论机动车损害赔偿责任（下）
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九、机动车损害赔偿责任的要件
以上我们花费了大量的篇幅阐述了与机动车损害赔偿责任相关的侵权行为法的基本理论问题，这些理论问题不谈清楚，机动车损害赔偿责任就是无源之水、无本之木。有了上述的理论体系作依托，探讨机动车损害赔偿责任的自身内容就有了坚实的基础。各国法律规定的行文情况虽然不同，但一般来说，机动车损害赔偿责任是机动车在运行中造成他人损害，保有人要对此承担赔偿的责任。这样，机动车、运行中和保有人就成为认定机动车损害赔偿责任的三个要件。
（一）机动车
机动车损害赔偿责任，是基于机动车这种机械化高速运输工具的运行造成的损害所负民事责任，因此，首先就要指出什么样的机动车符合其适用条件，或者说划定这一特殊民事责任的适用范围。关于机动车的物理性质上的定义性规定，在逻辑上应该尽量严密，符合科学定义的要求，应当符合逻辑概念清楚，便于人们认识掌握，因为这样才对道路交通安全，特别是行人和非机动车的安全发挥应有的作用。
1．我国法的规定
《道路交通安全法》第119条中，有关车辆的规定是这样的：
"车辆"，是指机动车和非机动车。
"机动车"，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。
"非机动车"，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
过去，公安部关于《中华人民共和国道路交通管理条例》若干条款的解释（1988年7月4日［88］公发15号印发）第1条规定，第三条第（二）项中的"三轮车"，是指用人力驱动的设计有三个车轮的车辆。"人力车"，是指用手推或手拉方式驱动的两轮或独轮车。"残疾人专用车"，是指肢体残疾的人单人使用的代步工具，包括人力轮椅车和设计时速在20公里以下的残疾人用机动车。
2．外国法的规定
（1）德国
在德国的道路交通法中，根据第1条第2款对机动车定义的规定，由机械力驱动的陆上车辆，没有和轨道连接在一起的所有车辆均为得适用本法的机动车。这里所说的机械力，无论是来源于汽油、酒精、焦炭、木炭等产生的内燃气体，还是电气、蒸汽能源动力均无问题，所谓无轨电车在不行走在轨道上的场合也包含在道路交通法所指机动车中，并且机动两轮车和安装发动机的自行车也同样。还有，因为与是以车轮移动还是以雪橇履带移动无关，所以甚至坦克（tanks）也在机动车的范畴之内。但对在平坦的道路上最高时速不超过20公里的机动车，不适用第7条（机动车损害赔偿的严格责任）的规定（道路交通法第8条）。不过，这种机动车辆必须是经调整的成为每小时不能超过20公里的车辆，这种调整方法，既可以是因机动车结构本身的如此，也可通过安装所谓整速器调整。但用整速器限制速度的场合，单纯依靠机械装置的操作仍然能够达到时速20公里以上时，仍然要排除第8条的适用，而被课以第7条的严格责任[64]。就是说，只有对客观上具有在平坦的道路上最高时速绝对没有超过20公里可能的物理性质的机动车才能排除严格责任的适用。
德国关于机动车的定义，基本是以动力，即非人力为基准，包括所有以人力外"机械力"驱动的车辆，以平地绝对时速不超过20km/小时为基准做排除。这样规定，对象与排除定义基准都明确严密，没有遗漏。
（2）日本
无论采取何种方式规定，对非机动车的排除都必须是现实的切实的。因为是否机动车，关系到在哪条道路上跑，所以，必须在实务的操作上现实地切实可行。并且这关系到损害赔偿责任原则的适用，必须严格执行。在排除的现实的切实性上，无庸讳言德国的做法仍然是范本。另外，与德国的以机动车物理性质上的速度为基准确定严格责任的适用相对，日本的机动车损害赔偿保障法第3条责任的适用范围是以机动车的种类为基准确定的。虽然采用方式不同但排除同样是严密的，具有现实的切实性。
日本的机动车损害赔偿保障法第2条第1款规定，所谓机动车是指道路运输车辆法第2条第2款规定的机动车（以供农耕作业用为目的制造的小型特殊机动车除外）以及第2条第3款规定的安装发动机的自行车。日本机动车损害赔偿保障法第2条第1款排除的"以供农耕作业用为目的制造的小型特殊机动车"是指所谓耕耘机，这种车辆本来就不是以在公共道路上运行为目的制作的车辆，而且发生事故的可能性也很小因而被排除了第3条的适用[65]。
（3）英国
关于机动车（motor vehicle），英国法所下定义是，意图在道路上使用或者适合于在道路上使用制造的具有机械驱动力的乘坐物（1988年英国道路交通法第185条第1款），气垫车一般也包含在"机动车"之中（同法第188条），但人操纵的马达收割机的不包含在内（同法第189条）[66]。
（4）法国
法国1985年7月5日《以改善交通事故受害者的状况和促进赔偿程序为目的的法律》第1条规定："本章规定，除行驶在固有的轨道上的铁道及电车外，适用于包含带发动机的陆上车辆及其被牵引车辆或半被牵引车辆相关联的交通事故的受害者，包含这些受害者依合同被运送的场合"[67]。
这里几个外国的规定，都能使人比较明确，如果是带发动机又被作了排除的，要么根本就不大会上路，例如，日本的农业车；要么就只有一种，容易分辨，且由政府从物理性质上控制法定速度，例如，德国是所有机动车都包括在内，只有在平地上时速不超过20公里的除外，英国的排除也比较清楚，只有马达收割机。
3．我国法规定的问题及其克服
虽然从民事法律机动车损害赔偿责任负担的角度来看，给机动车下定义，是为了划定机动车损害赔偿责任的适用范围，但实际上，行政法规给机动车下定义的主要目的在于规定它在道路交通中的行走空间。应该说，这才是交通法规给机动车下定义的直接目的。像我国这样，那么多的机动车都被从机动车中排除出来，归入了"非机动车"的行列，这么多机动车在非机动车道上行驶，步行者和非机动车使用人的人身和生命能有安全保障吗？并且，这还没有加上现实中道路上随处可见的私自安装发电机的三轮车到处乱跑的因素。此外，是否机动车还涉及到责任保险的问题，机动车只有在加入第三者责任保险的前提下方可参与道路交通。名义上是"非机动车"实为各种能源机械力推动的机动车，技术性能差，风险系数大，所有人又没有赔偿能力，这将带来巨大危险和社会不安定隐患。改变这种状况的办法是，机械性能好的可以作为机动车安排其在机动车道上的行走位置，必须参加第三者责任保险，方可上路行驶；机械性能差的各种"糊涂"车种应当明令取消。
从我国道路交通法规关于机动车的定义来看，适用机动车损害赔偿责任的应该包括各种汽车、电车、电瓶车、摩托车、拖拉机、轮式专用机械车。还应包括设计时速超过20公里的残疾人用机动车，在现实中这样的车辆随处可见，而社会管理者却对它不采取任何限制措施，使它能够成为一个违反法律规定却完全游离于法律规制之外的车种。国家有义务制止这种违法现象，消灭对公民生命、财产，特别是人身安全构成威胁的非法危险运行机械车辆。电动自行车亦同，如果允许其存在，就要将其纳入法律规制的范围，非人力的机械车辆不能在非机动车道上跑。理由很简单，凡是由非人力原动力（无论电能、液体能等任何能源）传动装置驱动行走的交通工具，都有一个操纵的问题。让由不经任何训练、不具任何资格的人，操纵技术性能不稳定的机械驱动车辆，与起步缓慢的人力非机动车辆混行，其物理学上的不合理性是显而易见的，并且违反交通工程学同质同量道路交通参与者在同一道路空间走行的基本要求。人力外机动车与非机动车在同一道路空间行走，搞不好那带发动机的就会窜一下，撞到哪个走路的，这可真是要人命的事。社会管理者无法在每位这种"非机动车辆"的驾驶者每次操纵时都去指导和监督，控制它的车速，这成本社会是付不起的。这可不是开玩笑的事，作为立法者和社会管理者，怎么能如此不负责任呢？
