罪数、数罪及并罚根据研讨
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罪数与数罪是一对虽有联系却有重大区别的概念。显而易见的是：一般意义的"数罪"， 乃指单个人实施的典型数罪，[1] 即一人以数个故意、数个行为触犯了数个刑法分则罪名所构成的两个以上的刑事犯罪。由是，无论从理论上讲还是从法律规定上看，此类"数罪"理所当然地与刑法上的"并罚"互为因果、前后相随。惟其如此，就刑法总则的一般规定看，我国刑法上的数罪并罚制度可以说就是建立在此"典型数罪"的理论基石之上。
"罪数"的字面涵义却不是针对既定的数个犯罪事实或现状而言，而是依照有关法律规定或基本法理，对行为所触犯的犯罪的"个（次）数"的系统清点和梳理。[2] 因而严格意义讲，罪数，乃指有关方面根据刑法规定及其解释论，通过刑事立法或司法程序对行为所触犯的刑事犯罪的个（次）数所做的立法确认或司法认定。广义看，刑法学界就特定行为所致犯罪个数或次数的学理厘定，本质上也属"罪数"论问题。
"罪数"与刑法上的"并罚"并无当然联系。这是因为，有关罪数的法定、认定或探究结果，无外乎典型一罪、典型数罪与非典型数罪三种情况。而前文已述，数罪并罚乃典型数罪的当然后果；典型一罪，则因其仅仅一罪而不发生并罚问题；非典型数罪则介乎于上述两种后果之间。起码就现阶段中国刑法学者们的主张以及现行刑法规定看，非典型数罪都呈现出或毋须并罚、或可并罚、或该并罚这样多种学理主张及规定现状。由此可见，有关非典型数罪理论，最具刑罚适用性者莫过于以下两大命题：
其一，非典型数罪情况下，是否需要一概而论地实行数罪并罚；其二，假如答案是否定的，则"应当"或"可以"实行并罚的"根据"是什么。据此题意，本文拟以下述争议较大的非典型数罪形态及其他罪数认定实情为本文之出发点，[3] 但研讨重点还归结在针对此类特殊罪数的并罚根据考辩及其处罚原则考量上。
刑法学理上的处断一罪，乃非典型罪数形态之一。一般认为，非典型罪数形态包括实质一罪、法定一罪和处断一罪三大类别。其中，处断一罪又称科刑一罪、裁判一罪。指行为人基于某一概括故意，所实施的一行为或数行为，原本触犯了数个犯罪事实，但在刑罚处断上，又以一罪论处的犯罪形态。由此定义可见，与"实质一罪"不一样的是，"处断一罪"的场合，实质上已经符合数罪的特征；与"法定一罪"也不一样的是，在实质上已经符合数罪特征的情况下，"法定一罪"者乃刑事"立法"上将其数罪设定成了"一罪"；"处断一罪"则不然，一般而言，它不是刑事立法上将此"数罪"规制为"一罪"，而是刑法责令司法上将此数罪"处断"成一罪；[4] 抑或，在法无明文规定的场合，司法上得根据上述"处断一罪"的学理诠释，将此类行为按照"一罪"科刑，不实行数罪并罚。
一般认为，处断一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯等。其中，无论是刑法学界还是司法实践中，对将连续犯、吸收犯科刑为一罪，争议并不大。问题的焦点集中在对牵连犯的科刑，也当处断为一罪还是应根据其"实质数罪"之法律性质，对其实行数罪并罚？
一般认为，牵连犯是指犯罪人在某一概括故意支配下，为追求某一犯罪目的而实施某种犯罪，但其实施犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他法条所规定的不同罪名的情况。当然，迄今为止，牵连犯这一学理称谓仍未明确规制于我国现行刑法之中，因而，严格意义看，牵连犯这一概念应属法学概念而非法律概念。然而，这一现状并不影响符合上述牵连犯特征的罪刑规范在我国现行刑法分则上的不同范式反映。包括：（1）从一重处断规定。如现行刑法分则第399条第3款的规定即是。