耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点
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摘要：笔者提出的"耦合权利义务说"认为，夫妻性权利义务关系是民事法律关系中合同关系的一种，虽然一方之权利即另一方之义务，丈夫行使性权利具有该当性，妻子履行性义务也具有该当性，但是，当义务主体拒绝履行义务时，权利主体并不当然取得采用违法甚至犯罪手段强制其履行义务之资格。当代中国从计划经济体制向市场经济体制的转型，正在推动着社会法思想由社会本位走向权利本位的转型。在我国目前市场经济体制逐步完善的背景下，社会结构已经开始从一元的政治国家向政治国家和市民社会二元分野的转型，个体权利意识逐渐深入人心，特别是在权利规范从社会本位走向权利本位之后，人权保障功能和提供社会公正功能将是任何一项法律制度所不可或缺的功能。这种理念反映在对婚内强奸问题的认识上，即是冲破婚姻关系对妇女性权利保护的羁绊，走出"只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪"的误区，实现"告诉乃论"为前提之婚内强奸犯罪化立论。
关键词： 婚内强奸 理性分析 价值论解读 法律救济
一、婚内强奸的理论聚讼
婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸--司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。
否定说认为婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。其理由主要有：1、丈夫豁免权。认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否的意见。2、婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度。认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。3、如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性。4、如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此"要挟"，从而使得丈夫处于性的恐慌状态。5、"强奸"一词中的"奸"是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在"奸"。
肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张。1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。[1]
他罪说认为婚内"有强无奸"，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名[2]。有人还从另外一个角度认为，丈夫强行与自己妻子发生性行为，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不能对此不做任何回应，应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性，视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。[3]
两罪说认为，对婚内强奸行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生姓关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。[4]
笔者认为，"时间肯定说"较前述诸"否定说"而言是有明显而积极之进步意义的。从理论与实践中不承认或者基本不承认婚内强奸法律事实的存在，到理论与实践中对婚内强奸法律事实的限制性认可，深刻反映了人们人权观念、平等观念和性观念的演进与进步。但是，就如同清朝的改革"可以剪掉辫子但不允许剃成光头"一样，"时间肯定说"又将婚内强奸犯罪的构成要件保留了一个时间条件，片面强调了婚内强奸的发生时间仅限于"一审法院已判决离婚"等特定期间，把时间仍然当作婚内强奸犯罪的本体因素，增加了婚内强奸犯罪之内涵，缩小了婚内强奸犯罪之外延。这在刑法犯罪构成理论上是很不成熟的。再之，时间肯定说主张之"夫妻感情确已破裂并且长期分居"也是一个模糊标准，司法实践中难以把握判断。"情节肯定说"的缺陷，在于将社会危害性的大小作为划分婚内强奸罪与非罪界限的标准，认为具有严重社会危害性的婚内强奸行为是强奸罪，具有轻微社会危害性的婚内强奸行为是一般侵权，在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的"具有严重社会危害性的"构成要件，无疑使婚内强奸从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。"他罪说"的缺陷，不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第236条关于强奸罪主体规定的法律冲突，而且，也使得法律对妇女性权利的公权救济保护失之偏颇，亦即既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合乎强奸罪之犯罪构成要件，而且无论是在刑事立法领域或者应然法领域均不存有法律适用之障碍，那么，又为何不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等手段行为定罪而牵强附会呢？"两罪说"的主张缺陷太大，问题之根本在于把完全属于同一种性质的婚内强奸行为，仅仅由于其发生时间的不同，就分别认定其构成强奸罪和虐待罪两种性质迥然不同的犯罪，缺乏刑法上的犯罪构成基础。我国刑法有把一定时间作为构成某种犯罪要件的规定，例如刑法第340条关于"非法捕捞水产品罪"中"禁渔期"的规定。但是，犯罪时间对强奸罪之犯罪构成无任何法律意义。除此之外，"两罪说"的理论缺陷还类似于"时间肯定说"，此不再赘述。