上述各国的规定，同我国"残疾人用机动车"的情况形成鲜明的对照，实际上，那些残疾人机动车辆，如果按照公安部解释规定的"设计时速在
克服问题的办法是：首先，借鉴各国法律规定，立即改正《道路交通安全法》第119条，将机动车排除出非机动车的"队伍"。第二，从物理上落实20公里时速以下的规定，由有技术能力有资质的机构实施车辆检查和改造，使法规所规定"非机动车"的安全性能和技术指标符合法规的要求。第三，安排被排除的假"非机动车"，在机动车道上的行驶空间，改变残疾人机动轮椅车、电动自行车与非机动车混行于非机动车道的危险状况。
这些规定虽然是行政法规的规定，但涉及到公民的民事权利，与道路交通参与者的权利义务有着非常紧密联系，社会管理者应该负起责任履行自己的职责。
（二）保有人
1．我国的法律规定
道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）"。
我国民法通则第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"根据本条规定，机动车损害赔偿责任的责任人，应为驾驶高速运输工具从事高速运输活动者。与其他危险责任的责任人同样，对从事高度危险作业者不能机械地理解为具体操作者，法律所谓从事危险活动，是指组织、控制该项活动，并通过从事该项活动获得相关利益的所有者、占有者等。
驾驶人驾驶自己的机动车辆进行自己活动时，该驾驶人为该机动车损害赔偿责任的责任者。从这个意义上说，机动车损害赔偿责任的责任者，应该是为自己使用机动车，并获得利益的人。或者更简洁地说是为自己的利益使用机动车的人。一般情况下，个人所有的机动车辆，其使用者就是其本人，即机动车保有人。当然，个人雇用他人驾驶自己的机动车辆的情况是非常多的，这时的保有人就要对该驾驶人给他人造成的损害负责。法人、各种组织等的机动车辆，其保有人是各该法人、组织等，当其所有的机动车的运行给他人造成损害时，作为机动车保有人，该法人、组织等应当承担损害赔偿责任。因此，这种情况下的机动车损害赔偿责任常常会与使用人责任，即我们通常所说法人责任、雇主责任、国家赔偿责任等发生联系。
2．实务中的处理
实务中一般是由机动车的保有人承担损害赔偿责任，遇有特殊情况（如被盗车，分期付款买车等肇事）时特殊处理。在机动车损害赔偿责任人方面的规范性文件，过去有最高人民法院的司法解释。一个是，最高人民法院在《给河南省高级人民法院的最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中关于"使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任"[68]的规定。该批复作为司法解释，于
3．挂靠与责任认定分析
改革开放以来，特别是近年来，随着国有企业改制的展开，职工大量下岗，一部分人挂靠在某单位的名义之下，进行经营活动。这时就会发生当其给他人造成损害时，应该由谁赔偿的问题。这种情况既要根据运行支配状况与运行利益的归属处理，又不能忽略二者之间的"人的关系"的存在。在所谓挂靠关系中，挂靠单位一般会收取管理费。以"出租"名义的方式，"管理""挂靠"的机动车，收取"管理费"。这种收取管理费的行为应该视为一种机动车运行利益的归属。从机动车运行者来看，挂靠在某单位下是为了运行被挂靠的机动车，获得运行利益。从挂靠单位来看，可以作为管理费收取挂靠机动车的一部分运行利益。还要注意的情况是，可能会有所谓"义务挂靠"的情况，即挂靠单位并不收取任何费用，只是为了扶持机动车运行者（个人或者经济组织），对于这种实施"义举"行为的挂靠单位，当挂靠机动车的运行给他人造成损害时，似乎不应使其承担赔偿责任。但这是不适当的，首先，这种免费挂靠的机动车的运行者，可能是挂靠单位的亲属、子弟。其次，或者可能是该单位的下岗职工等，再次，或者可能是挂靠单位的业务上的关系单位，或者是通过熟人介绍等各种途径建立的挂靠关系。这些挂靠关系，挂靠人与被挂靠人之间有着各种各样人的关系上的联系，这些人方面的联系，曲折地都与挂靠机动车的运行利益相关联。日本的判例在处理这种借用名义的情况时，以名义借用的缘由，名义借出人与借用人之间的人方面的关系，机动车的保管场所、保管状况，费用的负担作为判断的基础情况。最高裁判所根据机动车登记名义人是父亲，实际所有人是儿子，机动车用于其家庭营业，存放在其家的院子里的情况，肯定了父亲的机动车运行供用者责任[70]。
在我国，需要注意的是，可能的确会有一些挂靠单位只是为扶持挂靠机动车运行者"自谋生路"的情况，但即使这样，这些挂靠单位也应该监督挂靠机动车确实加入机动车第三者责任保险。因为任何"公益行为"都不应该给社会带来危险，对自己允许的使用自己名义实施危险作业给他人造成损害而无资力赔偿者，名义出借人应当负连带责任。因为如果没有任何民事责任负担能力的个人或组织得到允许以有民事责任负担能力的组织的名义实施某些行为，而名义出借组织又可以不负责任，这实际上就等于允许有民事责任资力的组织帮助无民事责任资力的个人或组织欺骗社会。这样做，既不利于交易安全，一旦发生事故也不利于受害人的及时、妥当的救济。
机动车损害赔偿的民事责任主体的确认之所以重要，是因为它涉及到损害赔偿金的来源，从欧美、日本等机动车责任保险普及的国家的情况来看，尽量追究保有人的责任是为了有效地救济受害人。一般来说，机动车的保有人是机动车损害赔偿责任的责任人，也是机动车损害赔偿的保险人，只有能够追究保有人的责任，机动车保险赔偿金才会赔付。
（三）机动车的运行
道路交通安全法第76条规定的是"机动车发生交通事故"这里边并没有用"运行"等字眼。这里的要件是"发生交通事故"，这就需要进一步看什么是交通事故。该法第119条规定，"交通事故"，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。根据此条，我们得知，这里规定的要件是"车辆在道路上"。
虽然我国全国人大常委的民法典机动车损害赔偿责任条文中使用的是"运行的机动车"，学者建议稿中使用的是"机动车在运行中"，但我们国家现行法律规定的机动车损害赔偿责任中机动车的运行状态，是从"车辆在道路上"的要件推断出来的。关于这个要件，还没有听说在赔偿中出现问题的情况，因为停止状态的机动车一般不会发生事故，特别是人身伤亡事故。而且，这里的规定也是与我国一贯的规定相一致的。我国关于机动车的状态要件，一般是规定在道路上和通行中这样两个要件，把它们和在一起，就是在"道路上通行时"发生的事故。
关于"在道路上"，道路交通安全法第77条规定，"车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理"。这样对并非发生在公共道路上的交通事故，也可以及时地进行处理。
尽管我国现行法中没有直接的关于机动车状态的定义性规定，实务中也没有听说有什么问题，但从机动车损害赔偿责任要件的完善来看，从立法上加以解决，不仅从理论上看是必要的，而且从实务上给法官今后对法律的解释适用提供明确的法律依据看来也是必要的，这样可以免去很多麻烦，有利于受害人利益的保护。