（2）从一重从重处断规定。如现行刑法第171条本是对出售、购买假币罪的规定。其第3款又规定，"伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚"。此类从重，实质是双重从重。（3）将牵连犯设置为情节加重犯，即刑罚加重事由。亦有学者将此种立法例称为"从一重加重处罚"，[5] 如刑法第205条第2款就是将又虚开增值税专用发票、又把以此发票骗取国家税款的行为设定成虚开增值税专用发票罪的情节加重犯――刑法本条第2款因而对其设置了比之第一量刑单位更重的处断刑。（4）分则上明确规定按照某种特定犯罪定罪处罚。而据两种犯罪的法定刑看，该被依照的犯罪与其所触犯的其他罪名之间，并无明显的法定刑轻重之分。例如现行刑法分则第196条第4款规定，"盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚"；（5）对"科刑一罪"的相反规定――即立法上明文规定对某些牵连犯罪依照数罪并罚的原则"并罚"。如中国现行刑法第157条第2款、第198条第2款的规定即是。（6）不做明文规定。总体看，我国刑法分则关于牵连犯的罚则设置并不多――尚有大量可发生手段行为与目的行为相牵连、原因行为与结果行为相牵连的犯罪情节，在我国刑法总则、分则中均无体现。有学者据此将牵连犯分类为法内牵连犯与法外牵连犯。认为在我国刑法分则中有其罚则反映的牵连犯规定，即以上前五种规定应属法内牵连犯；而未做明文规定者应属法外牵连犯。[6]
综上可见，首先，我国刑法分则对牵连犯采用了灵活多样的罚则规制：既有按传统规范，将其设置为处断一罪者；又有关于科刑一罪之例外的数罪并罚规定；还有双重从重规定、情节加重犯罪规定、明示被依照之罪，等等。
按照通说观点，处断一罪的场合，科刑一罪为原则、数罪并罚为例外。但综观我国刑法分则关于牵连犯的上述五种立法例可见，我国刑法分则关于牵连犯的规定，实已大大突破上述通说观点之法例模式。而在刑法理论界，关于立法上应对实质为数罪的牵连犯实行一律并罚，或以并罚为原则、科刑一罪为例外的学术之声愈来愈大；而针对我国现行刑法呈现的对牵连犯的其他多种立法例的批评之声更是不绝于耳。归结起来，我国刑法学界关于牵连犯的罚则主张如下：
（1）一律并罚说。 主要理由是既然牵连犯在性质上属于实质数罪，就应当根据"有罪必定"及其"罚当其罪"的原则，对被牵连的所有犯罪实行数罪并罚，方能"有效增强刑法的评价、引导功能，强化对未然犯罪的震慑力，更好地实现一般预防，并最终实现刑法的终极目标。" [7] 还有学者认为，"牵连犯既然是异质的数罪，则其行为社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪要重。因此，只有对牵连犯罪采用数罪并罚原则，才符合罪刑相适应原则的要求"；同时，"对牵连犯实行数罪并罚，有利于刑罚目的的实现"。并且，对牵连犯实行数罪并罚，也是"刑法内容协调性原则的必然要求"，这样还可防止"在判决效力、追诉时效、溯及力、犯罪地的确定、减刑等诸多问题上产生不便"。[8] （2）一律从一重处断说。主要理由是，从理论上看，牵连犯虽然构成实质数罪，但与典型数罪相比，由于其行为之间存在牵连关系，其蔑视法律规范和社会利益的主观恶性小，社会危害性程度不大，因此应对其从一重处断。[9] 还有学者明确指出："无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征"。[10] （3）从一重处断、从一重从重处断、从一重加重处断择用说。主要理由是：传统的从一重处断原则建立在确认牵连犯的社会危害性较小的理论基础之上，实际情况却是，牵连犯罪的社会危害性并不一概而论地低于可并罚数罪。