婚姻关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系。回顾婚姻关系发展的历史，在中世纪以前，男性掌握着社会中的权力，作为社会生活的主宰，在法律关系中具有独立人格的主体，在婚姻中因丈夫的身份享有夫权，将妇女作为夫权的客体进行支配，有要求妇女与其同居并对丈夫忠实的义务。我国奴隶社会、封建社会，在宗法制度和男尊女卑的思想的影响下，法律通常都要求妇女随丈夫而居，随丈夫家族而居。在性生活问题上，虽然当时的法律没有作出具体明文的规定，但是显然妻子必须服从丈夫，丈夫则不可能依从妻子。[5]婚内强奸的背后，是我国数千年来的男女权利的不平等的性别架构。"婚内强奸否定说"的形成是数千年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化交织的历史积淀，体现了婚姻家庭法律关系中对夫权特权保护的价值取向。随着社会的发展、进步，妇女已经逐步得以与男子平等地享有愈来愈多的权利，性文化的崛起唤起了妇女对性权利的维护，真正树立对妇女人身自由权，尤其是性权利的制度保障，几近成为全球化人权要求。"婚内强奸他罪说"、"两罪说"以及"肯定说"也正是这种女权运动发展情势下的必然法制产物。尤其是"婚内强奸肯定说"的诞生，体现了社会法思想的进化过程中对妇女性的不可侵犯的权利保护的价值取向。
二、耦合权利义务说：婚内强奸立论新原点
（一）"耦合权利义务说"的基本理念
权利与义务是相互对应、相互依存并相互联系的。在任何一个法律关系中，不可能只有权利没有义务，或者只有义务没有权利。权利主体一方的权利往往是另一方的义务。从整个角度讲，权利与义务是对应的。同时，权利的内容通过相应的义务来体现，并以义务的履行来实现，义务的内容由权利的内容决定和限定，因此，权利和义务是统一的。权利主体在不违背禁止权利滥用的法律原则下，可以依法主动行使权利，并对合法地抛弃权利不予干涉。但义务必须履行，不得抛弃，当义务主体不主动履行义务时，法律会强制其履行。权利的实现离不开义务的正确界定和履行。权利的实现涉及要求什么以及向谁提出要求两方面，而要求什么包括要求他人不干预或者要求他人积极提供实施某种行为。权利要求的提出面对的对象有三种情形：一是向某个人或某几个人提出；二是向不特定的其他人提出；三是向国家或社会提出。多数法律权利是与特定人有关的积极权利或者与特定事有关的消极权利，如夫妻间的性权利。在这里，我们是从权利和义务的对应关系上去认识权利和义务的。
夫妻间的权利和义务，是一对密不可分的孪生姐妹，是耦合式的权利义务。在这里，我们主要是从权利主体和义务主体的耦合关系即主体的双向统一特殊性上去认识权利和义务的。夫妻间的权利和义务，是针对特定主体即配偶而言的。在婚姻的范围内，夫妻作为配偶依法享有特定的权利，负担特定的义务。这些权利的实现和义务的履行，旨在实现婚姻当事人的利益以及婚姻整体的利益。夫妻权利义务的耦合性，表现在夫妻一方负担的义务，通常意味着另一方享有的权利，而且许多内容，同时既是一方享有的权利，又是其负担的义务。例如互相忠实，互相尊重，我国新《婚姻法》第4条增设了一项新规定，"夫妻应当互相忠实，互相尊重"。这里的"忠实"与"尊重"，对方夫妻任何一方来说，都是既是权利，又是义务。丈夫有对妻子忠实的义务，反之，妻子也有丈夫忠实的义务；丈夫有要求妻子忠实的权利，反之，妻子也有要求丈夫忠实的权利。夫妻互相尊重也是如此。
笔者认为，我国《婚姻法》虽然没有规定夫妻同居的权利与义务，但是，事实上夫妻同居的权利与义务是客观存在的。在夫妻同居权利义务中，性权利与性义务是其核心内容。而夫妻的这种性权利和性义务也是一种特征极其显著的耦合式权利义务。于是，我们离开婚内强奸刑法学与犯罪学的研究视角，从法理学和民法学、婚姻法学的理论领域，一样找到了婚内强奸犯罪化立论的理论原点--性关系的"耦合权利义务说"。这一新原点的发现，对于婚内强奸的犯罪化立论，无疑是理论上的一个重大突破。
"耦合权利义务说"认为，性权利作为一种绝对权，是自然人享有的一项人身权利，具有对世性、专属性和排他性的特点。"这种自然的性关系--作为两性间互相利用对方的性官能--是一种享受。为此，他们每一方都要委身于对方"。[6]性权利一旦与婚姻相联系，则立即与性义务相对应。婚姻是性主体缔结的一项契约，是"依据人性法则产生其必要性的一种契约"，夫妻双方是平等的缔约主体。在婚姻关系合法存续期间，一方面，夫妻双方均享有对抗婚姻外任何第三人的性权利，负有不与第三人发生性关系的性义务，要求婚姻外所有社会个体成员均承担不作为之性义务，不得与夫或妻任何一方发生性行为。另一方面，夫妻双方各自既享有性权利，又负有性义务，且一方之权利即为另一方之义务。[7]性生活是夫妻生活的重要内容，是婚姻的本质义务和自然属性，也是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。从"耦合权利义务说"理论分析性行为，既要求性权利之主张不得随意滥用，又要求性义务之履行不得无辜拒绝。[8]例如香港婚姻家庭法律制度规定，夫妻性生活应以合理、正常为限度，不能违背对方的意愿和损害对方的健康。性要求不能过分、过度，不能要求不正常的性行为。一方无正当理由，也不得拒绝对方的性要求。[9]基于此，"耦合权利义务说"认为，夫妻性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系，在法律地位上，没有谁高谁低，谁上谁下。