另外，从一些国家的实务来看，关于机动车的运行，一般都趋向于做越来越容易地得到认定，不纠缠机械操作的认定，对无接触事故及其他情况，短时间停车状态的机动车，由于故障停留在高速公路上的机动车等是否构成运行的问题；机动车乘降时，机动车开门使骑自行车的人撞上车门发生事故等作为机动车损害赔偿责任处理等；运送中的物坠落发生损害事故的处理等多种情况是否构成机动车运行中发生的损害都要通过个案具体判断解决。因此，完善"运行"要件是必要的。
十、我国的机动车损害赔偿责任法
（一）道路交通安全法的意义
我国道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）"。尽管本条规定有待完善，但它体现的机动车损害赔偿责任不依加害人有过失成立的规则的正确性却是勿庸置疑的。
我国的机动车损害赔偿责任原则是在伴随着我国正在以长足的步伐飞速向机动车社会迈进，由于道路与机动车发展比例失衡，道路设计和建设上的缺陷，道路交通安全设施不完善，道路交通法规的制定与执行有漏洞，大众道路交通秩序遵守意识薄弱等诸多因素的存在，道路交通事故造成的损害已经成为严重社会问题的形势下，总结改革开放以来机动车损害赔偿实务中的经验，借鉴国际上的先进经验和发展潮流的基础上确立的。这个确立的标志就是民法通则第123条。而道路交通安全法第76条则是以法律明文重申了机动车损害赔偿责任原则在我国的确立，标志着我国在机动车损害赔偿责任立法在形式方面更进一步地实现了与国际接轨，它的地位，与德国道路交通法第7条，日本机动车损害赔偿保障法第3条等这类特别法是相同的。在国内，它的意义也是非常巨大的，标志了国家、国民对机动车损害赔偿责任的观念转变，结束了理论界对许多问题无休止的争论，为法官在实务中适用机动车损害赔偿责任规定提供了方便。
道路交通事故的发生起数和死亡人数的减少，最有说服力地打消了人们对道路交通安全法76条可能会纵容行人违反交通规则，造成交通事故增多的顾虑。据报道，2004年全国道路交通事故死亡人数为99217人死亡，比上年减少5155人，万车死亡率从10.8下降到9.2，比上年减少1.6。实现了继2003年后交通事故死亡人数再次减少5000余人，万车死亡率首次进入个位数，达到历史上最低点。全国大部分地区交通事故死亡人数得到初步遏制。而且，据说这个数字是依据
不过，面对上述半年多的成果，我们也不能高兴得太早，必须进一步扎扎实实地切实适用这一原则，警惕道路交通事故的反弹。日本机动车损害赔偿保障法1955年颁布施行之后，道路交通事故并未立即减少，而且还有增加，直至1970年达到最高峰，由于实务界与学界的共同努力，大量判例的出现和学说的提倡，才使得机动车损害赔偿责任得到妥当适用，从而发挥了抑制交通事故的作用。因此，谨慎一些，说我们还只是开始，任重而道远是比较恰当和符合实际的。
（二）机动车损害赔偿责任研究领域的特点
我们有一种不正确的认识，认为机动车损害赔偿领域缺乏理论性，这是不符合实际的。其实，机动车损害赔偿责任解决的是法律实务中最前沿的问题，同时也是侵权行为法学中理论性最强的领域。作为一种侵权行为样态，机动车损害赔偿责任具有三个特点。
第一，机动车损害赔偿是因加害人操纵机动车辆给受害人的人身或财产造成损害（主要是人身损害），而应向受害人承担的赔偿责任。这是一种典型的因侵权行为产生的损害赔偿法律关系。从债权法的理论来分析，这里形成受害人与加害人之间损害赔偿的债权债务关系，涉及诸多债权法理论上的问题。来自机动车的侵害，会同时发生人身及围绕人身的其他相关财产损害，损害，特别是人身损害的计算几乎涉及所有损害赔偿项目，而长年的机动车损害赔偿纠纷案件的处理，又积累了宝贵的经验和大量的数据，使得科学合理地计算损害赔偿额成为可能。这样，机动车损害赔偿的项目和计算方法就成为其他形态的侵权行为责任计算人身损害赔偿额时的重要参照标准。不仅我国，其他多数法治国家也是如此。
第二，机动车损害赔偿是一种特殊侵权行为类型。机动车是近代大工业的产物，它在给社会生产和社会生活带来极大利益和便利的同时，也给社会带来危险，造成损害。为了解决这种对现代社会生产和社会生活来说已经成为不可或缺的存在，但同时又必然会给社会带来一定损害的机器设备和交通工具造成损害而形成的社会问题，各国对机动车损害事件都采取相应的对策，对机动车损害赔偿责任都适用特殊的侵权行为规则。目前尚未发现哪个国家不做任何修正，机械地坚持传统的过失责任原则。对此我们必须有一个清晰的认识，这是正确解决机动车损害赔偿中的理论与实务问题的关键。
第三，机动车损害的赔偿是一个涉及面极其广泛的领域，它不仅关系到受害人的救济，事故损害的填补，并作用于机动车交通事故的减少与预防，而且反映着一个社会的法治程度，标志着该社会法律秩序的状况，体现着该国家公民的法意识水平。机动车损害赔偿法律制度健全与否，是一个社会对生命尊重与否的标志。机动车损害赔偿领域理论和实务中存在的问题，都是由于我们对机动车损害赔偿领域的这一特点认识不足，重视不够造成的。对机动车损害赔偿这一具体的特殊侵权行为责任的研究，有着超出机动车损害赔偿的事务性处理本身的，关系到我们法治国家建设成功与否的更深层的社会意义。
侵权行为法的突出特点是，与社会实践联系最紧密的问题，正是其理论性最强的领域，这种特点是由侵权行为法的自身性质决定的。如果不把现实的社会生活作为我们的研究对象，那么，我们的理论就永远只能是灰色的，没有生命力的教条。
（三）民法学界的任务
机动车损害赔偿责任原则的确立，不过是这一责任制度的起步，无论基础理论方面，还是立法司法实务方面都有许多问题在等待我们研究解决。从理论上阐释机动车损害赔偿责任的法理构造，说明与该责任制度有关的各项制度，为实务提供科学的原则依据，是今天我国民法学者的历史使命。
1．深入研究机动车损害赔偿责任领域的各项制度
虽然我国每年都处理大量的交通事故，但在认真地进行理论上的分类探讨，使实务中的各项制度成熟完善，发挥解决纠纷及时妥当地救济受害人，抑制和减少交通事故发生的作用方面做得不够，许多问题尚待研究解决。例如，某机关车队机动车驾驶人在法定节假日机关根据政府指示明令工作人员不准擅自出车的情况下，禁不住女友的再三催促违反机关规定，擅自醉酒驾驶机关轿车出行，在行驶中超速闯入对向车道逆行与相向正常行驶的大型机动货车相撞，致大型机动货车受损，本车报废，驾驶人受重伤，同乘的女友死亡。交通警察认定肇事者负全部责任。
这个案件在损害赔偿方面存在这样几个问题：首先，死亡了的女友乘坐肇事者驾驶的机动车，是不是机动车第三者责任保险中的第三者，强制责任保险是对他人的，因此，同乘女友是否具有"他人性"成为能否得到赔偿的关键。其次，第三者责任保险在加害人有过失的情况下如何支付，保险公司支付之后如何向有过失的被保险人追偿，追偿比率如何确定等问题。这涉及到保险的具体规定和保险金支付的操作如何实施。再次，受害人在肇事者醉酒的情况下一再催促其驾驶机动车辆，是否应当对事故的发生承担一定责任，能否作为过失被适用过失相抵，肇事者机关对节假日机动车辆的管理是否存在漏洞，应否负有管理责任等。这又涉及到过失认定、管理者在被用人选任、监督上的过失判断基准等诸多问题。
