论机动车损害赔偿责任（上）
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目 次
前言
一、机动车损害赔偿责任的意义与各国立法现状
二、我国机动车损害赔偿责任的立法沿革
三、机动车与道路交通事故
四、机动车损害赔偿责任的确立及其理论依据
五、机动车损害赔偿责任法的发展趋势
六、机动车驾驶人的注意义务
七、机动车损害赔偿责任的归责原则
八、机动车损害赔偿责任中的过失相抵
九、机动车损害赔偿责任的要件
十、我国的机动车损害赔偿责任法
结语
前言
机动车损害赔偿责任是侵权行为法中的一个重要领域，能否正确阐释和适用机动车损害赔偿责任原则，及时妥当地救济受害人，发挥在道路交通领域内抑制侵权行为的作用，反映了一个国家的法治水准，关系到国民参与道路交通时生命、身体的安危，道路交通事故的增减，社会的安定与否，并且，影响到侵权行为法自身的发展。之所以如此，是因为机动车损害是现代社会中一个典型的侵权行为样态，是一个理论性极强，同时，与大众社会生活和切身利益联系最紧密的领域。然而，长期以来，我们却不认识它的重要，缺乏全面系统的研究，以致没能有效澄清社会上的一些模糊认识，无法在道路交通中充分发挥侵权行为法抑制侵权行为的作用。针对这种状况，本文尝试着对机动车损害赔偿责任作一系统考察，阐述笔者的粗浅认识，以求教于大方之家并希冀全体民法学者的参与，使我国机动车损害赔偿责任的立法和司法有一个有利国家、造福民众并符合世界先进潮流的妥当归宿，同时也使我国的侵权行为法基础理论研究有一个长足的发展。
一、机动车损害赔偿责任的意义与各国立法现状
综观各国立法与实务，我们可以给机动车损害赔偿责任作如下概括性定义：对因机动车的运行造成的损害，其责任的成立，不以加害人主观上有过失为要件，也不要求受害人对此举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要承担赔偿责任。
大陆法系国家中，许多国家在民法典中对机动车损害赔偿责任作出规定，有的对机动车责任设置专门条文，有的在有关危险物责任的条文中提到机动车[1]。还有的国家作为民事特别法制定专门的机动车损害赔偿法，或者在与道路交通相关的法律中设置机动车损害赔偿责任的条文，以解决由机动车的使用带来的损害赔偿问题，保证道路交通事故的受害者得到及时、切实的救济。最早的立法例是1908年奥地利《关于对因驾驶机动车造成损害的责任的法律》。第二年，德国也制定了机动车交通法（1909年5月3日），该法经1952年2月19日修改，更名为"道路交通法"，自1953年1月23日开始施行，之后，经1957年7月16日及之后的数次修改，在该法律中引进了所谓危险责任[2]。2001年又做了重大修改。法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》对交通事故赔偿规定的牵连（Implication）要件，是所谓无过失责任的核心[3]。在许多国家，产生出由立法者，或者由法院创造的特别规则。这些规则，对因机动车事故造成的损害，与所谓过失的证明无关，或者几乎无关地课以严格责任。在上述所有国家，对机动车的运行供用者（与保有人的意义基本等同的概念），法律要求其承担由制定法规定的最低限度的补偿责任。只有在提供了保险证明的场合才会发给机动车驾驶执照。并且今天大部分法律制度，在制定法中均设置了有利于受害人救济的各种原则。根据这些原则，对因事故的受害，承认其直接向保险公司请求补偿的权利，并且即使造成事故的机动车无法确定，或者没有上保险，还有在事故时保险无效的场合，保险公司支付不能的场合，也有请求由特别基金给予损害赔偿的权利[4]。
这里，我们举两个大陆法系国家机动车损害赔偿责任的典型条文：
A 德国道路交通法第7条："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务（1款）。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务（2款）。"
B 日本机动车损害赔偿保障法第3条："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"
英美法系国家同样对机动车损害赔偿责任适用特殊的侵权行为法理，采取各种措施强化对受害人的救济。