（二）、"耦合权利义务说"对性违约的理性分析
"婚姻的契约只有夫妻同居才算完成。两个不同性别的人的契约，如果附有秘密谅解，彼此避免同居，或者知道一方或双方没有性功能，这项婚姻契约就是冒充的契约，它不能构成婚姻，可以由任何一方决定解除。"[10]婚姻是夫妻双方同意进行性生活的承诺，"耦合权利义务说"告诉我们，如果一方无正当理由拒绝对方性要求，则构成性违约。一方性违约能否导致另一方强制其履行性义务之合法性？"耦合权利义务说"的答案是否定的，因为，性权利义务关系寓于婚姻关系之中，婚姻关系寓于民事法律关系之中，民事法律关系主体之间的平等性决定了相对主体之间不因一方不履行义务从而取得强制履行之权利。法治社会之法律原理也不容许权利人以暴力方式"私力救济"。从比较法的角度看，世界各个国家一般都规定，一方违反夫妻同居义务，他方可以提起同居之诉，要求对方实际履行。但是，由于此类判决不可强制执行，故对不履行法院判决的，各国所采取的对策一般有以下三种：一是可以免除对方对其之生活保障义务；二是认定构成对他方之遗弃，从而成为他方提起离婚之理由；三是一方违反夫妻同居义务，无论是否诉请法院解决，他方均可请求侵权精神损害赔偿。[11]法国法律规定，违反同居义务，主要是申请扣押收入或精神损害赔偿。英国法律规定，一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权。关于恢复同居的判决虽然不能强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一，权利人对过错方可请求赔偿。[12]香港婚姻家庭法律制度也规定，如果婚后没有性行为，任何一方均可推翻婚姻。夫妻一方不合理性行为的要求和性行为的拒绝，可以成为离婚之条件。
（三）、"耦合权利义务说"对性暴力的理性思考
"尽管可以认为互相利用性官能的欢乐是婚姻的目的，但是，婚姻并不能据此而成为一种专横意志的契约。"[13]"耦合权利义务说"认为，虽然结婚即意味着性权利主张及性义务履行之该当性，但是性生活是建立在性爱基础之上的一种生理需求，是夫或妻的自愿行为而非强迫行为，即性权利、性义务可导致"性违约"，但"性违约"不一定导致"性暴力"。婚姻自由原则在现代婚姻制度中的立法精神展示，已不仅仅指向缔结婚姻自由和离婚自由，还包含了婚姻关系存续期间的各种家庭生活自由，也当然包含婚姻内夫或妻的性自由，试想，如果婚姻自由不包括婚姻关系存续期间的性自由，那么，男女同意结婚，就是同意将自己永远置于不自由、不情愿的婚姻性关系中，自愿戴上性暴力的枷锁。这显然严重背离了婚姻的自然属性和理性价值，导致与婚姻自由基本原则的根本对抗和冲突。婚姻家庭法律制度的另一项基本原则是男女平等原则，用"耦合权利义务说"之理念解释，就是在婚姻关系中，夫妻双方的性权利是平等的，这种平等是二元的、相对的，而不是单元的、绝对的。建立在平等权基础之上的性权利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式实现性权利之可能，任何一方不情愿的屈从自己的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。前已述及，性违约可导致另一方提起同居之诉或精神赔偿，但性违约并不一定导致性暴力，尤其不导致性暴力之合法性。如果丈夫在违背妻子意志的情况下使用性暴力强行与之发生性关系，即成立婚内强奸无疑。这就是"耦合权利义务说"对婚姻性暴力理性思考的结论。[14]
程燎原、王仁博教授认为，公民法律意识的建立，取决于公民现代权利意识。[15]笔者认为，夫妻性关系"耦合权利义务说"法律意识的强化同时还需要完善的法律制度与体系。对夫妻性关系"耦合权利义务说"的研究目的，旨在强化我国公民夫妻性权利的权利意识，懂得如何正确行使权利，并当权利受到不法侵害时，能够依法请求法律救济。
三、婚内强奸犯罪化的立法变动
法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有义务就有权利，有权利就应有救济。反过来说，"无救济即无权利"[16]。据 sina网2000年11月06日网载中新社网站资料称，最新调查显示，七成的中国女性认为生活中的确存在着"婚内强奸"现象，并愿以法律手段解决这一问题。零点调查公司对"婚内强奸"问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的青年女性对此发表了自己的观点。对"婚内强奸"这一敏感的家庭暴力问题，赞同通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为38％；反对者占一成，余下的二成表示"不好说"。调查进一步发现，越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于在指出社会中存在着"婚内强奸"现象的同时，赞同采用法律手段维护自身的权益。但婚内人士对此的态度相对未婚人士则保守一些，她们认为此种现象存在的比例低于旁观者身份的未婚人。从城市对比来看，上海的青年女性认为存在此种现象的比例最高。在是否赞成通过法律手段来解决这一现象的问题上，上海受访者赞成的比例也远远高于北京和广州。
社会生活的复杂化趋势，导致公民与国家立法、司法活动的冲突增多，也使得立法机关、司法机关有义务对许多社会和法律弊端提供补救，以达到法治国家之法律对社会关系调整所期望的和谐。法治国法律的基本功能就是既要维护秩序，又要保障人权。借鉴外国以及我国香港、台湾地区关于婚内强奸的立法改革，立足中国国情与本土文化，笔者认为，婚内强奸犯罪化立论要求至少对我国现行法律制度作如下立法变动。
