综论软件保护与相关立法
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新的《计算机软件保护条例》已经实施两年。两年来，就条例中所涉及的问题以及我国软件著作权保护现状，各方人士不断发表自己的看法，争论之声一直不绝于耳。前不久，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会在北京组织召开了"计算机软件保护制度12年回顾与未来展望"研讨会。70多位与会者就与软件保护相关的问题进行了交流。近日，记者就其中涉及的问题，采访了中国社会科学院知识产权中心研究员唐广良先生。
记者：请您简要概括一下，最近一段，围绕我国软件保护的讨论主要集中在哪些方面？
唐广良（以下简称唐）：从各种讨论会以及各种文章所反映的情况来看，软件保护所涉及的，既有老问题、也有新问题。像软件保护条例与著作权法的关系及其协调、软件的合理使用就属于以前已经涉及的老问题；而网络环境下的软件保护、源代码开放、证据采集与提供等则属于最近一段时间广为关注的新问题。
合理使用的困惑
记者：人们看到，在有关软件条例的争论中，最引人注目的就是关于软件的合理使用。一些学者直接对软件条例的合理使用制度提出了严厉的批评。并有不少人就此提出，要"适度保护知识产权"、"依法防止与制止知识产权滥用"等主张。那么，软件条例在这方面究竟有哪些值得关注的特别之处？
唐：相对于旧条例，新的软件条例针对合理使用的规定确实进行了重大修改。但也不像有的人所理解的，软件的合理使用归于不存在。
记者：2002年10月最高人民法院公布了一个司法解释，其中有关条款被认为是对软件合理使用范围的扩大。为此，不少人认为，有关软件的合理使用，存在着著作权法、软件条例与司法解释三者并行并冲突的局面。对此应该如何理解，并如何处理有关冲突？
唐：实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。
我们认为，《著作权法》上规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在软件领域适用不同的合理使用规定。另外，现实地看，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户众停止购买盗版软件，只要市场上有人出售。有鉴于此，应在总体上适用著作权法关于合理使用的规定，消除社会公众在软件条例实施方面的对立情绪，并显示中国在此问题上与国际社会的普遍做法一致，不搞特殊化。
记者：合理使用往往与盗版软件的使用连在一起。在不少人看来，只有严格合理使用，打击私人购买、使用盗版软件，才能真正解决软件保护问题。对此，您如何看待？
唐：我们发现，在过去的讨论中，不论倡导强化软件保护的人，还是呼吁反对软件霸权的人，都有意无意地将问题的焦点集中在了私人身上。这恰恰是导致问题不能获得妥善解决的根源。
在任何法律制度之下，权利人都不可能、也不应该将不特定的社会公众作为其行使权利加以对抗的对象。我们不赞同以不特定多数私人为指控对象而展开的侵权与否的讨论。
为此，我们应该达成这样的共识：具有商业规模的非法复制是最严重的软件侵权，为营利目的而销售非法复制的软件是使软件权利人遭受损失的直接原因。这些应该成为打击软件盗版的重点。
关于"暂时复制"
记者：几年来，许多人都在讨论"暂时复制"问题。对此我国法律没有做出明确规定，学界的讨论似乎也没有形成共识。请您对此做一些解释和评价。
唐：至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。同时，符合法律规定的例外条件时，暂时复制则可被视为合法，并构成对著作权的限制。
与前一个问题遇到的情况一样，不少学者讨论暂时复制问题时，所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制。而发达国家法律所关注的，则是商业运营者行为。例如，美国的数字千年版权法专门规定了在线服务的版权责任限制，但只字未提网络用户。同样，欧洲及日本在考虑暂时复制问题时，也没有将个人的上网行为纳入考虑的范围。
记者：那么，有关"暂时复制"的制度与计算机软件保护有什么关系呢？