美国虽仍然采用过失责任原则，但发生了一些重要的变化：第一，废除或修改了一些限制加害人责任的准则。例如，大多数州废除了将对无偿乘车人的赔偿限定在驾驶人有重大过失的场合的"好意·无偿同乘者法（guest法）"，驾驶人对通常的过失也要负责任。第二，废除了以受害人对事故发生有过失为理由完全否定其赔偿请求的"与有过失"抗辩，而采取了按照事故当事人的过失比例分担损害的"比较过失"。第三，对驾驶人的过失，可以追究其雇用者、机动车所有人等的责任的范围扩大了。在这里替代责任的法理发挥着作用，事故的责任涉及到有赔偿资力者。例如有围绕"家庭用机动车"、"共同运行"、"所有者同意法"等法理的运用。这些都是为了更广泛地救济机动车事故的受害人，修改、变更了对受害人的赔偿请求不利的准则。美国还曾就与侵权行为法和责任保险制度相关的无过错改革进行过讨论[5]。另外，美国的交通事故补偿体制有其特色，虽然侵权行为法的过失原则是处理交通事故损害赔偿问题的手段之一，但就整体来看，机动车保险制度发挥着非常重大的作用，其补偿方法还与一般的侵权行为有很大区别[6]。英国虽然也适用过失责任原则，但在机动车事故的领域里，例外地过失推定的法理占据着中心的位置。而且，学界也在不断提倡严格责任、无过失责任[7]。另外，澳大利亚和新西兰曾经有过建立废除侵权行为之诉的赔偿体制，后来又予以恢复的反复变革过程，这说明两个国家对待机动车损害赔偿，也是采取特别措施的。澳大利亚各州情况不同，有的还制定有专门的机动车事故赔偿法[8]。
根据这些情况，我们可以清楚地了解到，所有已经进入机动车社会的国家，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，虽然具体做法有些差异，但对待道路交通事故中机动车造成的损害，均适用对近代以来民事上的过失责任做出了修正的特殊侵权行为责任原则。
二、我国机动车损害赔偿责任的立法沿革
对工业危险源等带来的损害，在民事法律的规定上加以对应，这是我国近代以来历次民事立法活动的一大特点，无论当时国家状况如何，立法者和参加立法活动的具体执行人都力图以最新的思想、最先进的主义进行立法工作，从清末民事立法活动中的《大清民律草案》到上一世纪30年代中华民国陆续制定、颁布的《中华民国民法》，都贯穿了这种指导思想[9]。
新中国诞生之后，在每次民法起草工作中，也都没有忘记追赶世界的最新潮流，没有疏漏过对特殊侵权行为问题，特别是产业化大工业生产活动带来的危险作出规定。其中就包括机动车损害赔偿的内容。
在上一世纪50年代的民事立法活动中，全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室1957年1月7日制作的《债权篇通则草稿》第1章债的发生第3节因造成他人损害所生的债第16条规定"在高度危险的业务、设备和动物对他人造成的损害，由其所有人或占有人负责赔偿。但其损害的发生是由于不可抗力、受害人的故意或重大过失所引起的，除外"[10]。1个月之后，1957年2月10日修改的《损害赔偿（或改为因侵权行为所生的债）［第三次草稿］》第8条，将动物分离出来，规定，"因高度危险的业务、设备造成他人损害的，由所有人或管理人（或改为占有人）负责赔偿，但损害的发生是由于不可抗力、受害人的故意或重大过失所引起的除外"[11]。从这段时期道路交通事故损害赔偿的实务来看，尽管当时的民事审判都是依据国家及党的政策、文件，道路交通事故中机动车损害赔偿的处理都是由公安交通管理部门实施的，但草案中的那些原则得到了落实却是一个不争的事实，因为道路交通事故的损害赔偿问题与政治气候并没有直接的关系，而且这也是与当时的道路状况、道路交通安全设施完善程度、交通秩序和交通法规健全状态相吻合的。
改革开放以后，上一世纪80年代重开民法典编纂工作时，"交通运输工具"被作为单独的条文加以规定。在1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组（以下简称"起草小组"）制作的《中华人民共和国民法草案（以下简称"草案"）（征求意见稿）》中，第456条规定，"交通运输工具的驾驶人员，在执行职务中造成交通事故致人损害的，驾驶人员所在的单位应当承担损害赔偿责任。不是在执行职务中造成交通事故致人损害的，由驾驶人员承担责任。受害人对事故的发生有过错的，应当承担相应的责任。损害完全由受害人或者第三人过错造成的，由受害人或者第三人承担责任"[12]。在1981年4月10日起草小组制作的《草案（征求意见二稿）》中，第353条规定"交通运输工具的驾驶人员，在执行职务中由于过错造成交通事故致人损害的，驾驶人员所在的单位应当承担赔偿责任。