1.对婚姻法的立法变动：规定夫妻同居义务及违反同居义务之法律后果
（1）在婚姻法第三章"家庭关系"第13条后增加一条，作为第14条："夫妻有同居的权利和义务"。原第14条及其以后条款向后自然顺延。
（2）在第四章"离婚"第32条第三款第（三）项后增加一项，作为第（四）项："一方拒不履行同居义务的"。原第（四）项及其以后项向后自然顺延。
（3）在第五章"救助措施与法律责任"第46条第（四）项后增加一项，作为第五项："一方拒不履行同居义务的"。[17]
2.对刑法的立法变动：规定婚内强奸告诉乃论
在刑法第236条增加一款，作为第二款："丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，妻子要求处理的，以强奸论。"原第二款及其以后款向后自然顺延。[18]
3、对刑事诉讼法的立法变动:在刑事附带民事诉讼范围中增加精神损害赔偿
修改刑事诉讼法第77条，将原规定"被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" 改为："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是机关、团体、企业、事业或者其他非法人组织遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" [19]
笔者认为，在修改婚姻法和刑法的同时，应当同步修改刑事诉讼法，使婚内强奸的受害人能够通过刑事附带民事诉讼程序，迅速实现合法权益的保障。避免在痛遭坎坷崎岖的刑事诉讼之后，再去煎熬曲折艰难的离婚诉讼。
4、在婚内强奸司法救济制度内引入调解
参照司法实践中虐待、轻伤害等案件的处理，在婚内强奸司法救济制度中引入调解制度，对于发生的婚内强奸行为，当事人要求处理的，予以讼外调解或讼内调解。思想家们常言，任何思想都不是在真空中生成和创造的。这句话大致有三重含义：一是思想者所生存的那个时代的社会环境和生活状态，以及思想者所面对的自然史和社会史，构成了思想的源泉。二是思想者之先已有的思想，为思想者的创造性思考提供了出发点或必须的资源。三是思想者只有在可靠的思考过程，即知识的积累、富有耐心的沉思、实证与逻辑的证明中，才能获得一种新的思想。[20]笔者对婚内强奸立论的研究，提出和论证婚内强奸犯罪化立论的理论原点"耦合权利义务说"，假如这可以成为一个思想性的创建，那么，它其实是上述三重含义在笔者这里整合的结果。
[1] 何懿甫；"配偶权与婚内强奸"，载于《法律适用》2001年第4期，P54。
[2] 陈兴良主编《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，P4。
[3] 叶氢："关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议"，载于《政法学刊》1998年第4期，P67。
[4] 王利明："婚姻法修改中的若干问题"，载于《法学》2001年第3期，P59。
[5] 邵世星："夫妻同居义务与忠实义务剖析"，载于《法学评论》2001年第1期，P111。
[6] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，P 96。
[7] 参见拙作"对婚内强奸之理性分析与思考"，载于《山东公安丛刊》，2001年第4期，P33。
[8] 各国法律规定的正当理由是（1）因处理公私事务，需要在较长的时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或者全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而无法履行同居义务；（4）一方在其健康、名誉或经济状况因夫妻生活而受到严重威胁时，威胁存续期间有权停止共同生活；（5）提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有权停止共同生活的权利。参见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第134页。
[9] 黄立林："夫妻同居与忠实权利义务探析"，载于《法律适用》2001年第4期，P51。
[10] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，P98。
[11] 邵世星："夫妻同居义务与忠实义务剖析"，载于《法学评论》2001年第1期，P112-113。
[12] 杨立新：《人身权法论》，检察出版社1996年版，P736。
[13] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，P96。
[14] 参见拙作"对婚内强奸之理性分析与思考"，载于《山东公安丛刊》，2001年第4期，P34。
[15] 程燎原、王仁博：《赢得神圣--权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年版，P245。
[16] "Ubi jus ,ibi remedium"。这句拉丁法律谚语表示"有权利就有救济"，但它在原始法中是反过来说的，即"有救济才有权利"。见Black's Law Dictionary, St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979.p.1363。转引自夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1998年12月修订版，P3。