我们看到，这样一个案件，需要解决责任主体、权利主体的认定，当事人过失的认定，相关组织的注意义务基准，使用人责任的成否，保险赔偿金的支付及其范围等诸多法律制度，几乎涉及到了侵权行为法的所有方面。而在这些方面，无论对哪项制度，迄今为止我们还无法说已经拿出了像样的研究成果。自不待言，这不完全是学界的责任，从根本上说它是由我国市场经济刚刚起步，新近才以明文形式重申了机动车损害赔偿责任原则，学界和社会舆论的认识正在趋向于统一的发展阶段决定的。但同时，也不得不说，这是我们长期以来习惯于以行政手段解决法律问题，学界放弃了对这一领域的研究，使得道路交通事故中大量需要学界在理论上给予回答的问题没有得到必要的重视和探讨的后果。而这与正在深入发展的市场经济对学界的要求是不相适应的。面对这样一种现实，我们的研究应当从两个方面进行，一个是上述实务问题处理的解释论上的研究；另一个是应当重视立法方面的问题，在立法方面以下问题需要着力进行研究。
鉴于机动车损害赔偿问题的复杂性和特殊性，从我国法制的大陆法系特征和实务中判例积累时日尚浅的现实出发，借鉴国际上的经验，以制定有关机动车损害赔偿的民事特别法为宜。在民法典起草活动中，立法机关和学者都将机动车损害赔偿责任写进了民法草案，在民法典中对机动车损害赔偿问题作出概括性规定是必要的，但若对具体制度做规定，就有一个详略得当的问题。从民法典民事基本法的性质、与其他领域的平衡以及需要法定有关机动车损害赔偿操作性的具体内容等各方面情况考虑，还是由民事特别法做出规定对问题的解决更为有利。
机动车损害赔偿责任、机动车损害赔偿责任保险以及政府的"道路交通事故社会救助基金"应当是机动车损害赔偿法的中心内容。机动车第三者责任保险制度，是保证受害人救济和填补社会损害财源的重要途径，保险是"为了消除、减轻与特定的偶然事故相关联的经济上的不安定，多数经济体结合起来，作为整体取得收支均衡，而有计划地形成的共同准备财产的制度"[72]。就机动车第三者责任保险而言，它是面临同样的因自己的机动车运行行为给他人带来危险的机动车保有人，为填补这种偶然发生的可能预见的一定程度的损害，而采取的经济上的预防措施[73]。机动车损害赔偿责任保险是国家强制实行的第三者责任保险，不加入机动车损害赔偿责任保险，机动车就不允许上路运行。这种强制保险制度，在我国被称为"机动车第三者责任法定保险"。"我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制"[74]。这说明我国在机动车损害赔偿保险制度方面基本上实现了与国际的接轨。在具体的实施中，还可以考虑参照美国的针对不同风险程度的人设定不同档次保险金额的做法[75]。另外，除强制保险外，还应开设针对第三者损害赔偿责任的任意保险业务，使给他人造成损害的风险大的机动车保有人除了加入机动车损害赔偿责任的强制保险之外，还向任意保险投保，以保障在一旦给他人造成损害时拥有足够的赔偿能力。
关于机动车第三者责任强制保险的赔偿范围，需要认真研究。笔者认为，鉴于德国、法国和日本等国的经验，做机动车损害赔偿责任保险的对象为人身损害，财产损害限于受害人的"穿着物、携带物"的规定为妥。
在机动车损害赔偿领域，为解决机动车肇事逃逸事故等造成的受害人因赔偿责任人不明、无保险车辆加害和不能从保险支付等场合或加害人赔偿资力不足而无法得到及时救济的问题，许多国家建立了由政府运营的机动车损害赔偿保障事业。与这种做法同样，我国道路交通安全法第17条也有国家设立"道路交通事故社会救助基金"的相关内容。从该条规定的内容来看，立法者的意图，好像在于由政府来运营社会救助基金。与从性质上来看，社会救助基金不适合进行商业性运营；从国外的经验上来看，一些国家也不允许由其他社会组织进行商业化运营。例如，日本的机动车损害赔偿保障事业就是从强制责任保险费中抽取一定比例的"赋课金"由政府进行运营的[76]。
机动车损害赔偿责任、机动车损害赔偿责任保险和政府的"道路交通事故社会救助基金"构成一个相互联系的有机整体，取得一种防御道路交通事故的法律屏障的作用。根据我国的情况，制定一部机动车损害赔偿法，以民事特别法的形式保持这样一种法律屏障，不仅对交通事故损害赔偿纠纷的解决是必要的，而且对法治社会、和谐社会的建设也是不可或缺的。
2．进行侵权行为法基础理论研究纠正陈旧观念
机动车损害赔偿责任的内容都与侵权行为法的基础理论相关，这里只举一例，以为管窥。这就是多年来大家已经习以为常，学界和理论界均予以认可的依行政法规判断道路交通参与者过失的思维方式，通过行政手段解决损害赔偿纠纷的不妥做法。我们的探讨还从具体的案例分析开始。
在北京的地段曾经曾发生过一些机动车驾驶人严重违反道路交通法规，造成步行者伤亡的恶性案件。这里举两个例子，看看具体情况。A一个在信号绿灯时正常通过人行横道的行人被一辆从左侧开来，越过本车道停止状态的前车从对向车道逆向行驶将该行人撞倒致受害人死亡的案件[77]。B一辆大货车在石景山路八角路口闯红灯，将一名正常通过路口的骑车人女子撞出十几米致受害人受伤，肇事司机逃逸的案件[78]。这两个案件都发生在清晨，被路口的电视监控设备将整个事故过程记录下来。这两个案件中，步行者没有交通法规违反行为，也没有任何过失（当然，行人很少有没有法规违反而有过失的情况），机动车方当然应当承担全部损害赔偿责任。
现在，我们假设这样一种情况：交叉路口的信号灯刚刚由绿变黄再变红，一位步行者已经看到信号即将变成红，本应停止通过人行横道，但他确认了左右两侧的车辆虽都正要起步，但都处于停止状态，完全可以利用这个间隙时间跑过人行横道，于是他"闯红灯"向人行横道跑去，正在这时，一辆从左侧开来，本应在本车道停车排队顺序通过的机动车，越过本车道虽为停止状态但正在起步的车辆从对向车道逆行驶入人行横道将该行人撞倒。这个设例中，加害人与受害人双方都存在交通法规违反行为。但是，从不同的法律思维方式进行的判断，会得出不同的结论。
从行政法的思维方式处理，双方均有交通法规违反行为，他们各负与自己的行政法规违反行为相应的责任，依据行政法规的规定各自接受处罚。这时，江苏、广东、北京等地方性法规的判断标准都能派上用场。而行政责任的负担根本不存在什么"过失相抵"的问题，无论大陆法中的双方过失的概念，还是英美法中的比较过失（comparative negligence）制度，都与行政法规风马牛不相及。民事上损害赔偿处理中适用的过失相抵法理怎么能和行政法规攀上"亲家"呢？法规违反是否过失的民事判断与以行政法规中所谓"过失""过错"是两个不同的概念，尽管有些行政法规中也使用"过错""过失"之类的词语，但这里只是"借用"，其实质内容是行政法规违反行为，而并非民事法律意义上的"fault""negligence"，不具有民法上的过错、过失概念具有的功能。
从民事法律的思维方式分析，就要对双方进行过失有无的判断，判断过失的基准是注意义务的有无及其性质，注意义务的内容是预见和回避损害的发生，行政法规违反行为的有无只是这种注意义务有无中的一项内容，还有损害事故发生当时的现场情况，涉及到的各种要素都要综合考虑，在经过这样的判断过程之后，法官再根据自己对这个案件的判断，从社会公平的观念作出是否进行过失相抵的决定。我们来尝试着进行一下这样的分析：
这里行人、机动车驾驶人双方都有法规违反，但性质和后果是不同的。行人的法规违反行为是对自己个人安全的注意义务违反，他的义务违反行为一般不会造成他人的损害（当然也有步行者的危险行为造成机动车方人身和车辆损害的情况，这种情况下发生的损害，一些国家法律要做特殊处理）。而机动车驾驶人的法规违反行为是对他人安全的注意义务违反，他驾驶机动车的业务上注意义务违法行为一般导致的是他人人身、财产的损害。这两种交通法规违反行为哪一种更严重，对社会的危害更大，是不难分辨的。但是，如果是步行者违反交通法规与正常起步的机动车相撞，机动车驾驶人发现他时采取了防止碰撞的适当措施，就有适用过失相抵，被减少赔偿金额的可能性。