它们与可并罚数罪的主要区别还在"数罪的犯罪目的之间是否存在最终的一致性，而不在于数罪的危害性总和孰大孰小"，因此宜对其适用多种处断原则。[11] （4）以从一重从重处断为基础，以并罚原则为补充说。主要理由是，对牵连犯惟有如此适用刑罚，才能有效实现报应论与预防论相统一的刑罚目的。认为对牵连犯的处罚，按报应论应实行"从一重罪从重处罚原则"，按预防论应实行"有限并罚"。所谓有限并罚，是指在实行从一重罪从重处罚的同时，假如数罪中之轻罪"要求对犯罪人处以重罪所没有的没收财产、罚金、剥夺政治权利等附加刑时，实行并罚"。[12] （5）废弃牵连犯理论，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别按想象竞合犯、吸收犯或数罪处理。例如将其中的方法行为与目的行为相牵连纳入想象竞合犯之中；而将其结果行为与原因行为相牵连纳入吸收犯之列，等等。[13] 认为这样可以避免不必要的理论争议；又可避免将如此众多的类型化的数罪处断为一罪。
上述多种学理主张，各各见仁见智，应当说都有其合理性的一面。归结起来看，上述学者中，有的侧重强调牵连犯确为实质数罪，进而从"有罪必定"推论出了"有罪必罚"，因而应一律实行数罪并罚；有的侧重强调行为所导致的社会危害性大小，并以此作为佐论对牵连犯不应实行数罪并罚、而应科刑为一罪的理由；还有的以牵连犯的社会危害性大小并不一定大于或小于"典型数罪"为据，因而得出对牵连犯的处罚原则也应随之多样，以便法官根据个案情况，灵活掌握和适用。还有的根据报应论与预防论相结合的刑罚目的，得出了在"从一重从重处罚"为处罚原则的前提下，有限适用数罪并罚的处断原则。
就笔者而言，在罪数问题上，我也无一例外地认可牵连犯确为非典型性的实质数罪。然而，众所周知，同样是非典型数罪，对连续犯、吸收犯之科刑为一罪，刑法学界大多持认可态度，可见，在非典型数罪情况下，数罪未必一概并罚――这已成为我国刑法典和刑事法理共许的立场。由此可见，对牵连犯究竟应当一律并罚、有条件的并罚，还是应从一重处断、从一重从重处断？抑或备置多种方式择用？要讨论和回答此一设问，首先需要解决以下两大问题：一是实行并罚或其他处断原则的根据；二是对不同处罚原则所导致的法律后果轻重之衡定。
这当中，要回答对牵连犯究竟应当实行还是不实行数罪并罚的正当化根据问题，归根结底是要回答有关牵连犯的处断原则之设置或掌握的根据问题。对此，持各类不同主张者，已经提出了多项立论根据。诸如上文提及的"罪刑法定说"、"有罪必定、罚当其罪"说、"社会危害性大小说"、"刑罚同一说"、"刑法面前人人平等说"、"罪责刑相适应说"等。
对此，个人较为赞同以"罪责刑相适应说"作为该一处断原则的法律与法理根据。这里，需先行说明的是：这里之根据，并非一般意义的国家得以发动刑罚权的正当化根据。我们知道，对国家刑罚权的根据，从中世纪的欧洲到当今中国社会，统治者、学者、法官们分别提出了多桩理由，如从神意报应论到康德的道义报应论再到黑格尔的法律报应论；从边沁的功利主义到刑事社会学派的目的刑主义，直到今天多数学者认同的、我国刑法所采取的相对主义与绝对主义的并合，等等。但本文认为，对牵连犯的处断原则之设置或掌握的根据，与国家刑罚权的正当化根据是两个虽有联系却又本质不同的概念：后者所要回答的是国家设定刑罚权的基本理由，所要解决的核心问题是国家"为什么"有权惩罚犯罪的问题；前者则须回答国家在已经享有刑罚权的前提下， "怎样罚"特定犯罪。二者的联系则在于：关于"怎样罚"的讨论也是有其边界的――此一边界正在于人民通过法律形式对国家刑罚权的限制，包括宪法限制、刑法限制等，当然，怎样罚最终也是要受制于国家发动刑罚权的根据、目的及其刑罚权的大小的。