驾驶人员不是在执行职务中造成交通事故致人损害的，由本人承担责任。如果事故的发生完全或者部分由于受害人的过错造成的，驾驶人员和他的所在单位可以不负或少负责任。如果损害完全由第三人的过错造成，由第三人承担责任"[13]。经过一系列的修改之后，起草小组制作的《草案（第四稿）》第433条规定，"交通运输工具的驾驶人员，在执行职务中造成交通事故致人损害的，应当由驾驶员所在单位首先承担赔偿责任，但不排除追究驾驶人员的其他法律责任。驾驶人员不是在执行职务中造成交通事故致人损害的，由本人承担责任。如果事故的发生完全或者部分由于受害人的过错造成的，驾驶人员和他的所在单位可以不承担或者少承担责任。如果损害完全由第三人的过错造成，由第三人承担责任"[14]。起草小组制作的《草案（第四稿）》中关于机动车损害赔偿责任的规定，与以前的条文相比，其重大改正在于对机动车损害责任，取消了过错要件，强化了使用者责任这两点。
在全国人大常委会认为"制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法"[15]，从而改变了制定民法典的方针，制定并颁布施行民法通则时，机动车损害赔偿责任就成为其第123条的内容之一，即"高速运输工具"。
之后，尽管理论界对机动车损害赔偿是否适用高度危险责任存在争论，实务中出现过这样那样的问题，但民事基本法已经对机动车损害赔偿责任作出规定的立法事实却是任何人或者任何不妥当的见解都无法抹煞的。并且，随着近年来我国向机动车社会的疾速开进和道路交通事故的急剧上升，机动车损害赔偿责任作为特殊侵权行为的一种类型最终被以明文的形式明确规定在了2004年5月1日开始施行的《道路交通安全法》中。
三、机动车与道路交通事故
包括我国在内，世界各国不约而同地对机动车损害赔偿适用特殊的侵权行为责任原则，是有其物理性和经济、社会性原因的。这就是机动车的诞生、道路交通的革命和交通事故的出现。
1．机动车的诞生与道路交通的革命
道路交通是我们谁都依存的离我们身边最近的交通，是与人类历史共同开始的自最古老时代就有的交通。产业革命后期，虽然由于铁路、汽船的发明实现了真正意义上的交通革命，但是地表交通工具的革命的完成，则是经过道路交通的机械化才得以实现的。
引起道路交通革命的机动车，在作为先驱者的"蒸汽机动车"之后，通过"汽油机动车"的实用化，迈出了其发达的第一步。欧美机动车工业从1900年开始到第一次世界大战，确立了其基础将实用车供给交通市场，进而从大战时开始到1920年，通过大量生产，将廉价车充足地供给市场。与此同时，在发达国家，伴随着道路的改良，机动车到1920年前后，代替马车成为道路交通的主要工具，至此道路交通的革命基本实现。以价格低廉为武器的机动车，伴随着机动车道路的大规模建设，从城市郊外向全国各地，进而从这些发达国家向后进国家普及，在这期间，35年以后，国防道路的延长政策和社会生活汽车化政策产生了巨大的影响。并且，进一步地，机动车交通由于第二次世界大战以后的"机动车热"进入了发展期。到20世纪70年代机动车发展到2亿3200万台[16]。据说到1995年全世界的机动车台数已达6亿5千万台，而到了2010年将达到9亿台[17]。
这种起源于机动车的道路交通革命，开始于1900年先进国家的机动车工业的发生期，20世纪的初级发达期之后，通过20世纪20年代的繁荣期及其后的发达期进入了成熟发展期。各国对这种道路交通革命的发展，主要采取的是通过实施建设"为机动车的道路"加以促进的政策。在这种有效的政策推动之下，机动车交通伴随着机动车工业的发达，机动车道路的发达而发达起来[18]。
在道路交通的起源和发展方面，除近代进入"机动车时代"我们落后了之外，其他基本与欧洲发达国家相同[19]。最早的两辆汽车，是20世纪初（约1901年）从美国运到上海的。虽然这是我国汽车时代开始的标志，但我国汽车工业的发达和道路交通革命的实现则是新中国建立之后逐步实现的，而进入机动车社会更是20世纪70年代末改革开放以来，特别是近几年我国的道路交通得到了空前发展之后的事情。虽然我国现在才刚刚开始进入机动车社会，但发展速度是极其迅猛的。根据日本机动车协会四轮主页报道，通过对2002年1月至12月世界机动车生产台数的统计，中国机动车生产台数已经上升至世界第5位，2004年时据说已上升至第4位。何时上升为仅次于美国、日本的第3位，只是一个时间的问题[20]。另据报道，2003年6月10日国务院发展研究中心市场经济研究所预测，10年后中国机动车保有台数将达到1亿台[21]。