本案中，行人是在交通信号由绿向黄、红变换时强行通过人行横道的，无疑，他违反了交通法规。但他是在确认两侧车辆可以跑过才实施了过路行为，而违反交通法规从对向车道逆行驶进的车辆他是看不到的，他也不可能预料到加害车辆会越过本车道位置靠前的车辆从对向车道逆行驶进将自己撞倒（步行者也没有时刻想着机动车会实施违章行为的义务。不过如果他的道路交通安全意识强，考虑到这一点，就可以使自己免受伤害，国家有通过实施对国民进行交通法规遵守、机动车性能常识、自我保护等教育活动，提高大众道路交通安全意识的职责）。因此，可以说，这个行人虽然有交通法规违反行为，但在损害赔偿的责任认定方面可以说，他没有过失，如果作过失相抵的处理是不妥当的。
做这样的分析，也许有人会说，这对行人交通秩序遵守意识的养成不利，会纵容行人实施违反道路交通法规的行为，引起道路交通秩序的混乱。其实不然，首先，受害人被违反道路交通法规的机动车碰撞，为自己的道路交通法规违反行为付出了身体伤害或者生命丧失的代价，其他步行者也会从中吸取教训。另外，只要国家进行交通法规遵守的教育，大众道路交通安全意识得到提升，就不必非到被撞才认识到危险，而能够自觉地遵守道路交通规则。这里关键还是教育的问题。并且，法律决不能以减轻加害机动车民事责任的方式"教育"和处罚受害人。例如，规定在行人有某种违反交通规则的情况下，负全部责任的做法。这实际上是一种以机动车的违章纠正步行者的违章的做法，是一种非常危险而可怕的做法。其次，对有这种交通法规违反行为的步行者，可以给予行政处罚，进行教育。其实，担心法律这样处理会使步行者产生不顾生命安危身体健康去与机动车争风吃醋的心理，完全没有必要。更重要的是，这里并不存在对任何人的偏袒，谁也没有必要愤愤不平，因为道路交通中参与者的角色不是一成不变的，机动车驾驶人也必然有需要步行的时候。对步行者的保护就是对人类自身全体的保护，并没有将机动车驾驶人排除在外，其不公平何在？
我们再反过来设想一下适用"过失相抵"（实际上，如果在这种情况下减轻机动车驾驶人的责任，就已经不是本来的民事意义上的过失相抵了。）的情况，机动车驾驶人违反交通法规从对向车道逆行驶入人行横道将行人撞倒，仍然可以让违反了交通法规的行人负担一定的责任，这对有交通法规违反行为的机动车驾驶人会是一种什么影响，他会不会明白如果自己没有违章，行人就不会受到伤害，因此要吸取教训注意避免损害的发生呢？这个答案留给读者细细体会自己作出。而且，特别应当警惕的是，如果允许以机动车的违章纠正步行者的违章，那么，道路就是违章步行者的刑场，而这种罪罚不当的社会是不会有安定可言的。这就是为什么任何一个法治社会，违章的机动车驾驶人都不得以步行者的违章行为为过失，主张过失相抵的理由。例如，机动车驶入非机动车道撞到逆行的自行车，在人行横道撞到骑自行车通过人行横道的人等情况，尽管行人有交通法规违法行为，但在因机动车驾驶人未尽其业务上的注意义务而造成行人损害时，其依此主张对行人适用过失相抵的主张是不能得到法律的支持的。机动车驾驶人能够以步行者的过失主张过失相抵的，只能是道路交通事故是由步行者（非机动车和行人）的行为引起，而机动车驾驶人采取了适当措施仍然没有能够避免损害的情况，即其没有过失的场合。
3．学说与实务结合创建符合法治原则的处理方法
道路交通安全法第76条规定："机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任"。这里过失相抵的对象是步行者"违反道路交通安全法律、法规"，而不是过失，违反了交通法规并非一定会造成损害。如果这里只是行政责任的划分，无可非议。但作为损害赔偿的依据，就不适当。
根据这一规定，一些地方出台的地方性法规中也有对机动车与行人事故"责任"的规定，《广东省道路交通安全条例（草案）》"明确行人违章被撞机动车要负部分责任"，明确"非机动车驾驶人、行人在事故中负全部责任的，（机动车方的）减轻比例不超过80%。但非机动车驾驶人、行人在禁止非机动车和行人通行的城市快速路、高速公路发生交通事故，承担事故全部责任的，机动车方的减轻比例不超过90%"[79]。
《江苏省道路交通安全条例》第52条规定："机动车与非机动车、行人发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：（一）非机动车、行人负事故全部责任的，减轻百分之八十至百分之九十；（二）非机动车、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十；（三）非机动车、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十；（四）非机动车、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十"[80]。上述两省的规定还是过去那种依行政法规进行责任比例划分的做法。
北京市《北京市道路交通安全条例（草案）》第70条规定："机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，且损失超过第三者责任保险限额的，机动车驾驶人依法减轻赔偿责任后，实际承担的赔偿数额不得低于超过责任限额部分的60%。但是，在高速公路和全封闭的机动车道可以低于超过责任限额部分的60%"[81]。这一地方性行政法规中责任分担的规定改善了行人在事故中的地位，可以说这是符合世界潮流的，应当给予肯定，问题是理由何在？应当做出科学的解释。另外，北京市公安局公安交通管理局邀请多位常年从事道路交通事故处理工作的专家进行研究，起草制定了《北京市道路交通事故当事人责任确定标准（试行）》[82]。试图将交通事故的责任判断更加科学合理，这无可非议，但以行政法规决定民事责任分担比例的做法不是法治国家应有的现象，而且由行政法规决定民事上损害赔偿中需要个案处理的问题，从本质上说是不可能的。
为什么我们总是以行政法规的形式去做本来应该由法官个案决定的民事责任分担的业务，而且，不是适用民事上的过失认定基准，而只依据行政法规呢？恐怕是由于长期的计划经济体制运行形成的"惯性"，我们已经习惯了依靠行政法规解决损害赔偿问题的做法。这就是我们为什么永远无法脱出依行政法规的规定认定民事上的责任解决损害赔偿纠纷的巢臼的根本原因。而这对培养公民的法意识，维护其人格权的尊严，提高机动车驾驶人业务上注意义务，形成良好的道路交通秩序都是极为不利的。
损害赔偿责任只能依据法定义务，过失相抵和比较过失也都只能基于受害人、当事人双方行为的过失程度。过失有无和程度如何的认定，不能仅依据法规违反的有无，而必须依据包含法规违反有无在内的行为人注意义务违反的有无进行判断。过失相抵的比率基准也只能基于大量司法实务的经验积累，通过法官的创造性劳动形成。如果我们总是把法治原则要求的本应由法官个案决定的民事上的事项，以这种行政法规去划一地进行规定，束缚住法官的手脚，不让他们发挥自己的才智，以创造性的劳动完成本属于他们职权范围内的任务，就不可能训练出有头脑的法官，中国的法治国家建设就永远无法实现。