回过头来看，我们所以不那么赞同罪刑法定说，是因为如上所述，在非典型数罪情况下，数罪未必一概并罚（例如学界几乎都认可对连续犯不必并罚）。这就表明，问题的关键并不在牵连犯定罪几何的问题――学界几乎都认可其为实质数罪。症结在于：都属非典型的实质数罪情况下，学者们对哪些情况下应予并罚、哪些情况不必并罚有争议。这就表明，问题焦点不在该不该定罪或该不该用刑上，而在已经定罪的情况下，该"怎样"用刑的问题。
而刑法三大原则中，由贝卡利亚发起、费尔巴哈正式确立的罪刑法定原则的核心在于：无法无罪、无罚无刑。从字面涵义看，罪刑法定原则是就什么情况下不能定罪、什么情况下不能用刑的原则规定；而从"字里"即反向看，该原则同时含有什么情况下能定罪、什么情况下能用刑的规定。可见，罪刑法定原则的本质在于藉此把住"入罪"关和"入刑"关，以防止司法工作人员恣意入人于罪，或在无罚则抑或违法罚则情况下，无罚用刑。表明罪刑法定原则的主要机能是限制刑事司法权的滥用，因而该一原则所要操控的核心问题，不是司法上对已然定罪者该"怎样"用刑的问题，而是对未予定罪者"该不该定罪"或对有罪者"该不该用刑"的问题。
当然，一般认为，在犯罪规范、刑罚规范已于事前确立，事后如对符合该犯罪与刑罚规范的行为不定罪或不依法量刑的话，也是有违罪刑法定原则的。但此一问题，实质仍属"入罪"与否的问题，亦即仍属有关"限制"司法权限的问题。而牵连犯所涉及者根本不是该不该定罪与判刑的问题，而是在已经构成犯罪的情况下，"如何处罚"的问题。因而以"应否定罪和处罚"为其核心内容的罪刑法定原则，与牵连犯之该当并罚与否，看来干系不大。因而它难以成为对牵连犯应当实行数罪并罚的正当化根据。
其次，应当如何评价"有罪必定、罚当其罪"说？有学者认为，既然承认行为已经构成实质数罪，则当"有罪必定"。有罪必定是指"在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。"罚当其罪"则从"如何罚"的角度探讨了犯罪行为与刑罚处罚之间动态平衡的互动关系，这种互动关系是以刑罚对犯罪行为的亦步亦趋、互为因果为特征的。" [14] 由此可见，此一"有罪必定、罚当其罪"的实质涵义不仅是有罪必定，还是"有罪必罚"。
――对此推导，我们并不以为然。原因是：根据我国刑法的规定，即便有罪必定，即行为即便构成犯罪，也未必有罪"必"罚？特别是，根据上述推导，有关"罪与罚"的因果关系是"以刑罚对犯罪行为的亦步亦趋、互为因果为特征的"。可见，"有罪必罚"论者所指的"罚"限指"刑罚"而非包括其他行政处罚手段在内的广义的处罚。然而，问题的症结正在于：根据我国刑法的规定，犯罪行为不是与刑罚、而是与刑事责任"亦步亦趋、互为因果"的。质言之，刑事责任并不必然＝刑罚。虽然， "定罪判刑"确实是我国刑法法定的承担刑事责任的主要方式，但除此之外，对已然犯罪者，我国刑法还设置了"非刑罚处理方式"、[15] "单纯的有罪免罚方式"， [16] 等等。
当然，这仅仅是从我国现行刑法的实然规定来佐论之。从理论上看，也有学者试图引用贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中说过的"即使是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸" [17] 这样一段话来论证"有罪必罚"的应然性。我们认为，"有罪当罚"的道理当然不错，这本来就是作为"行为责任论"的刑事古典学派的鼻祖贝卡利亚的当然立场。贝卡利亚因而论证道："有人认为，犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。