2．机动车交通的宿命性弱点及其克服
机动车的广泛运用使人类的道路交通状况发生了质的变革，它不仅为人类的日常生活提供了前所未有的便利，而且使得近代以来各国社会经济的高速发展成为可能。并且，机动车交通促进了交通领域分工的发展，铁路与其他交通之间的分工与协作，机动车与其他交通之间的分工协作关系；除此之外，从总体上说机动车交通的社会经济重要性有：它是经济成长的一个条件；而且对扩大就业也有贡献等[22]。从交通经济学的角度来看，机动车交通创造了机动车文化，整个20世纪可以说就是机动车世纪。可以说，没有机动车，今天人类社会经济的发展是不可想象的。机动车对于现阶段的人类社会来说，已经成为不可须臾离开的发展生产，便利生活的便捷交通工具。
但是，机动车交通的宿命性弱点也是严重的，这就是交通事故。交通事故是机动车的负面衍生物，没有机动车就没有道路交通事故。为了解决这个社会问题，主要发达国家从使机动车能够充分发挥作为高速交通工具性能的经济性和安全性的视点出发，采取了建设机动车专用道路的政策，并努力实现将机动车从混合交通的非效率状态下解放出来，使其按照速度分离，从而达到有效率地安全流通的目的。尽管采取了这样的措施，现阶段科学技术水准的机动车给人类社会带来的灾害仍然是惊人的。根据世界卫生组织公布的数字，全世界每年约有70万人死于交通事故[23]。据说，有人进行过统计，自有机动车以来所发生交通事故死亡人数的总和比第一次世界大战中死亡的总人数还多[24]。我国自上一世纪70年代初，全国发生交通事故死亡人数超过1万（11331人）之后，一路攀升，80年代末突破5万人（1988年为54814人），90年代末则上升至接近8万（1998年为78069人），进入21世纪以来，我国道路交通安全形势仍然十分严峻，全国道路交通事故仍呈不断上升趋势，2000年全国道路交通事故死亡93853人，2001年突破了10万人，2002年的道路交通事故死亡人数上升到10.9万人[25]。据公安部的通报，2003年全国公安交通管理部门受理的一般以上道路交通事故死亡人数为104372人，比2002年，死亡人数减少5009人，在上年机动车增长1674万辆、驾驶人增长1130万人的情况下，交通事故起数、死伤人数出现了十年来的首次下降。万车死亡率从13.7下降到10.82。经过各种不懈努力，2004年，死亡人数99217人死亡，比上年减少5155人，下降4.9％。万车死亡率从10.8下降到9.2，比上年减少1.6。实现了继2003年后交通事故死亡人数再次减少5000余人，万车死亡率首次进入个位数，达到历史上最低点。国家公安交通管理部门认为，全国大部分地区交通事故死亡人数得到初步遏制[26]。
虽然当代的机动车技术得到了日新月异的发展，各项技术性能和安全系数指标都有了昔日无法比拟的提高，但机动车给人类社会带来的各种危害（交通事故、空气污染、噪音污染等），其中特别是给人的生命、身体健康造成的威胁并没有丝毫减少。要在充分利用机动车的长处的同时，完全回避它的危险，以当今人类社会的科学技术水准对客观世界的掌握程度来看尚不现实。生活在当今社会的人们在惬意地享受着机动车这一精巧之物给自己的生产和生活带来的便利与利益的同时，也无时无刻不在感受着这个机械怪物对自己进入道路交通时生命财产安全所造成威胁的恐惧。这就是人类社会，特别是我们这样的处于经济高速发展阶段的发展中国家，今天所面临道路交通状况的现实。要解决交通灾害带来的损害的问题，我们就必须从现代科学的角度，正确地把握机动车交通事故的成因和本质，充分地认识它的危害，采取各种有效手段消灭这一人类社会共同面临的社会灾害。国家交通灾害的法律对应，也必须建筑在对交通、道路交通、道路交通事故，这一系列概念的科学认识之上，才会发挥其应有的决定性作用。
机动车宿命性弱点的克服，除了建设机动车专用道路，减少人车混行的道路等物质上的措施外，国家还要全面统筹规划国家交通政策、机动车产业政策，扶持公共交通的发展和完善交通法规，并进行大众道路交通安全教育等。侵权行为法在道路交通灾害的消灭中所发挥的是，公平分担因机动车损害这一侵权行为造成的损害，及时妥当地救济受害人，同时发挥促使机动车驾驶人认真履行自己业务上的注意义务，从而抑制侵权行为损害的发生的作用。
四、机动车损害赔偿责任的确立及其理论依据
1．机动车损害赔偿责任的确立