[17] 立法变动理由详见拙作"论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[18] 立法变动理由详见见拙作："论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[19]立法变动理由详见见拙作："论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[20] 张永和：《权利的由来--人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社2001年9月第一版，P2（程燎原："序：思想的追问"）。
关键词： 婚内强奸 理性分析 价值论解读 法律救济
一、婚内强奸的理论聚讼
婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸--司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。
否定说认为婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。其理由主要有：1、丈夫豁免权。认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否的意见。2、婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度。认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。3、如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性。4、如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此"要挟"，从而使得丈夫处于性的恐慌状态。5、"强奸"一词中的"奸"是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在"奸"。
肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张。1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。[1]
他罪说认为婚内"有强无奸"，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名[2]。有人还从另外一个角度认为，丈夫强行与自己妻子发生性行为，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不能对此不做任何回应，应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性，视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。[3]
两罪说认为，对婚内强奸行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生姓关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。[4]
笔者认为，"时间肯定说"较前述诸"否定说"而言是有明显而积极之进步意义的。从理论与实践中不承认或者基本不承认婚内强奸法律事实的存在，到理论与实践中对婚内强奸法律事实的限制性认可，深刻反映了人们人权观念、平等观念和性观念的演进与进步。但是，就如同清朝的改革"可以剪掉辫子但不允许剃成光头"一样，"时间肯定说"又将婚内强奸犯罪的构成要件保留了一个时间条件，片面强调了婚内强奸的发生时间仅限于"一审法院已判决离婚"等特定期间，把时间仍然当作婚内强奸犯罪的本体因素，增加了婚内强奸犯罪之内涵，缩小了婚内强奸犯罪之外延。这在刑法犯罪构成理论上是很不成熟的。再之，时间肯定说主张之"夫妻感情确已破裂并且长期分居"也是一个模糊标准，司法实践中难以把握判断。"情节肯定说"的缺陷，在于将社会危害性的大小作为划分婚内强奸罪与非罪界限的标准，认为具有严重社会危害性的婚内强奸行为是强奸罪，具有轻微社会危害性的婚内强奸行为是一般侵权，在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的"具有严重社会危害性的"构成要件，无疑使婚内强奸从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。"他罪说"的缺陷，不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第236条关于强奸罪主体规定的法律冲突，而且，也使得法律对妇女性权利的公权救济保护失之偏颇，亦即既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合乎强奸罪之犯罪构成要件，而且无论是在刑事立法领域或者应然法领域均不存有法律适用之障碍，那么，又为何不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等手段行为定罪而牵强附会呢？"两罪说"的主张缺陷太大，问题之根本在于把完全属于同一种性质的婚内强奸行为，仅仅由于其发生时间的不同，就分别认定其构成强奸罪和虐待罪两种性质迥然不同的犯罪，缺乏刑法上的犯罪构成基础。我国刑法有把一定时间作为构成某种犯罪要件的规定，例如刑法第340条关于"非法捕捞水产品罪"中"禁渔期"的规定。但是，犯罪时间对强奸罪之犯罪构成无任何法律意义。除此之外，"两罪说"的理论缺陷还类似于"时间肯定说"，此不再赘述。