因为，这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意会，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。"[18] 由此可见，贝卡利亚虽然承认个人具有意志自由，但又认为衡量犯罪以致刑罚轻重的标尺只能是社会危害性的大小，"因为，罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡脱胎人是不可能了解它的，因而怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢？"[19] 某种意义上，可以说，正是基于这种纯客观主义的立场，贝卡利亚非常强调刑罚的确定性和必定性。这一唯客观危害的责任论立场，在当时（以致当今）确实不无历史进步意义。尽管不久，作为刑事法上的旧派，它立即遭到了新派――刑事社会学派基于主观主义、行为人主义立场的全盘抵牾。
从辩证的和合精神出发，笔者较为信奉从主客观相结合的角度去确认罪恶的大与小及刑罚的轻重。这是因为行为责任论固然有利于刑罚报应功能的实现；却可能偏废了刑罚的一般预防功能；行为人责任论恰恰相反，从人身危险性角度去考量罪刑的轻重固然有利于社会防卫，却可能侵蚀人权。因而基于主客观相结合的立场去考量刑罚，也就可以得出应然立场上的关于"有罪当罚"并不必然等同于"有罪必罚"的结论。即从主客观相结合的立场看，某些犯罪情节确属轻微，即犯罪较轻，行为人主观恶性较小的，至少从应然角度讲，刑法不是不"可以"免其刑罚。因而以"有罪必罚"说来推论对牵连数罪应一律并罚，此一论据，不免有失千差万别的犯情、案情与结论之间的前后不周延。
再次，上述"社会危害性大小说"的主要理论根据，大抵等同于上述"有罪必罚"说。意即牵连犯既然实施了数个犯罪行为，其社会危害性理所当然地要大于单纯一罪，既如此，根据一罪一罚的原则，对社会危害性更大的行为，惩罚也当越重，因而应当实行数罪并罚。这里问题的症结仍然在于：刑罚的轻重是否仅仅取决于客观危害行为的严重与否，对此，前文已述，我们并不赞同纯粹的根据客观危害的大小考量刑罚，而应结合当事人的主观恶性及其人身危险性现状综合考量。一般而言，我们不得不承认，牵连犯的场合，行为人多是出于一个概括故意实施多个有其牵连关系的犯罪行为的，如此，与基于多个不同故意而实施多个犯罪行为的典型数罪行为人相比，前者在主观恶性、人身危险性上讲，一般情况下会轻于后者。有鉴于此，以"社会危害性大小说"，也不能得出对实施了有所牵连关系的行为，一概必须实行数罪并罚的结论来。
最后，上述"刑罚同一说"的观点，我们也是不能认同的。其基本法理同于上文所述。因为按照论者的观点，假如对牵连犯按"从一重处断"，则附加刑的问题不好解决，结果可能导致不同的牵连犯罪实际上按同一罪定罪量刑；或对相同的牵连犯罪又按不同的罪名处罚，从而影响到刑罚的同一性、公正性、严肃性。[20] 有的学者进而认为这样会导致轻纵犯罪分子的恶劣影响。这里，我们想要说的是：其一，当今社会所奉行的并非完全的罪刑等价主义或罪刑相适应原则，而是罪责刑相适应原则，因而即便所犯罪行及其危害后果完全相同，根据主观恶性及其人身危险性的不同，对同种之罪，在法定刑甚而处断刑范围内有其不同的宣告刑也是正常的。简言之，同罪未必都同罚。而况，牵连犯的场合，本罪与牵连出的犯罪之间关系错综复杂，从而导致即便是相同的牵连犯，其罪行深重程度未必相同，因而其未必当同罚。换言之，同罪同罚即便看来确有形式上的公平性，却未必具有实质上的公平与合理性。
更何况，"并罚"的刑罚后果还未必一定重于不并罚的、其他若干种"一罪处断"方式。简单地说，根据我国现有刑事立法例上所采取的"从一重从重处断"法与"从一重加重处断"法，就可能发生刑罚裁量后果高于数罪并罚结果的情况。例如：