机动车损害赔偿责任是在先于我们建立起近代化市场经济社会，展开工业化建设的发达国家确立起来的。这是因为，他们比我们早进入了工业化社会，在先于我们享受到了现代化交通和产业化大工业带来的便利与利益的同时，也先于我们遭遇了巨大的灾难。为解决人类运用科学技术带来的负面衍生物造成的严重社会问题，避免人类在盲目追逐利益和便捷的过程中遭遇灭顶之灾，所有机动车社会都在采取加速机动车道路建设，完善道路交通安全设施等各种措施，消灭交通灾害的同时，为了救济交通灾害的受害者，对十九世纪自由主义的个人主义原理主张的，个人的行动自由，仅限于他违反一般性义务而没有充分注意地行动的场合，才通过课以损害赔偿责任加以制约的认识进行了反思。其结果是，人们认识到，"现在仅仅依据没有过失就没有责任这一原理的侵权行为法恐怕是无法接受的。这是由于在产业、工业及交通领域的所有种类的机械及技术性装置的利用大增，或者由于这种机械等对人和财产造成的损害，超过了受害人的损害负担能力，造成严重损害的风险增大，并且，存在运用保险的手段将损失的风险扩散到社区整体的可能性，进一步地，在关于法律体系应该保证的其成员的社会保障程度方面，人们的意识发生了巨大的变化。由于这所有的原因，世界工业国家要制约，或者限制纯粹的过失原理。这其中所谓机动车事故就是这样的，对某种事故明确地摒弃过失原理的情况"[27]。这在欧洲已经形成法律制度，成为一种法律常识。"对在社会生活中形成一个统一体的事件的处理，在法律层次上被分解开来区别对待。譬如，汽车驾驶人开车轧了一个骑车人，那么，骑自行车人是否可以向汽车开车人要求损害赔偿，这是民法上的问题；而开车人是否要受刑事处罚，则是公法上的问题。在这两个领域适用的是不同的规定，这从如下这一点就可以看出：给予刑事处罚取决于开车人是否有过错，但是给付损害赔偿的义务却并不取决于其是否有过错[28]。"
2．机动车损害赔偿责任的法理基础
机动车损害赔偿责任原则的根据，一般解释为危险责任和报偿责任。所谓危险责任是指制造和控制危险的人对作为该危险结果的损害应该负责。危险活动必须是"被允许的危险"活动，而且，必须是有资格从事该活动者，才能从事该项活动。从事危险活动者要为自己的危险活动造成的损害负责。所谓报偿责任指的是，"利益之所归，损失之所属"，意思是说，在自己取得利益的过程中给他人造成的损害，应该从其所获利益中赔偿才是公平的。"被允许的危险"活动，一般都是直接或间接的获利活动。因此，只在危险活动中获取利益，不对危险活动带来的损害负责显然是不能被社会允许的。也有将这两种根据合并为一的一元化学说。还有一种理论，是从经济分析的观点出发，认为当一个社会损害发生时，应当寻找能以最低成本避免和弥补损害的"最佳买收人"，而一般这个最佳损害回避者就是危险物的占有者（所有者和使用者等），相对于受害人，他们有足够的赔偿资力，并且懂得怎样避免损害的发生，所以，由他们对损害负责任最公平[29]。
3．机动车损害赔偿责任的性质
如前所述，作为民事上的侵权行为责任的机动车损害赔偿责任的基本含义是对机动车造成的损害，不以加害人主观上有过失为要件，也不要求受害人对此举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要承担赔偿责任。无论大陆法系国家还是英美法系国家，虽然在具体做法上存在某些差异，但对这一基本原则的适用并不存在本质上的不同，有些国家，例如法国等国家，还规定更加严格的责任。关于机动车损害赔偿责任的性质，有学者认为是无过失责任，也有学者认为是过失推定责任，还有学者认为是接近无过失责任的责任类型。无论哪种说法，都只是学说上的认识，并不影响各国法律实务中机动车损害赔偿责任的适用。
对作为法律责任的机动车损害赔偿责任，应当从以下几个方面去认识。
其一，法律责任的负担必须以法定义务作依据。没有法定义务就不负法律责任。民法侵权行为法制度的作用，就是以在满足了一定的要件之后，使责任人（一般是加害人）承担赔偿责任的手段救济受害人，公平地分担因侵权行为造成的损害。机动车损害赔偿责任虽然是一种对近代以来民事上的过失责任原则做出修正的特殊侵权行为责任，但它只是在个别地方（责任成立的要件和举证责任的负担上）与一般侵权行为有所不同，并没有，也不会连责任依据都变成了与法定义务无关的东西。如果那样，它就不成其为法律责任。