婚姻关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系。回顾婚姻关系发展的历史，在中世纪以前，男性掌握着社会中的权力，作为社会生活的主宰，在法律关系中具有独立人格的主体，在婚姻中因丈夫的身份享有夫权，将妇女作为夫权的客体进行支配，有要求妇女与其同居并对丈夫忠实的义务。我国奴隶社会、封建社会，在宗法制度和男尊女卑的思想的影响下，法律通常都要求妇女随丈夫而居，随丈夫家族而居。在性生活问题上，虽然当时的法律没有作出具体明文的规定，但是显然妻子必须服从丈夫，丈夫则不可能依从妻子。[5]婚内强奸的背后，是我国数千年来的男女权利的不平等的性别架构。"婚内强奸否定说"的形成是数千年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化交织的历史积淀，体现了婚姻家庭法律关系中对夫权特权保护的价值取向。随着社会的发展、进步，妇女已经逐步得以与男子平等地享有愈来愈多的权利，性文化的崛起唤起了妇女对性权利的维护，真正树立对妇女人身自由权，尤其是性权利的制度保障，几近成为全球化人权要求。"婚内强奸他罪说"、"两罪说"以及"肯定说"也正是这种女权运动发展情势下的必然法制产物。尤其是"婚内强奸肯定说"的诞生，体现了社会法思想的进化过程中对妇女性的不可侵犯的权利保护的价值取向。
二、耦合权利义务说：婚内强奸立论新原点
（一）"耦合权利义务说"的基本理念
权利与义务是相互对应、相互依存并相互联系的。在任何一个法律关系中，不可能只有权利没有义务，或者只有义务没有权利。权利主体一方的权利往往是另一方的义务。从整个角度讲，权利与义务是对应的。同时，权利的内容通过相应的义务来体现，并以义务的履行来实现，义务的内容由权利的内容决定和限定，因此，权利和义务是统一的。权利主体在不违背禁止权利滥用的法律原则下，可以依法主动行使权利，并对合法地抛弃权利不予干涉。但义务必须履行，不得抛弃，当义务主体不主动履行义务时，法律会强制其履行。权利的实现离不开义务的正确界定和履行。权利的实现涉及要求什么以及向谁提出要求两方面，而要求什么包括要求他人不干预或者要求他人积极提供实施某种行为。权利要求的提出面对的对象有三种情形：一是向某个人或某几个人提出；二是向不特定的其他人提出；三是向国家或社会提出。多数法律权利是与特定人有关的积极权利或者与特定事有关的消极权利，如夫妻间的性权利。在这里，我们是从权利和义务的对应关系上去认识权利和义务的。
夫妻间的权利和义务，是一对密不可分的孪生姐妹，是耦合式的权利义务。在这里，我们主要是从权利主体和义务主体的耦合关系即主体的双向统一特殊性上去认识权利和义务的。夫妻间的权利和义务，是针对特定主体即配偶而言的。在婚姻的范围内，夫妻作为配偶依法享有特定的权利，负担特定的义务。这些权利的实现和义务的履行，旨在实现婚姻当事人的利益以及婚姻整体的利益。夫妻权利义务的耦合性，表现在夫妻一方负担的义务，通常意味着另一方享有的权利，而且许多内容，同时既是一方享有的权利，又是其负担的义务。例如互相忠实，互相尊重，我国新《婚姻法》第4条增设了一项新规定，"夫妻应当互相忠实，互相尊重"。这里的"忠实"与"尊重"，对方夫妻任何一方来说，都是既是权利，又是义务。丈夫有对妻子忠实的义务，反之，妻子也有丈夫忠实的义务；丈夫有要求妻子忠实的权利，反之，妻子也有要求丈夫忠实的权利。夫妻互相尊重也是如此。
笔者认为，我国《婚姻法》虽然没有规定夫妻同居的权利与义务，但是，事实上夫妻同居的权利与义务是客观存在的。在夫妻同居权利义务中，性权利与性义务是其核心内容。而夫妻的这种性权利和性义务也是一种特征极其显著的耦合式权利义务。于是，我们离开婚内强奸刑法学与犯罪学的研究视角，从法理学和民法学、婚姻法学的理论领域，一样找到了婚内强奸犯罪化立论的理论原点--性关系的"耦合权利义务说"。这一新原点的发现，对于婚内强奸的犯罪化立论，无疑是理论上的一个重大突破。
"耦合权利义务说"认为，性权利作为一种绝对权，是自然人享有的一项人身权利，具有对世性、专属性和排他性的特点。"这种自然的性关系--作为两性间互相利用对方的性官能--是一种享受。为此，他们每一方都要委身于对方"。[6]性权利一旦与婚姻相联系，则立即与性义务相对应。婚姻是性主体缔结的一项契约，是"依据人性法则产生其必要性的一种契约"，夫妻双方是平等的缔约主体。在婚姻关系合法存续期间，一方面，夫妻双方均享有对抗婚姻外任何第三人的性权利，负有不与第三人发生性关系的性义务，要求婚姻外所有社会个体成员均承担不作为之性义务，不得与夫或妻任何一方发生性行为。另一方面，夫妻双方各自既享有性权利，又负有性义务，且一方之权利即为另一方之义务。[7]性生活是夫妻生活的重要内容，是婚姻的本质义务和自然属性，也是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。从"耦合权利义务说"理论分析性行为，既要求性权利之主张不得随意滥用，又要求性义务之履行不得无辜拒绝。[8]例如香港婚姻家庭法律制度规定，夫妻性生活应以合理、正常为限度，不能违背对方的意愿和损害对方的健康。性要求不能过分、过度，不能要求不正常的性行为。一方无正当理由，也不得拒绝对方的性要求。[9]基于此，"耦合权利义务说"认为，夫妻性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系，在法律地位上，没有谁高谁低，谁上谁下。
（二）、"耦合权利义务说"对性违约的理性分析
