对于消费者产生充足的吸引力，那么涨价的企图会导致供应商销售量的减少，也不能带来垄断利润，这样先前锁定的地域也就过于狭窄。第三步，重复上述测试，直到找到能够满足该测试要求的最小的地域市场。[22]
当我们进行SSNIP测试的时候，会考察哪些是影响消费者需求的因素，此时往往会考虑不同地区消费者的购买习惯、购买者对本地商品的认知程度、不同语言、文化和生活习惯、不同区域的法律法规以及从其它地区购买商品所花费的时间以及运输条件等等。而这些因素被欧共体反垄断机构笼统地称为"竞争条件"（conditions of competition）。这明确地反映在欧共体反垄断机构对"相关地域市场"的定义当中：参与提供和购买商品及服务的经营者所处的地区，该地区的竞争条件应当充分相同，同时基于竞争条件之可观差异可以有别于其它相邻地区。[23] 我国的反垄断法草案，基本采纳了欧共体的做法，将相关市场定义为相关经营者供给或者消费者购买相关产品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。应当说，美国和欧共体的反垄断法虽然在定义上的取向不同--美国在定义的时候更注重量化和动态的操作性，而欧共体的定义则更加原则和概括;但是在操作当中应当说是殊途同归的。
同样如相关商品市场的认定，从生产者角度出发的不同地区之间的供应替代也是一个重要的因素，即在一个地区商品价格上涨"数量不大但重要且非暂时性"的情况下，供应商是否可以迅速且以较低的成本从另外一个区域向该地区生产和供应商品。这里同样要考虑供应商进入该地域市场的时间以及其自身的能力。[24]
需要注意的一个问题是：从需求角度确定的相关地域市场往往比从供应角度确定的市场要小，尤其是在零售业方面。比如，消费者往往不太愿意离开自己居住地而去很远的地方零售商店购物。然而，从供应角度来说，如果某个地区的利润很高，那么许多的零售连锁店都能够很容易进入一个新的地区。既然一个相关市场不论从需求替代和供应替代弹性都应当是低的，那么在这种情况下，相关地理市场应当包括一个较大的区域以考虑到零售连锁店在较大区域内竞争的因素。[25]
II．市场支配地位
我们已经确认了经营者所处的相关商品市场和相关地域市场，接下来的任务就是认定该经营者到底是否拥有"市场支配地位"。根据反垄断法草案的规定，市场支配地位是指一个经营者或者几个经营者作为整体具有在相关市场上控制商品价格、数量或者其他交易条件，排除、限制竞争的能力。美国反托拉斯的判例法也认为一个经营者如果具有"控制价格或者排除竞争的力量"，那么就拥有垄断势力，也就是市场支配地位。[26]欧共体法院认为"市场支配地位"是一种经济上的权力地位，它可以使企业有能力阻碍相关市场上的有效竞争的维持，如果使企业可以不顾及其竞争者、交易对象和最终的消费者，在一个可观的程度上，不受拘束地行为。这样的一种支配地位与独占地位不同，并不排除某种程度的竞争，但却是的使得受益的企业能够决定或者至少影响竞争的条件。[27]这些是对市场支配地位的一种抽象性定义。实践中，要认定一个经营者是否在相关市场上拥有支配地位，往往需要考察多方面因素从而得出一个综合性的分析判断。
其中，经营者在相关市场上的市场份额（market share）是欧美反垄断机关非常关注的一个指标。[28]市场份额有时可以通过经营者在市场上所售产品的销售额度计算出来，但必须注意的是，市场份额不等于销售份额。在一些特殊的行业中，不仅仅是销售额，经营者的货运量、产量、生产能力、公司财力或者存储量等多种与生产相关商品能力紧密联系的因素，也必须纳入市场份额的计算。譬如，航天业中经营者拥有的飞船数量，矿产业中经营者的矿产存量成为至关重要的指标。在这些行业中，经营者每单的销售额可能很大，但却不固定，所以年度数据可能不足以表现经营者在市场上的地位。
到底多大的市场份额可以被认为具有支配地位呢？美国的法院认为，80%-90%的市场份额或者更高就足以认定垄断势力，80%-70%就倾向充足，70%-50%则是怀疑的，50%以下就不充足了。[30]在欧共体竞争法中100% 到50% 的市场份额都应当是比较高的。例如，在Hilti 案中，被认定占有市场支配地位经营者的份额达到70-80%；Michelin案中为57-65% ；AKZO案中则为50%。然而，在Hoffmann-La Roche 案中，Hoffmann-La Roche 公司拥有47%的市场份额也被认为足够大，原因是其两个最大的竞争对手的市场份额加起来也只有约47%。[31] 由此可见，市场份额的数量标准也并非绝对化的，在某些情况下，还要充分考虑其它竞争者的市场份额，以及他们之间的差距。我国的反垄断法草案将标准定在50%，对于二个经营者集体独占要求三分之二的市场份额，如果是三个经营者则要求达到四分之三。
除了市场份额以外，欧美的反垄断机关或者法院还考虑一些，特别是涉及到潜在竞争者进入市场的难易程度的因素。这一点也已经体现在我国的反垄断法草案当中，譬如经营者的联合情况、其他经营者对经营者的依赖关系和程度等。同时草案还包括一个兜底条款，使得未来的执法可以根据实际的市场以及行业状况有更大的空间。以上只是介绍了确定相关市场和市场支配地位的一些基本理念，在实际执法中，都必须根据个案的情况进行缜密的分析判断。
四 解决过渡期的问题
本人建议，在反垄断法出台之前，工商执法部门继续适用《反不正当竞争法》第6条规范公用企业的垄断限定行为，但需要同时适度地认定被调查公用企业提供商品或者服务的相关商品市场、相关地域市场，以及该公用企业在市场中的地位，以免引起纠纷。
毛晓飞
竞争政策与竞争执法研讨会发言