唐：涉及计算机软件的暂时复制问题，目前在我国尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在各种远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成"暂时"过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。
在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有"关机即无"的暂时复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。
"技术措施"保护的误区
记者：在网络环境下保护著作权，"技术措施"一直是一个重要问题。我国法律对此已有明确规定。但不少人还是提出了不同的意见。您对此有何看法？
唐：我国现行著作权法第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的"侵权行为"。该条规定出台后，引起了许多学者的异议。
这样的设计的确存在一些问题。第一，将规避技术措施的行为列入"侵权行为"，存在着逻辑上的错误。第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任，并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施。第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，可能影响公众合理使用作品的权利，并剥夺公众购买信息产品时的选择权。
记者：保护技术措施又如何可能影响社会公众利益呢？
唐：首先，用以控制进入或获取作品、信息的技术措施是多数著作权人或信息提供者都希望采用的。使用技术措施使未经许可的公众无法进入相关的信息源，无法了解该信息源中的信息。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。
另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的"知情权"。
更重要的是，技术的进步和社会的发展都需要信息的沟通。这就要求，在适当保护知识产权的前提下，所有的信息都应当是公开的。技术措施的采取则有可能使阻碍信息沟通，从而使许多人从事大量重复劳动和投入，造成社会资源浪费，妨碍社会的整体发展。
记者：这一问题该如何得到妥善解决？
唐：为了最大限度地避免技术措施可能带来的负面影响，包括美国在内的国外立法已经制定了相关法律，为规避技术措施的行为规定了许多不构成违法的情形。
中国现行著作权法仅仅规定，法律、行政法规另有规定的除外。但在法律已经修订了两年之后，这种"另有规定"仍然没有出现。我们希望，这一问题应该引起足够的重视。
开放源代码及相关问题
记者：近来，自由软件、开放源代码成为软件产业界的焦点话题。请您介绍一下这方面的情况。
唐：根据自由软件联盟（Free Software Foundation，简称FSF）的解释，所谓"自由软件"并非免费软件，而是指用户可以自由运行、自由拷贝、自由散发、自由研究和自由改进的软件。FSF在倡导这些自由的同时，并不反对向使用人收取费用。
自由软件的前提是程序源代码的开放，即任何人都能获得计算机程序的源代码（高级语言源程序）。没有源代码开放，也就没有自由软件。
1998年2月，一个名为"开放源代码行动"（Open Source Initiative，简称OSI）的非营利性组织在美国加州成立。相比之下，OSI所倡导的只是开放计算机程序的源代码，要求软件开发商在发行其软件时至少应向用户提供程序源代码，并允许用户根据自身的需要修改计算机程序。实际上，自由软件与开放源代码软件之间的不同只不过是表述的差异，并无实质性区别。
记者：它给人的印象是，自由软件对软件著作权保护形成冲突；而开放源代码必将对软件市场开来深远的影响。您如何看待这一问题？
唐：与我们已经熟悉的"著作权（copyright）"相比，FSF使用一个与其相对抗的、杜撰的词汇"copyleft"描述自由软件的保护模式。Copyleft通常是由软件开发人或FSF组织制定的通用许可条款，其中包含获取、运行、研究、改进及再次散发相关软件的条件及一些限制。在FSF组织看来，copyleft所包含的限制的目的是为了保护所有用户的自由。