只有依靠法官与学者的共同努力，才能从根本上解决这个问题。只有理论界与实务界的共同合作，拿出符合法治原则的科学的研究成果，才能扭转这种常年的积习，实现侵权行为法制度的法治化（可能有人会问：怎么侵权行为法制度还有什么"法治化"的问题，这个人怎么这么缺乏常识呢？不错，这里的确有一个现实的法律制度是否符合法治原则的问题。就这个问题又可以写一本书，容我们另作探讨）。理论界应当与重视道路交通事故案件审理，对这个问题有一定实务积累的法院和法官进行合作，研究制作出一个我国道路交通事故损害赔偿纠纷解决中的过失相抵率认定基准。并且根据社会发展和各种相关情况一两年修订一次，为全国法院和裁判外的道路交通事故损害赔偿纠纷解决实施过失相抵提供科学的具有可操作性的参考值。当然，我们也必须明白，即使我们制作出了这样一个"过失相抵的比率认定参照基准"，也不是命令法官执行的东西，而只是为法官提供一个相对科学的参考值，因为过失相抵就其性质而言，最终只能是个案公平判断的问题。不能把它又搞成了法院的行政手段，如果那样就又回到了我们过去的老路。只要我们的研究成果符合客观实际，科学严谨，就能禁得住实务的检验。只要我们理论界与实务界携手合作，就能够制作出更为科学合理的"作品"，因为我们有多个别国的经验作参考。对德国、法国、日本的理论和经验，我们可以结合我国的实际情况，加以探讨，找出这一现象普遍的内在逻辑，尝试着把我们道路状况下的过失情况加以量化。它山之石可以攻玉，之所以敢这样说，是因为我们需要自己的东西，我们又有人家的经验，我们有"后发优势"，所以应当能够比外国做得更好。不过，能够和做出来是两个问题，能够只是说具备了条件，而是否做得出，就要看我们理论界与实务界的合作和努力。
4．法治国家建设方面的研究任务
损害赔偿责任是国家的裁判性规范，裁判性规范，只能由该领域的国家根本法，即民事基本法决定，而且，要由法官进行操作，民事法律责任的认定是实现法律公平的复杂过程。没有经过特殊训练，把握相当程度法学理论的法官的创造性劳动，法律公平常常无法实现。从根本上说，从事这种业务的资格者只有法官。交通警察、保险公司或者其他社会组织参与交通事故损害赔偿纠纷的解决，也必须遵守民事损害赔偿责任的规定，在当事人双方存在争议，无法达成和解时仍然要由法官裁判。无论警察（在日本主要是保险公司。我国根据《道路交通安全法》76条，今后保险公司在道路交通事故的损害赔偿中的作用将会得到加强）处理的交通事故损害赔偿纠纷事件有多少，他始终只能是法官的协助者。从外国的经验看，保险公司和警察机关等其他交通事故损害赔偿纠纷处理机构的调解，依据的都是法院的判例基准。例如日本，其99%以上的交通事故损害赔偿纠纷都是在法院外解决的[83]。然而，正是这不足1%的法院判决提供的基准，才使得所有裁判外解决的存在成为可能。道理只有一条，在法治社会中，损害赔偿是由法官处理的民事法律上的"业务"。在我国，交通事故责任的判断是行政机关的职责范围，这不容置喙。但损害赔偿属于民事司法业务的领域，这在全世界都是一样的。损害赔偿是国家民事司法制度，不要总是把民事上的损害赔偿与行政法规和行政执法搅和在一起。
民事责任制度的立法及其原则适用，决不能允许由社会舆论的好恶，或者根据部分国民一时的情感来决定，这就是之所以需要立法机关的理由。立法和司法体现的应当是全民、全社会的利益和情感。这是一个不可动摇的法治原则，哪个领域违背了这一原则，哪个领域的社会问题法律对应就肯定要出问题。而且，损害赔偿责任原则还要考虑与国际接轨，随着我国国际交往的扩大，国民在境外遭受意外伤害的情况会不断增多，如果我们的损害赔偿责任原则不与国际接轨，我国公民在境外遭受损害时的合法权益就不能顺利地得到保障。另一方面，外国公民在我国遭遇意外伤害时的法律对处也会发生问题。对基本法的原则，不适宜以"听证会"的方式进行讨论，如果对其广泛听取"民意"，决定取舍，当然就有人要质疑机动车损害赔偿责任的"民意基础"[84]。法律对许多社会生活领域的损害赔偿纠纷，都适用民法上严格责任的归责原则，例如，建筑物责任、公共场所施工责任、环境污染责任等，就是针对特定领域的相关责任主体适用的特殊归责原则，在这些领域的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院都要适用所谓"无过错责任原则"（或称"过错推定原则"），按照这种逻辑，我们同样可以召集一些"听证会"，分别征求建筑物的所有人和管理人、公共场所的施工者、给环境造成污染者的"民意"，看看这些民事责任归责原则的"民意基础"如何，请被法律课以严格责任者谈谈，对他们适用严格责任是不是"有失公平"，是不是对受害人过分"袒护"，而对他们过于"苛刻"？这样做只能加剧社会上不同认识的对立，导致社会舆论莫衷一是，哪里还有社会公平与正义可言？法律的公平不是"利益分配"，如果法律上的问题能够简单地以多少人喜欢，多少人反对来解决，那么就没必要设法院，甚至连立法机关都可以关门。在这些法治建设的原则问题上，法律界应当保持清醒的认识。
上述这4项都是与机动车损害赔偿责任相关，需要进行研究，但却没有引起我们重视的领域。
机动车损害赔偿责任只是侵权行为法中的一个领域，但它却涉及到侵权行为法的所有基本理论问题，日本战后侵权行为法学的学术成果，正是判例和学说在对交通事故和环境污染进行研究处理的过程中取得的。或许我们应该检讨自己由于集中精力于抽象概念的学习，而忽视了对现实问题、具体制度的研究？机动车损害赔偿责任是一个与实务联系最为紧密的领域，直接关系到国家和国民的利益。在我们的近邻日本，交通事故问题是民法学界全体学者的共同研究课题，不仅财产法研究者进行研究，亲属法研究者也进行研究。商法保险方面的研究者，刑法学的相关研究者都在进行研究。正是由于形成了这样的以民法学者为主力的研究集团，深入的研究为实务提供了妥善处理问题的坚实理论基础，才使得侵权行为法制度发挥了抑制侵权行为发生的作用。日本交通事故的死亡人数才得以从最多的16765人（1970年），降低到7702人（2003年）。日本政府才有制定今后10年间再将交通事故死亡人数减少一半的目标[85]的资本。这就是理论的力量，这样的理论才能够常青。我们要想消灭交通灾害，把交通事故的死亡人数降下来，同德国、法国、日本和英美等国同样，侵权行为法学的发展是不可或缺的。
结语
以上，本文结合我国的情况，对机动车损害赔偿责任的问题进行了初步全面探讨，可以说每一个部分都应当是一个研究课题，都需要撰写一部甚至几部专著进行探讨。机动车损害赔偿责任的领域，决不是一两篇文章，一两本专著就可以解决问题的领域。在构思本文之初，笔者曾想就某一个制度单独进行一下深入的探讨，但是，机动车损害赔偿责任与侵权行为法的各种制度都有着非常紧密的关联，在我国当前的立法和学术研究状况下，不对所有相关问题做一系统阐述，解明各种问题之间的本质联系，单独就一个具体制度进行阐述无法透彻地说明问题。因此，虽然自知力不胜任，但仍然不揣冒昧地进行了尝试。尽管笔者的主观愿望是系统全面地阐述机动车损害赔偿责任，但肯定仍然有不少遗漏的地方，文中的认识更会有许多不妥当，不正确，甚至是错误之处。从理论上阐释机动车损害赔偿责任法理的使命只有民法学界全体同仁共同努力才能完成。衷心希望得到学界和实务界同仁的批评指正，并希望能以拙文为契机，引起学界的重视，在机动车损害赔偿责任领域中出现富有理论和实践意义的优秀研究成果。（本文为复旦大学法学院刘士国教授主持的国家社会科学基金项目："侵权行为法重大疑难问题研究"【批准号：04BFX026】的阶段性成果。）
[1] 详见拙著：《机动车损害赔偿责任与过失相抵--法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版第129页以下。