某海关工作人员M因受贿15万元而放纵走私分子走私货物数千万元，如对其实行数罪并罚，根据有关量刑标准，M每一罪最高刑均为有期徒刑，并罚后也只能是20年以下有期徒刑；而如按其中重罪――受贿罪从一重处断，则其刑罚量可达无期徒刑。[21] 值得注意的是，这里还仅仅是按"从一重从重处罚"模式所推论出的刑罚大小比较；如果按"从一重加重处罚"模式处罚，其刑罚量和刑种的变化可能更大、涉及的罪种也可能更多。由此可见，一方面，"数罪并罚"未必一概会罚出更重的刑种或刑期从而导致轻纵罪犯的结果，另一方面，即便因其未予"并罚"而致判处相对轻缓的刑种或刑期，其刑罚效应也未必会低于重刑主义思想指导下的苛刑峻罚。因为，根据罪责刑相适应原则，如果对某一牵连犯罪人判处相对"并罚"更轻的刑罚，就能有效实现矫治罪犯及罪刑等价的刑罚理性追求的话，则毋须并罚。这样做，还同时符合刑法谦抑性原则之精义。因而，所谓未对牵连犯实行一律并罚，无异于轻纵罪犯的说法也是不理由的。
基于上述种种分析，我们比较赞同以现行刑法第5条所规定的罪责刑相适应原则，作为我们讨论应否对牵连犯罪行为实行数罪并罚或其他处断原则的根据。这是因为，与罪刑法定原则和刑法平等原则相比，惟有本项原则才是真正针对量刑基本原则的规定，即惟有它才据有实实在在的调节与操控司法裁量和平衡刑罚的功能。
需要特别强调的是：罪责刑相适应原则中的"刑"并非"刑罚"的简称，而是指行为人因违反了法定刑事义务并且应受谴责，法律上因而强制行为人承负的"刑事负担"。这一负担的内容物除"刑罚"之外，还应包括对犯罪分子的非刑罚处理、单纯的有罪免罚宣告、移送外交途径处理，等等。
归总起来看，正是罪责刑相适应原则本身涵定的功能效用，决定了我们宜以该一原则作为牵连数罪应否"并罚"及其他处断方式的根据。我们知道，罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。从沿革上看，罪责刑相适应原则经历了从古至今的由同害复仇 同态复仇 罪刑等价 罪责刑相适应原则的长期演化轨迹。可见，脱胎于同态复仇的罪刑均衡，在由康德主倡的外在态势的同一、走向黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值的同一，即人们通常所说的罪刑等价以后，而今又迈上了高于罪刑等价主义的全新境地。在此境地，刑罚的理性诉求不仅仅是报应，更是矫治罪犯、预防犯罪。
其实，以贝卡利亚为代表的刑事古典学派，也曾力倡罪刑均衡。贝卡利亚还为此拟定了一个量定罪刑等价的罪刑阶梯。其基本标准是以行为在客观上所导致的社会危害性的大小衡定刑罚的轻重。然而，刑事实证学派却以全然不同的视角，重新诠释了罪刑均衡的目的及其均衡标准。刑事实证学派认为社会人的意志并不自由，因而行为人犯罪的本源还在于社会各类人文、自然、地理环境及行为人先天俱有的病理身心等。有鉴于此，刑事社会学派认为，刑罚的主旨应在社会防卫亦即一般预防。与此相适应，刑事实证学派也将其关注的视点由"行为"转移到了"行为人"，即由行为的社会危害性、转移到了行为人的人身危险性上。在此基础上，刑事实证学派有关罪刑均衡的标准也不再是行为所导致的社会危害性的大小，而是行为人的人身危险性的大小。基于此，在刑事实证学派那里，刑罚不再斤斤计较"罪－刑"的因果报应及其"罪－果"的等价，而是将均衡的视角移到了以最大限度地缩小、杜绝行为人再犯的目标上。为了达到这个目的，对人身危险性大的罪犯，应当相对重判；反之，人身危险性小的罪犯应当相对轻判。这就是刑事实证学派的罪刑均衡。而这种均衡，由于其主要目的还在社会防卫，因而相对于行为人本身而言，显而易见，很可能有罪刑不等价、不公正的成分。即其行为人所犯罪行的社会危害后果虽然很轻，但其主观危险性相对较大，可能威胁到社会的平安，这种情况下，为了社会防卫之计，仍会对行为人判处较重的刑罚。可见，如果说单纯的"罪与果"的罪刑均衡、更多地立足于功利于被害人并报应行为人的立场的话；"罪与行为人"的均衡，则可以说更多地立足于功利于社会并相对轻忽行为人个人权利的立场之上。有鉴于此，择取不同的学说基础，实质为报应主义与功利主义的刑罚均衡观之争。