事实上，不论是自由软件，还是开放源代码软件，都不是不主张权利、不收取价款的"免费"软件，而是在"自由"、"开放"等诱人用语带动下，试图通过低廉的价格与超大规模的用户群体相结合以获取利益的商业运作策略。如果说最初由黑客组织倡导的"自由软件"确有让全体用户免费使用软件的想法，那么FSF倡导"自由软件"的真实目的则仅剩下了软件快速传播的自由。
记者：那么，开放源代码对于软件用户可能会产生哪些影响呢？
唐：对于专业（商业）用户而言，开放源代码有好处在于两个方面：一是可根据自身的需要随时修改程序；二是了解和研究软件本身，并有可能在所购买的软件的基础上开发出适合自身需要的新软件。
不利影响是：根据GPL与OSI安排，基于自由软件或开放源代码软件开发出来的新软件也必须适用相同的许可条件，即允许其他人自由复制和修改。
记者：开放源代码对于普通私人用户会有什么影响？
唐：对于私人及家庭用户而言，开放源代码应无任何实际的好处。
开放源代码的直接后果是软件复制与修改的自由，继而是传播的自由。从表面上看，这样的结果可能使私人用户更容易地获得其所需要的软件，甚至如大多数中国私人用户所期望的那样，"免费"获得所需要的软件。但在一个任何软件都有可能被做任何修改的环境下，私人用户将面临一种可怕的危险：即实际得到的软件并非其所期望得到的原版软件，而是经过无数人修改的软件。这样的软件不仅不能满足用户的需求，而且有可能因为被恶意修改者加入了侵略性代码或病毒，使用户遭受无法挽回的损失。
由于经过了不确定的人的修改，原始软件开发商已经不再对其承担任何安全性与可靠性担保；软件一旦出现问题，用户将无法找到为损害性后果承担责任的人。
所以，我们必须明白无误地告诉社会公众：在许多情况下，自由与开放源代码的软件就是无人担保的软件。
记者：开放源代码对于软件开发商、尤其是中国的开发商会产生什么影响？
唐：我们认为，自由软件与开放源代码的思想在一定程度上加大了软件行业的竞争力度，使微软一统天下的局面被打破，并使微软公司的竞争对手在短时间内获得了市场的积极评价与认可；也让这些公司获得了非常可观的经济收益。但是，对中国软件业及用户而言，自由软件与开放源代码无异于水中花、镜中月，是可望而不可及的。
不可否认的是，LINUX系统已经在中国市场上相当一部分整机上获得预装，并在与WINDOWS的竞争中争得了部分政府采购的订单。但实际上，能够从中分得一杯羹的仅仅是中国软件开发大军中的极少一部分。更重要的是，在中国市场上利用LINUX赚钱的开发商并没有签署GPL许可协议，更没有允许其所开发的软件自由、免费传播。
记者：请您简要概括一下，最近一段，围绕我国软件保护的讨论主要集中在哪些方面？
唐广良（以下简称唐）：从各种讨论会以及各种文章所反映的情况来看，软件保护所涉及的，既有老问题、也有新问题。像软件保护条例与著作权法的关系及其协调、软件的合理使用就属于以前已经涉及的老问题；而网络环境下的软件保护、源代码开放、证据采集与提供等则属于最近一段时间广为关注的新问题。
合理使用的困惑
记者：人们看到，在有关软件条例的争论中，最引人注目的就是关于软件的合理使用。一些学者直接对软件条例的合理使用制度提出了严厉的批评。并有不少人就此提出，要"适度保护知识产权"、"依法防止与制止知识产权滥用"等主张。那么，软件条例在这方面究竟有哪些值得关注的特别之处？
唐：相对于旧条例，新的软件条例针对合理使用的规定确实进行了重大修改。但也不像有的人所理解的，软件的合理使用归于不存在。
记者：2002年10月最高人民法院公布了一个司法解释，其中有关条款被认为是对软件合理使用范围的扩大。为此，不少人认为，有关软件的合理使用，存在着著作权法、软件条例与司法解释三者并行并冲突的局面。对此应该如何理解，并如何处理有关冲突？
唐：实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。
我们认为，《著作权法》上规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在软件领域适用不同的合理使用规定。另外，现实地看，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户众停止购买盗版软件，只要市场上有人出售。有鉴于此，应在总体上适用著作权法关于合理使用的规定，消除社会公众在软件条例实施方面的对立情绪，并显示中国在此问题上与国际社会的普遍做法一致，不搞特殊化。