[2] 藤村和夫：《交通事故赔偿理论的新展开》，平文社1998年版，第313页。
[3] 淡路刚久：〈法国的交通事故赔偿法〉，载日本交通法学会编《世界交通法》，西神田编辑室1992年版，第257页以下。
[4] Hein Kotz：〈欧洲机动车事故责任〉，载前引日本交通法学会编书，第4页。
[5] 藤苍皓一郎：〈美国交通事故损害赔偿责任法理〉，载前引日本交通法学会编书，第218页以下。
[6] George L.Priest：〈合众国交通事故补偿体系最近的危机〉，载前引日本交通法学会编书，第22页以下。
[7] 菅原胜伴：〈英国的机动车事故赔偿情况〉，载前引日本交通法学会编书，第243页以下。
[8] 副田隆重：〈澳大利亚对交通事故受害侵权行为之诉的"废止"与"恢复"〉，载前引日本交通法学会编书，第171页以下。
[9] 《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成善册呈览折》，载法学教材编辑部《中国法制史资料选编》编选组：《中国法制史资料选编》，群众出版社1988年版，第1043页；谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第741页以下。
[10] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》上卷，法律出版社2003年版，第202页。
[11] 前引何勤华等编书，第244页。
[12] 前引何勤华等编书，第429页。
[13] 前引何勤华等编书，第483页。
[14] 前引何勤华等编书，第617页。
[15] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》（1986年4月2日第6届全国人民代表大会第4次会议上）。
[16] 今野源八郎编：《交通经济学》，青林书院新社1973年版，第226页以下。
[17] 引自第22次交通政策座谈会上，三谷浩日本首都高速道路公团理事长所作专题报告：《面向21世纪--迎接道路交通的新挑战》第二部分〈世界道路交通的进展与课题〉，载财团法人运输政策研究机构网站主页（www//jterc.or.jp）。
[18] 今野源八郎编：《交通经济学》，青林书院新社1973年版，第227页。
[19] 我国道路发展的简洁叙述，请参照中华人民共和国公安部交通管理局主编：《道路交通事故处理教程》安徽教育出版社1988年版，第1-2页。
[20] 根据四轮网站主页（www//:yonrin.com）Copyright.2004auto-japan提供的信息。
[21] 2003年6月10日日本《中国经济产业新闻》中国情势24经济新闻报道中国《中新网》信息。
[22] 今野源八郎编：《交通经济学》，青林书院新社1973年版，第228页以下。
[23] 谷志杰等主编：《交通事故处理及其预防》，中国人民公安大学出版社2002年版，第3页。
[24] 段里仁主编：《道路交通安全手册》，档案出版社1988年版，第9页。
[25] 根据谷志杰、丛国权主编：《交通事故处理及其预防》，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页以下；2001年5月12日《法制日报》；2002年4月16日公安部、国家安全生产监督管理局《2002年预防道路交通事故工作方案》等报道和文件。
[26] 2005年1月14日人民日报。
[27] Hein Kotz：〈欧洲机动车事故责任〉，载前引日本交通法学会编书，第3页以下。
[28] Prof. Dr. Dr. Claus-Wilhelm Canaris：《欧洲大陆民法的典型特征》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第34页。
[29] 吉村良一：《侵权行为法》，有斐阁2000年版，第10页以下。
[30] 参见潮见佳男：〈德国损害赔偿法规定的修改与交通事故赔偿法的课题〉，载《民商法杂志》第125号，第147页以下。
[31] 关于道路交通参与者的注意义务，详请参照前引拙著中的相关章节。限于篇幅，这里只探讨机动车驾驶人的注意义务。
[32] 见前引段里仁主编书，第11页。
[33] 见前引段里仁主编书，第141页。
[34] 见前引段里仁主编书，第231页以下。
[35] 步行者的高速公路不得进入义务和机动车的保护已进入步行者义务都需相关义务人配合，这个相关义务人就是高速公路等封闭道路的管理者。如果这个相关义务人不履行其配合义务，未明显标志匝道出入等标志，致使机动车辆没能够发现有入口，而发生了车辆或者人员进入的事故。或者高速公路、封闭道路上有破口，致使步行者能够进入，遭受了损害时，受害人的过失相抵就应该给予减轻。经常有人从高速公路护栏破损处进入高速公路，被撞死伤的情况出现。高速公路管理部门应该履行自己的职责，及时修复破损的地方，或者调查是否高速公路确实给行人造成了不便，应该修建安全的过路设施。
[36] 西原春夫：《交通事故与信赖原则》成文堂1969年版，第13页。
[37] 关于"信赖原则"的详细情况，请参照前引拙著第8章机动车损害赔偿责任与信赖原则。能够阅读日文的读者，可直接阅读西原春夫先生所著《交通事故与信赖原则》（成文堂1969年版）一书。
[38] 王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年7月第1版，第513页以下。
[39] 前引王利明主编书，第513页以下。
[40] 参见《行者的福音》，载《民主与法制》1992年第1期，第42页，转引自张佩霖：《中国民事法律理论与实务》，法律出版社1992年版，第266页。
[41] 王利明、杨立新编：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第309-310页。在行政法规中设置民事性的条文，是立法中常见的现象。但行政法规中的民事性条文不得与民事基本法相抵触，否则无效。实际上，道路交通事故处理办法第2条的内容是行政法上对"事故"概念的定义性规定，根本不是具有民事法律性质的规定。
[42] 高言、翟新辉主编：《债权法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第290页。
[43] 李克等主编：《道路交通疑难案例评析》，人民法院出版社2003年版，第3页。
[44] 梁慧星：〈论制定道路交通事故赔偿法〉，载《法学研究》1991年第2期。
[45] 张宝林：〈试论以事实依法定责以责任依法处理原则及其运用〉，载《道路交通事故处理论文选集》，群众出版社，1989年8月第1版，第42页以下。
[46] 《简明不列颠百科全书》编辑部译编：《简明不列颠百科全书》第6卷，中国大百科全书出版社，1986年3月第1版，第660页。
[47] 这时，1985年法国有关机动车事故赔偿的法律尚未制定。
[48] 加藤一郎：《侵权行为》，有斐阁，1974年10月增补版，第13页以下。
[49] 石本雅男：《民事责任的基础理论》，有斐阁，1979年，第225页以下。
[50] 远藤浩等编集：《民法（7）》，有斐阁1997年第4版，第86页。