"婚姻的契约只有夫妻同居才算完成。两个不同性别的人的契约，如果附有秘密谅解，彼此避免同居，或者知道一方或双方没有性功能，这项婚姻契约就是冒充的契约，它不能构成婚姻，可以由任何一方决定解除。"[10]婚姻是夫妻双方同意进行性生活的承诺，"耦合权利义务说"告诉我们，如果一方无正当理由拒绝对方性要求，则构成性违约。一方性违约能否导致另一方强制其履行性义务之合法性？"耦合权利义务说"的答案是否定的，因为，性权利义务关系寓于婚姻关系之中，婚姻关系寓于民事法律关系之中，民事法律关系主体之间的平等性决定了相对主体之间不因一方不履行义务从而取得强制履行之权利。法治社会之法律原理也不容许权利人以暴力方式"私力救济"。从比较法的角度看，世界各个国家一般都规定，一方违反夫妻同居义务，他方可以提起同居之诉，要求对方实际履行。但是，由于此类判决不可强制执行，故对不履行法院判决的，各国所采取的对策一般有以下三种：一是可以免除对方对其之生活保障义务；二是认定构成对他方之遗弃，从而成为他方提起离婚之理由；三是一方违反夫妻同居义务，无论是否诉请法院解决，他方均可请求侵权精神损害赔偿。[11]法国法律规定，违反同居义务，主要是申请扣押收入或精神损害赔偿。英国法律规定，一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权。关于恢复同居的判决虽然不能强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一，权利人对过错方可请求赔偿。[12]香港婚姻家庭法律制度也规定，如果婚后没有性行为，任何一方均可推翻婚姻。夫妻一方不合理性行为的要求和性行为的拒绝，可以成为离婚之条件。
（三）、"耦合权利义务说"对性暴力的理性思考
"尽管可以认为互相利用性官能的欢乐是婚姻的目的，但是，婚姻并不能据此而成为一种专横意志的契约。"[13]"耦合权利义务说"认为，虽然结婚即意味着性权利主张及性义务履行之该当性，但是性生活是建立在性爱基础之上的一种生理需求，是夫或妻的自愿行为而非强迫行为，即性权利、性义务可导致"性违约"，但"性违约"不一定导致"性暴力"。婚姻自由原则在现代婚姻制度中的立法精神展示，已不仅仅指向缔结婚姻自由和离婚自由，还包含了婚姻关系存续期间的各种家庭生活自由，也当然包含婚姻内夫或妻的性自由，试想，如果婚姻自由不包括婚姻关系存续期间的性自由，那么，男女同意结婚，就是同意将自己永远置于不自由、不情愿的婚姻性关系中，自愿戴上性暴力的枷锁。这显然严重背离了婚姻的自然属性和理性价值，导致与婚姻自由基本原则的根本对抗和冲突。婚姻家庭法律制度的另一项基本原则是男女平等原则，用"耦合权利义务说"之理念解释，就是在婚姻关系中，夫妻双方的性权利是平等的，这种平等是二元的、相对的，而不是单元的、绝对的。建立在平等权基础之上的性权利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式实现性权利之可能，任何一方不情愿的屈从自己的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。前已述及，性违约可导致另一方提起同居之诉或精神赔偿，但性违约并不一定导致性暴力，尤其不导致性暴力之合法性。如果丈夫在违背妻子意志的情况下使用性暴力强行与之发生性关系，即成立婚内强奸无疑。这就是"耦合权利义务说"对婚姻性暴力理性思考的结论。[14]
程燎原、王仁博教授认为，公民法律意识的建立，取决于公民现代权利意识。[15]笔者认为，夫妻性关系"耦合权利义务说"法律意识的强化同时还需要完善的法律制度与体系。对夫妻性关系"耦合权利义务说"的研究目的，旨在强化我国公民夫妻性权利的权利意识，懂得如何正确行使权利，并当权利受到不法侵害时，能够依法请求法律救济。
三、婚内强奸犯罪化的立法变动
法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有义务就有权利，有权利就应有救济。反过来说，"无救济即无权利"[16]。据 sina网2000年11月06日网载中新社网站资料称，最新调查显示，七成的中国女性认为生活中的确存在着"婚内强奸"现象，并愿以法律手段解决这一问题。零点调查公司对"婚内强奸"问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的青年女性对此发表了自己的观点。对"婚内强奸"这一敏感的家庭暴力问题，赞同通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为38％；反对者占一成，余下的二成表示"不好说"。调查进一步发现，越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于在指出社会中存在着"婚内强奸"现象的同时，赞同采用法律手段维护自身的权益。但婚内人士对此的态度相对未婚人士则保守一些，她们认为此种现象存在的比例低于旁观者身份的未婚人。从城市对比来看，上海的青年女性认为存在此种现象的比例最高。在是否赞成通过法律手段来解决这一现象的问题上，上海受访者赞成的比例也远远高于北京和广州。
社会生活的复杂化趋势，导致公民与国家立法、司法活动的冲突增多，也使得立法机关、司法机关有义务对许多社会和法律弊端提供补救，以达到法治国家之法律对社会关系调整所期望的和谐。法治国法律的基本功能就是既要维护秩序，又要保障人权。借鉴外国以及我国香港、台湾地区关于婚内强奸的立法改革，立足中国国情与本土文化，笔者认为，婚内强奸犯罪化立论要求至少对我国现行法律制度作如下立法变动。
1.对婚姻法的立法变动：规定夫妻同居义务及违反同居义务之法律后果
（1）在婚姻法第三章"家庭关系"第13条后增加一条，作为第14条："夫妻有同居的权利和义务"。原第14条及其以后条款向后自然顺延。
（2）在第四章"离婚"第32条第三款第（三）项后增加一项，作为第（四）项："一方拒不履行同居义务的"。原第（四）项及其以后项向后自然顺延。
（3）在第五章"救助措施与法律责任"第46条第（四）项后增加一项，作为第五项："一方拒不履行同居义务的"。[17]