记者：合理使用往往与盗版软件的使用连在一起。在不少人看来，只有严格合理使用，打击私人购买、使用盗版软件，才能真正解决软件保护问题。对此，您如何看待？
唐：我们发现，在过去的讨论中，不论倡导强化软件保护的人，还是呼吁反对软件霸权的人，都有意无意地将问题的焦点集中在了私人身上。这恰恰是导致问题不能获得妥善解决的根源。
在任何法律制度之下，权利人都不可能、也不应该将不特定的社会公众作为其行使权利加以对抗的对象。我们不赞同以不特定多数私人为指控对象而展开的侵权与否的讨论。
为此，我们应该达成这样的共识：具有商业规模的非法复制是最严重的软件侵权，为营利目的而销售非法复制的软件是使软件权利人遭受损失的直接原因。这些应该成为打击软件盗版的重点。
关于"暂时复制"
记者：几年来，许多人都在讨论"暂时复制"问题。对此我国法律没有做出明确规定，学界的讨论似乎也没有形成共识。请您对此做一些解释和评价。
唐：至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。同时，符合法律规定的例外条件时，暂时复制则可被视为合法，并构成对著作权的限制。
与前一个问题遇到的情况一样，不少学者讨论暂时复制问题时，所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制。而发达国家法律所关注的，则是商业运营者行为。例如，美国的数字千年版权法专门规定了在线服务的版权责任限制，但只字未提网络用户。同样，欧洲及日本在考虑暂时复制问题时，也没有将个人的上网行为纳入考虑的范围。
记者：那么，有关"暂时复制"的制度与计算机软件保护有什么关系呢？
唐：涉及计算机软件的暂时复制问题，目前在我国尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在各种远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成"暂时"过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。
在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有"关机即无"的暂时复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。
"技术措施"保护的误区
记者：在网络环境下保护著作权，"技术措施"一直是一个重要问题。我国法律对此已有明确规定。但不少人还是提出了不同的意见。您对此有何看法？
唐：我国现行著作权法第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的"侵权行为"。该条规定出台后，引起了许多学者的异议。
这样的设计的确存在一些问题。第一，将规避技术措施的行为列入"侵权行为"，存在着逻辑上的错误。第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任，并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施。第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，可能影响公众合理使用作品的权利，并剥夺公众购买信息产品时的选择权。
记者：保护技术措施又如何可能影响社会公众利益呢？
唐：首先，用以控制进入或获取作品、信息的技术措施是多数著作权人或信息提供者都希望采用的。使用技术措施使未经许可的公众无法进入相关的信息源，无法了解该信息源中的信息。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。
另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的"知情权"。
更重要的是，技术的进步和社会的发展都需要信息的沟通。这就要求，在适当保护知识产权的前提下，所有的信息都应当是公开的。技术措施的采取则有可能使阻碍信息沟通，从而使许多人从事大量重复劳动和投入，造成社会资源浪费，妨碍社会的整体发展。
记者：这一问题该如何得到妥善解决？
唐：为了最大限度地避免技术措施可能带来的负面影响，包括美国在内的国外立法已经制定了相关法律，为规避技术措施的行为规定了许多不构成违法的情形。