其二，机动车损害赔偿责任是危险责任，机动车作为一种危险物，是法定其赔偿义务的物理性、社会性根据。机动车的使用会给社会带来损害，但它的出现给人们带来财富和便利，为人类社会的发展创造着条件。因此，它是一种"被允许的危险"活动，社会明知它会带来危险，但只能允许它的存在，甚至在某一时期还要大力发展它。在这种被允许的危险活动中获得财富、得到便利以及各种实惠的人，当然也必须对在这种"获利"活动中给他人造成的损害负赔偿责任。为使受害人得到及时的救济，保障赔偿责任的财源，现代社会还为负有这种危险责任的人们设置了机动车第三者责任保险制度。
其三、既然机动车损害赔偿责任来源于机动车的保有和使用，那么，它的责任主体就当然是能够控制机动车辆，并获得运行利益的机动车所有者和使用者。因此，机动车损害赔偿责任一般来说，是保有人责任。在保有与驾驶分离的场合，保有人的责任又与其对驾驶人的选任、监督、教育和管理义务等情况相关，这样，机动车损害赔偿责任就与使用人责任（雇主责任、法人责任等）相关联。
五、机动车损害赔偿责任法的发展趋势
机动车损害赔偿责任法的发展方向，总体而言是强化机动车保有人责任，更加有利于受害人的救济。最能代表机动车损害赔偿责任法发展趋势的，是进入本世纪之后的德国《第2损害赔偿法规定修正法》。该法是为配合欧洲联盟（EU）在欧洲领域内实现私法统一，将各种EU指令向国内法转化的进程，从1978年开始的对德国民法典修改的组成部分之一，这是在现行法制定之后判例成果的基础之上，着重在强化受害人地位方面对现行制度、规则进行的根本性改正。因此，可以认为，德国对机动车损害赔偿责任法的修正，反映了整个欧洲，乃至整个世界这个领域侵权行为法的发展趋势。
德国《第2损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的有如下一些内容[30]。
1．交通事故等中儿童地位的改善
修改了的民法第828条第2款，新设了第3款，并进一步修改相关规定，改善了道路交通事故、铁道事故中儿童的法律地位。根据发育心理学的原理，儿童身体上心理上的能力，一般来说，儿童至少在十岁以前不可能认识机动车交通的特别危险，并采取与认识到那种危险相符合的行动。儿童在十岁以前不可能预见车辆间的距离和速度，儿童特有的性情、冲动（想快跑、想尝试、欠缺集中力、很容易动感情的性格、集体行动等），将儿童的责任能力规定由7岁提高到10岁。
对儿童不区别所谓加害人受害人（但故意的场合例外）；不考虑儿童的共同过失（即过失相抵），即在受害人是未满10岁儿童的场合，不考虑儿童的"共同过失"。据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用。
2．道路交通事故中机动车的免责事由仅限于"不可抗力"
考虑到法理上的严谨，更重要的是考虑到实务中，不操作机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施了从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）时，这种行为对驾驶人来说，有可能符合"不可避免的事件"，其结果，保有人被免责，事故的费用就要由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况。将过去道路交通法第7条第2款免责事由中规定的"不可避免的事件（ein unabwendbare Ereignis）"删除，免责事由仅限于"不可抗力"，体现了立法者主张的，使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满十岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"的修正宗旨。这里，几乎是一种完全的损害结果避免义务。
3．被牵引车保有人责任的强化
考虑到受害人特定加害人时会有只认识拖车标识的场合，并鉴于拖车与牵引车不仅在运行上是一体的，而且拖车的保有人通常是选择牵引车及其驾驶员的，这样对危险的增加也有作用，拖车保有人对牵引车保有人，基于合同关系可以进行内部的求偿等情况，将道路交通法第7条规定修改为"在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。这样的体制，拖车保有人，原则上首先构成全部自己责任，之后可以向牵引车保有人求偿。这样一来，受害人即使无法特定牵引车，如果能够特定拖车保有人，基于危险责任，自己的损害也可以得到填补（拖车保有人的保险的利用也成为可能），这样形成了对受害人的比较优厚的救济保障。拖车保有人免责得到承认的情况中，包含运送物受到损坏的场合。