2005-11-17
[1] 根据某市工商局提供案例
[2] 孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第52页。
[3] 国家工商总局公平交易局：《工商行政管理案例精评》，中国工商出版社2003年4月第1版，第99页。
[4] 国家工商总局：工商公字[1999]第278号，1999年10月26日。
[5] 同上。
[6] 孔祥俊也认为"应当照顾体制转轨的现实，不应当一刀切式地认定此类火车站都不具有法律主体资格"，见孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第59页。
[7] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956).
[8] 参见Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.231。
[9]比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。另见， European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras.7-8。
[10] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.7。
[11] ECJ，Case 6-72, Continental Can [1973]， ECR 215，para. 32；ECJ， ECJ of first Instance, Case T-83/91, Tetra Pak II [1994], ECR II-00755, para.63。
[12] "数量不大但重要且非临时性"涨价，英文表达为 "Small but Significant and Nontransitory Increase in Price " （SSNIP）。
[13] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[14] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.15-19.
[15] 比较Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.238。
[16] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956)
[17] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.105-6.
[18] Telex Corp.v.IBM Corp., 510 F.2d 894 (10th Cir.1975), cert.dismissed, 423 U.S. 802, 96 S.Ct. 8 (1975)
[19] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5-13, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[20] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.14.
[21] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13.
[22] 比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 199，p.9-10, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005.
[23] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.8.
[24] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.108.
[25] 同上p.108-109。
[26] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956).
[27] ECJ，C- 85/76，HOFFMANN-LA ROCHE[1979]，ECR 461, para.38f..
[28] Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.230.
[29] 参见European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras. 53-55; 另见，U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, p.13-14, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。
[30] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.109.
[31] Ernst-Joachim Mestm?cker/Heike Schweitze, Europaeisches Wettbewerbsrecht, 2Aufl., C.H.Beck, 2004, S.403.