在当代中国社会，我们较赞成我国刑法学者陈兴良教授的罪刑均衡观，认为我们"既不能排斥报应追求不公正的功利；也不能否定功利追求无价值的报应"。[22] 从理论上讲，我们认为，只要在设定罪刑均衡的过程之中比例尺度把握得当，我们完全可能将二者有机地统一起来，使"功利"成为相对公正的功利；使"报应"成为有其价值的报应。
此一应然立场，应当说已经通过我国现行刑法典第5条的规定大致回应了出来。根据我国刑法第5条的规定，"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。 这就是说，刑罚的轻重，并不仅仅根据所犯罪行的轻重而定，还要依据其应予承负的刑事责任（即其可责性）酌定，当年的罪刑相适应（罪刑等价）原则因而进一步演化而成今天的罪责刑相适应原则。
由此可见，罪责刑相适应原则的机能与效用，恰恰在于指导和规范有关人员等在刑事立法、司法、行刑过程中，应兼而根据行为所导致的社会危害性以及人身危险性的大小来综合衡定刑罚的轻重比例。惟其如此，我们才说，惟有此一原则可用作我们确立牵连数罪是否应当并罚的根据，同时用作我国刑事立法、司法上怎样设置、适用牵连犯（或其他非典型数罪）处断原则的考量依据。
就刑事法理角度看，一般而言，社会危害性应相对于"行为"而言；人身危险性则是相对于"行为人"而言。社会危害性的大小，主要取决于犯罪的性质、程度、危害后果及社会影响的大小等。人身危险性，则主要从行为人实施犯罪行为的内在动因、犯罪目的、人格特征、主观恶习、恶性、癖性等诸方面考虑。由于二者视点的不同，为了有利于罪责刑相适应原则的实现，我国刑法除第5条规定外，刑法总则中还设立了对各类犯罪人和不同犯罪情节的处罚原则，如对未成年人犯罪的从轻、减轻规定；对各类不同共同犯罪人的责任设定；对未遂犯、中止犯、自首、坦白的处罚规定等。此外，我国刑罚还采取了相对不确定刑的立法体例，这也为法官适用刑罚设置了在一定上下限范围内上下界浮的自由裁量空间。
基于上述缘由，根据罪责刑相适应原则，我们认为，鉴于牵连犯所牵连罪种的多样性、犯罪性质的复杂性及其主观罪过性质、情节和不同犯罪人之间人身危险性的较大差异性，刑法对牵连犯的处断设置也宜于多样，以供法官根据不同情节裁量刑罚。例如可通过对刑法总则的补充规定或司法解释形式，统一规定对牵连犯（包括手段行为与目的行为相牵连；原因行为与结果行为相牵连者）的罚则。如可根据所牵连的数罪的犯罪性质、主观罪过及其人身危险性状况，酌情规定分别按"从一重处断"原则、"从一重从重处断"原则或"数罪并罚"的方式处理。但刑法（分则或分则性规范）有特别规定的除外。这样，法官适用时，原则上应依刑法总则规定对号入坐，分则有特别规定时则依分则规定。
最后，我们想要说的是，按照辩证唯物主义的法律观，人们并不是随心所欲地创造法律，而是经由一定的物质经济条件造就出一定的法权关系，亦即，"社会存在"――才是真正的法律塑模者。有鉴于此，既然牵连犯所反映出的罪质、情节、行为人的主观恶性、人身危险性乃至社会危害性的确千差万别，罪行轻重因而各各殊异，立法和司法上又何以不能根据罪责刑相适应原则，在多种处断原则及其法定刑范围内对各类牵连犯按不同处罚方式或罚则科以不同刑罚呢？
――本文原载《刑罚制度研究》（下），中国人民公安大学出版社2005年10月版