2.对刑法的立法变动：规定婚内强奸告诉乃论
在刑法第236条增加一款，作为第二款："丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，妻子要求处理的，以强奸论。"原第二款及其以后款向后自然顺延。[18]
3、对刑事诉讼法的立法变动:在刑事附带民事诉讼范围中增加精神损害赔偿
修改刑事诉讼法第77条，将原规定"被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" 改为："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是机关、团体、企业、事业或者其他非法人组织遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。" [19]
笔者认为，在修改婚姻法和刑法的同时，应当同步修改刑事诉讼法，使婚内强奸的受害人能够通过刑事附带民事诉讼程序，迅速实现合法权益的保障。避免在痛遭坎坷崎岖的刑事诉讼之后，再去煎熬曲折艰难的离婚诉讼。
4、在婚内强奸司法救济制度内引入调解
参照司法实践中虐待、轻伤害等案件的处理，在婚内强奸司法救济制度中引入调解制度，对于发生的婚内强奸行为，当事人要求处理的，予以讼外调解或讼内调解。思想家们常言，任何思想都不是在真空中生成和创造的。这句话大致有三重含义：一是思想者所生存的那个时代的社会环境和生活状态，以及思想者所面对的自然史和社会史，构成了思想的源泉。二是思想者之先已有的思想，为思想者的创造性思考提供了出发点或必须的资源。三是思想者只有在可靠的思考过程，即知识的积累、富有耐心的沉思、实证与逻辑的证明中，才能获得一种新的思想。[20]笔者对婚内强奸立论的研究，提出和论证婚内强奸犯罪化立论的理论原点"耦合权利义务说"，假如这可以成为一个思想性的创建，那么，它其实是上述三重含义在笔者这里整合的结果。
[1] 何懿甫；"配偶权与婚内强奸"，载于《法律适用》2001年第4期，P54。
[2] 陈兴良主编《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，P4。
[3] 叶氢："关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议"，载于《政法学刊》1998年第4期，P67。
[4] 王利明："婚姻法修改中的若干问题"，载于《法学》2001年第3期，P59。
[5] 邵世星："夫妻同居义务与忠实义务剖析"，载于《法学评论》2001年第1期，P111。
[6] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，P 96。
[7] 参见拙作"对婚内强奸之理性分析与思考"，载于《山东公安丛刊》，2001年第4期，P33。
[8] 各国法律规定的正当理由是（1）因处理公私事务，需要在较长的时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或者全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而无法履行同居义务；（4）一方在其健康、名誉或经济状况因夫妻生活而受到严重威胁时，威胁存续期间有权停止共同生活；（5）提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有权停止共同生活的权利。参见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第134页。
[9] 黄立林："夫妻同居与忠实权利义务探析"，载于《法律适用》2001年第4期，P51。
[10] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，P98。
[11] 邵世星："夫妻同居义务与忠实义务剖析"，载于《法学评论》2001年第1期，P112-113。
[12] 杨立新：《人身权法论》，检察出版社1996年版，P736。
[13] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，P96。
[14] 参见拙作"对婚内强奸之理性分析与思考"，载于《山东公安丛刊》，2001年第4期，P34。
[15] 程燎原、王仁博：《赢得神圣--权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年版，P245。
[16] "Ubi jus ,ibi remedium"。这句拉丁法律谚语表示"有权利就有救济"，但它在原始法中是反过来说的，即"有救济才有权利"。见Black's Law Dictionary, St. Paul Minn. West Publishing Co.,1979.p.1363。转引自夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1998年12月修订版，P3。
[17] 立法变动理由详见拙作"论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[18] 立法变动理由详见见拙作："论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[19]立法变动理由详见见拙作："论婚内强奸法律救济--从新《婚姻法》修改价值取向之视角"，载于《政法论坛》，2002年第6期。
[20] 张永和：《权利的由来--人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社2001年9月第一版，P2（程燎原："序：思想的追问"）。