[51] Cuido Calabresi著，小林秀之译：《事故的费用--法与经济学的分析》，信山社1992年版，第329页以下。
[52] 前引〔8〕，王利明主编书，第447页。
[53] 江平：〈民法中的视为、推定与举证责任〉，载《政法论坛》1987年第4期。
[54] 孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社，1991年1月第1版，第219页。
[55] 竹内昭夫等编辑：《新法律学辞典》，有斐阁1989年版，第146页。
[56] 《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第268页。
[57] 转引自淡路刚久：〈法国的交通事故赔偿法〉，载前引日本交通法学会编书，第257页以下。
[58] 关于日本机动车损害赔偿纠纷处理实务中过失相抵的情况，详请参照前引拙著第9章。
[59] 日本最高裁判所第3小法庭1961年1月14日判决。【事实概要】受害人Ａ作为某公司营业负责人，委托B卡车货运公司（上告公司）运送商品，自己在搭乘其卡车的途中，在C电气铁道公司的铁路道口，卡车与电车相撞，Ａ当场死亡。电车驾驶人没有过失。【原审法院判决】原审（二审。日本民事诉讼大致是三审制，当事人可以上诉两次。对一审判决不服的上诉称"控诉"；对二审判决不服的上诉称"上告"。本案一审法院审理、判决情况未见记载，不详）法院认为，卡车驾驶人与铁路道口值班员双方分别有注意义务违反行为，二者成立共同侵权行为，适用民法715条，认定两公司负连带的赔偿责任。对此，两公司均提起上告。其中，主张受害人A有过失，应当适用过失相抵的内容有如下两项。【上告主张与最高裁判所的判示】（1）上告公司主张：Ａ的本件货物机动车乘车行为是违反昭和22年内务省令第四〇号道路交通取缔令36条2款、38条之2（有关乘车的）规定的行为，所以，必须说对本件事故的发生，Ａ也是有过失的，原审认为Ａ没有过失，这不仅错误地解释适用了上述道路交通取缔令及民法722条，而且，在判断过失相抵的主张之际，对事故发生后防止损害扩大的过失，有遗漏了该判断的违法。对此，最高裁判所判示：关于遗漏了其判断存在违法的说法，应当明确在事故的发生上，受害人的过失，以及预见，或者应当预见损害的发生是否为必要，本案中，Ａ乘车之际，相撞事故的发生这一事实并非一般地应该预见的情况，并且，即使Ａ的乘车行为是违反前述道路交通取缔令36条2款、38条之2的行为，也不能说上述法条是想定了违反这个规定的行为立即就会引起机动车相撞事故的危险而设置的规定（这里又涉及立法目的与法规违反行为的关系的问题，这又是我国理论界"一片未开垦的处女地"。这些复杂的法律关系都需要我们法官根据具体个案情况进行艰苦的分析，怎么能够以行政法规简单地规定损害赔偿问题呢？--笔者），因此，不能因上述法条违反行为的缘故，立即就断定对本件相撞事故的发生Ａ是有过失的。再加上Ａ在本件事故发生时当场死亡，这在当事人之间是个不争的事实，所以，没有考虑Ａ对损害的扩大存在过失的余地。据此，原判決中没有上告人所论法令解释的错误及判断的遗漏，所论理由不存在。（2）上告公司主张：本案相撞事故发生时，从受害人A的立场、乘车位置来看，当然能够发现电车的行进，应该能够将该事实告知驾驶人，采取危险防止措施，但却没有采取这些措施，而这都是由于A喝了酒的结果。而原审却没有认定A的过失。最高裁判所判示：当然，原审的确认定了所论事实，但是，不能因此就立即得出如果当时受害人A没有喝醉酒本案事故就能防范于未然，并且，在所论场合，对受害人A本来就无法认定能够构成过失前提的注意义务的存在。因此，可以说原判决不存在所论违法，所论理由不存在（以上，根据《最高裁判所民事判例集》１５巻１号３５页以下）。
[60] 案情报道见2001年10月17日《北京晚报》。
[61] 吉村良一：《侵权行为法》，有斐阁2000年版，第155页以下。
[62] 《交通事故证明书》名古屋名东区警察署，事故记录番号第0112号。加害人代理人保险公司为东京海上火灾保险株式会社。日本的《交通事故证明书》一般由事故发生地的机动车安全驾驶中心地方事务所长签发，具体执行机关是警察署。根据警察不介入民事的原则，在事故发生地的机动车安全驾驶中心事务所长签发的《交通事故证明书》中，除记录事故发生的相关状况的之外，都要签署几项固定格式的说明，其内容如下，"兹证明上述事项已经确认。另外，本证明不是明确损害的种别及其程度、事故的原因、过失的有无及其程度的文件。"行政机关的裁定等文件在损害赔偿中的作用问题，我们应当认真研究，给它一个妥当的定位，否则就永远摆脱不了依据行政法规解决民事问题的怪圈。
[63] 浦川道太郎：〈德国交通事故损害赔偿法中的过失相抵〉，载前引日本交通法学会编书，第273页。
[64] 前引藤村和夫书，第314页以下。
[65] 前引藤村和夫书，第314页以下。
[66] 石山卓磨：〈英国的机动车事故责任保险制度〉，载前引日本交通法学会编书，第385页。
[67] 淡路刚久：〈法国的交通事故赔偿法〉，载前引日本交通法学会编书，第261页。
[68] 最高人民法院审判委员会第1069次会议《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》法释〔1999〕13号。
[69] 最高人民法院审判委员会第1143次会议通过《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》法释〔2000〕38号。
[70] 小西义博：〈自赔法3条"运行供用者"的意义〉，载饭村敏明编辑：《现代裁判法大系6交通事故》，新日本法规1998年版，第84页。
[71] 2005年1月14日人民日报。
[72] 铃木辰纪：《保险论》，成文堂1992年版，第21页。
[73] 前引铃木辰纪书，第10页以下。
[74] 中国保险监督管理委员会2004年4月26日颁布《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》保监发[2004]39号。
[75] 周延礼：《机动车辆保险理论与实务》，中国金融出版社2001年版，第379页以下。
[76] 日本《机动车损害赔偿保障法》第4章是关于政府从事机动车损害赔偿保障事业的规定。
[77] 北京市京顺路大旺金路口一大货车闯红灯进入对向车道逆行，撞死行人的恶性交通事故。2004年05月23日10时37分南方电视台（http://news.tom.com）。
[78] 2004年8月8日《北京青年报》。
[79] 《羊城晚报》2005年2月6日。
[80] 《江苏省道路交通安全条例》（2004年10月22日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）。
[81] 资料来源：北京市人民政府法制办公室网站2004年07月28日10:40。
[82] 《北京市道路交通事故当事人责任确定标准（试行）》（2005年4月28日北京市公安局公安交通管理局发布
[83] 大岛芳树：《诉讼前的解决》，载饭田敏明编辑：《现代裁判法大系6交通事故》，新日本法规1999年版，第1页。
[84] 人民法院报报道：《机动车与行人之间--对道路交通安全法第七十六条的不同理解》，载《人民法院报》2004年8月25日。
[85] 日本《产经新闻》2004年1月3日。