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【注解】：
[1] 就一般意义看，这里之"单个人"包括自然人与法人非法人单位。
[2] 严格意义的罪数既含犯罪的"个数"，又含犯罪的"次数"。本文无意讨论犯罪次数对并罚的意义，因而本文所指罪数，仅指犯罪的个数，一般不含犯罪次数，有特别说明时例外。
[3] 一般认为，非典型数罪形态包括实质一罪、法定一罪和处断一罪三大类。其中，由于实质一罪与法定一罪事实上仅为"一罪"，因而其不发生数罪并罚问题。这样，在非典型罪数形态中，惟有对"处断一罪"（特别是其中的牵连犯）应否并罚争议较大。
[4] 例如日本刑法典第54条、我国台湾刑法第55条就分别规定："一个行为同时触犯二个以上的的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断"；"犯一罪，而其方法或结果之行为，犯他罪名者，从一重处断"。
[5] 参见郭毅："牵连犯处罚原则探析"，《法学》1999年第8期，第41页。
[6] 参见牛克乾："法外牵连犯处断原则的困惑及解决"，《人民司法》2002年第10期。
[7] 向朝阳 莫晓宇："牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择"，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
[8] 参见郝守才："论牵连犯的价值取向"，载《中州学刊》，2002年第5期，第182页。
[9] 参见林准主编：《中国刑法教程》（修订本），人民法院出版社1994年版，第191页。
[10] 刘宪权："我国刑法理论上的牵连犯问题研究"，载《政法论坛》2001年第1期，第57页。
[11] 参见郭毅："牵连犯处罚原则探析"，《法学》1999年第8期，第42页。
[12] 王奎 洪辉："牵连犯的概念与惩罚原则分析"，载《当代法学》2002年第3期，第77页。
[13] 参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第442～444页。
[14] 向朝阳 莫晓宇："牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择"，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
[15] 见《中华人民共和国刑法》第37条的所规制的多种非刑罚处理方式。
[16] 所谓单纯的有罪免罚方式，是指按照刑法的规定，除了有罪判决宣告外，司法上不给其他任何处分的刑事责任承担方式。我国刑法第10条、第19～22条、第24条、第27～28条、第67～68条、第390条等都作了有关可以或者应当免除处罚的规定。
[17] 〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社，第59页。
[18] 〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社，第67页。
[19] 〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社，第68页。
[20] 包健 于英君：《试论牵连犯定罪量刑的价值取向》，载《法学》1998年第4期
[21] 参见：牛克乾：《法外牵连犯处断原则的困惑及解决》，载《人民司法》2002年第10期第13页。
[22] 陈兴良：《刑法适用总论》(上)，法律出版社1999年版，第56～57页。