4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张
德国过去道路交通法第7条规定的危险责任，是将无偿运送者排除在外的。根据有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的，并且，即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现等理由改变了这一制度。改正后的道路交通法第8a条规定，无论受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等），无论有偿还是无偿，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。但改正法仍然基本上维持了"对物，不适用危险责任"的原则。只对"人的运送"且是"穿着物、携带物"适用危险责任。
5．对危险责任引进抚慰金请求权
过去根据德国民法第253条和第847条规定，对危险责任不承认抚慰金请求权。修改者认为，应该将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能结合起来把握，是具有从合目的性的观点和强化受害人保护的观点给予解决的性质的问题。从合目的性的观点和受害人保护的强化来看，抚慰金请求权向危险责任扩张都是最理想的。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善，而且（至少在重大且连续的受害的场合）也会产生裁判程序特别合理化的效果。经修改的民法253条第2款规定，因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合，在侵害是故意造成和考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合，以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。改正民法在对危险责任和合同责任的场合也承认抚慰金请求权这一点上，扩张了过去的规定，同时，明确地表述了在故意责任中抚慰金具有满足性机能。
此外，基于道路交通法、责任义务法以及其他法律中危险责任的责任限度额已经20年以上没有改动的现实情况，面对要求适应时刻都在变化的经济状况改定责任限度额和从马克向欧元转换的法律修改的要求，并考虑到伴随着向危险责任引进抚慰金请求权而导致赔偿责任额增大的可能性等理由，德国新的道路交通法提高了对人损、物损的一次性赔偿和定期年金的金额。
六、机动车驾驶人的注意义务
机动车损害赔偿责任发生在道路交通事故中，因此，直接与机动车驾驶人注意义务的履行情况密切相关。对机动车驾驶人的注意义务要求，是对"被允许的危险"活动从事者实施其行为时，业务上必然的要求。我们试作分析，在道路交通中，机动车驾驶人是被作为道路交通参与者之一对待，被要求履行与其驾驶机动车辆的参与方式相应的注意义务的，其他道路交通参与者也都相应地承担与自己参与道路交通时的角色相当的注意义务[31]。
1．机动车驾驶人注意义务的基本内容
首先，机动车驾驶人必须遵守道路交通法规，自2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）对机动车的管理、上路运行等各个方面均做出了详细的规定，这些就是机动车驾驶人参与道路交通时，必须履行的注意义务的重要内容。遵守道路交通法规是机动车驾驶人第一位的注意义务，是履行业务上注意义务的关键和根本。机动车驾驶人违反道路交通法规的行为是最严重的注意义务违反行为。仅就与机动车运行直接相关的问题而言，机动车驾驶人必须按照交通法规的要求，使机动车的状况经常保持良好，驾驶机动车上路时，车辆必须符合国家颁布的技术安全标准。上路行驶，必须遵守交通信号听从交通警察的指挥。遇有问题，必须按照交通法规的要求处理等等。《道路交通安全法》中有关机动车的规定非常详尽，在机动车发生道路交通事故时，判断机动车驾驶人有没有道路交通法规违反的安全注意义务违反，一般来说，并不困难。