中国现行著作权法仅仅规定，法律、行政法规另有规定的除外。但在法律已经修订了两年之后，这种"另有规定"仍然没有出现。我们希望，这一问题应该引起足够的重视。
开放源代码及相关问题
记者：近来，自由软件、开放源代码成为软件产业界的焦点话题。请您介绍一下这方面的情况。
唐：根据自由软件联盟（Free Software Foundation，简称FSF）的解释，所谓"自由软件"并非免费软件，而是指用户可以自由运行、自由拷贝、自由散发、自由研究和自由改进的软件。FSF在倡导这些自由的同时，并不反对向使用人收取费用。
自由软件的前提是程序源代码的开放，即任何人都能获得计算机程序的源代码（高级语言源程序）。没有源代码开放，也就没有自由软件。
1998年2月，一个名为"开放源代码行动"（Open Source Initiative，简称OSI）的非营利性组织在美国加州成立。相比之下，OSI所倡导的只是开放计算机程序的源代码，要求软件开发商在发行其软件时至少应向用户提供程序源代码，并允许用户根据自身的需要修改计算机程序。实际上，自由软件与开放源代码软件之间的不同只不过是表述的差异，并无实质性区别。
记者：它给人的印象是，自由软件对软件著作权保护形成冲突；而开放源代码必将对软件市场开来深远的影响。您如何看待这一问题？
唐：与我们已经熟悉的"著作权（copyright）"相比，FSF使用一个与其相对抗的、杜撰的词汇"copyleft"描述自由软件的保护模式。Copyleft通常是由软件开发人或FSF组织制定的通用许可条款，其中包含获取、运行、研究、改进及再次散发相关软件的条件及一些限制。在FSF组织看来，copyleft所包含的限制的目的是为了保护所有用户的自由。
事实上，不论是自由软件，还是开放源代码软件，都不是不主张权利、不收取价款的"免费"软件，而是在"自由"、"开放"等诱人用语带动下，试图通过低廉的价格与超大规模的用户群体相结合以获取利益的商业运作策略。如果说最初由黑客组织倡导的"自由软件"确有让全体用户免费使用软件的想法，那么FSF倡导"自由软件"的真实目的则仅剩下了软件快速传播的自由。
记者：那么，开放源代码对于软件用户可能会产生哪些影响呢？
唐：对于专业（商业）用户而言，开放源代码有好处在于两个方面：一是可根据自身的需要随时修改程序；二是了解和研究软件本身，并有可能在所购买的软件的基础上开发出适合自身需要的新软件。
不利影响是：根据GPL与OSI安排，基于自由软件或开放源代码软件开发出来的新软件也必须适用相同的许可条件，即允许其他人自由复制和修改。
记者：开放源代码对于普通私人用户会有什么影响？
唐：对于私人及家庭用户而言，开放源代码应无任何实际的好处。
开放源代码的直接后果是软件复制与修改的自由，继而是传播的自由。从表面上看，这样的结果可能使私人用户更容易地获得其所需要的软件，甚至如大多数中国私人用户所期望的那样，"免费"获得所需要的软件。但在一个任何软件都有可能被做任何修改的环境下，私人用户将面临一种可怕的危险：即实际得到的软件并非其所期望得到的原版软件，而是经过无数人修改的软件。这样的软件不仅不能满足用户的需求，而且有可能因为被恶意修改者加入了侵略性代码或病毒，使用户遭受无法挽回的损失。
由于经过了不确定的人的修改，原始软件开发商已经不再对其承担任何安全性与可靠性担保；软件一旦出现问题，用户将无法找到为损害性后果承担责任的人。
所以，我们必须明白无误地告诉社会公众：在许多情况下，自由与开放源代码的软件就是无人担保的软件。
记者：开放源代码对于软件开发商、尤其是中国的开发商会产生什么影响？
唐：我们认为，自由软件与开放源代码的思想在一定程度上加大了软件行业的竞争力度，使微软一统天下的局面被打破，并使微软公司的竞争对手在短时间内获得了市场的积极评价与认可；也让这些公司获得了非常可观的经济收益。但是，对中国软件业及用户而言，自由软件与开放源代码无异于水中花、镜中月，是可望而不可及的。
不可否认的是，LINUX系统已经在中国市场上相当一部分整机上获得预装，并在与WINDOWS的竞争中争得了部分政府采购的订单。但实际上，能够从中分得一杯羹的仅仅是中国软件开发大军中的极少一部分。更重要的是，在中国市场上利用LINUX赚钱的开发商并没有签署GPL许可协议，更没有允许其所开发的软件自由、免费传播。