其次，除道路交通法规的规定外，还有驾驶人员在从事驾驶机动车这项职业时所要求的业务上的注意义务。虽然道路交通法规的遵守，也是机动车驾驶人业务上注意义务中的一项，交通法规的遵守与其他的业务上注意义务的履行大多是一致的，但因为交通法规终归不是驾驶员操作规程，不可能就机动车的驾驶也规定得面面俱到，对机动车的驾驶只能规定一个原则，其具体的注意义务要求，还必须依据机动车驾驶行业的规章及其他相关的行业规范。概括地说，机动车驾驶行业的各项规章制度、操作规程、驾驶规范、行业惯行，以及作为一名机动车驾驶人，在学习驾驶的过程中学习的所有知识，接受的所有教育，都是作为一名机动车驾驶人应当履行的业务上的注意义务的内容。其中，特别是科学合理的行业惯行，是衡量业务上注意义务的基准之一。
2．机动车驾驶人注意义务的性质
在参与道路交通的过程中，机动车驾驶人负有的是业务上的注意义务，这种业务上的注意义务与行人作为普通人的注意义务，二者在性质上是不同的。业务上的注意义务比一般人的注意义务要求高得多。一个非常浅显的道理，那就是，机动车驾驶人在操纵机动车，机动车是机械性高速交通工具，具有很高的危险性，因此，他当然要比徒手而行的步行者负有更高的注意义务，精神上当然应当保持更高的紧张程度。如果是一位飞机驾驶人，他在操纵飞机时就必须保持高度的注意力，那时，他的业务上的注意义务要求更高。
民法上，能够专门地作为一种"业务上的注意义务"提起的，都是在物理性质上具备了一定危险性的活动，如果人们在从事该项活动时，不依照它的性状所要求操作规程进行，不遵守该行业必需的规范，就容易发生危险。因此，可以说，注意义务根本性的、科学性的根据，在于它的物理性要求。作为一名机动车驾驶人，他在执行自己的业务时，负有必须履行与自己业务上所要求程度相当的注意义务。这些义务包括遵守交通法规、严格按照行业规章、操作规程和行业惯行安全驾驶机动车，努力排除在各种情况下出现的险情，注意交通安全，特别是在人车共用的道路上，更要注意步行者的行动，注意礼让行人，让他们优先通过，注意不要碰到不经意间走到车道上来的行人，在主要供机动车行驶的道路上，应该严格遵守限速，防止车辆之间的事故和突然闯入的行人，在机动车专用道上行驶时主要是注意防止机动车辆之间的事故，但在高速公路有缺陷的路段，或者发现可疑情况时，就有注意不要发生冲撞行人事故的注意义务，这些都是机动车驾驶人业务上的注意义务所要求的。
为什么在城市街道上，甚至在主要供机动车行驶的道路和机动车专用道上，除了防止机动车之间的事故外，仍然要注意行人呢？因为人是形形色色的，有各种各样，处于各种状态的人，作为一名机动车驾驶人，你开车发现一个步行者在前面走，单凭你的直觉，无法知道他是一个智力障碍者，还是一个正常人；此时他情绪正常地注意走路，还是心绪烦乱忘记道路上的情况；或者他是一个急匆匆赶去上班，或者是急着接他该下幼儿园的孩子，等等。机动车驾驶人的注意义务程度与在什么场合有着密切的关系，越是与步行者接触可能性大的场所，注意义务的程度要求就越高。
3．机动车对步行者的注意义务
机动车驾驶人驾驶机动车行驶在道路上时，必须保持高度警惕，注意观察道路情况，避免发生危险，其中就包括保护步行者的注意义务。机动车驾驶人业务上的注意义务要求，或者说他的工作职责就是要同险情作斗争。据交通工程科学家介绍，每个驾驶人在开车当中时刻都可能遇到交通事故的险情，即交通事故隐患。工业发达国家曾作过统计研究，每个驾驶人一天要遇到一百次险情。我国自行车多，行人多，人们的安全意识和法制观念特别是交通法规观念还不够强；……在我国，每个机动车驾驶人每天至少要遇到二百次险情，每次险情发生时，如驾驶人处理不好，则都可能发生交通事故。因此，我国的交通事故隐患具有极高的频发性[32]。这种状况的根本解决，要依靠建设机动车专用道路，但在人车混行的道路上，机动车驾驶人负有保护行人不受伤害的义务。要求机动车驾驶人掌握行人的步行心理，行人的步行心理因人而异。上班的行人怕迟到，步行急速；下班的行人有的急于想回家，加快步行速度；有的想买东西而放慢步行速度。外地人来到一个城市，一切都感到很新鲜，往往东张西望，这样的人发生交通事故的可能性最大。行人中妇女、儿童与其他人的心理活动又有所区别。驾驶人员对这一部分人应予以特别注意[33]。驾驶人驱车在道路上有义务掌握各种交通参与者的行动特征。就非机动车和行人而言，如自行车混合行驶、逆行以及突然猛拐弯等运行状态；行人，有横过马路、猛跑赶乘公共汽车等行走状态。只有掌握其规律，才能对他们进行有效的"指向"和"集中"。比如自行车常在左转弯或出胡同（窄街、里弄）口时猛拐；行人中小孩常在窄街上和胡同里猛跑过街；早上在公共电、汽车站附近常有乘车人为了赶时间上班，不顾一切地猛跑赶车。驾驶人如果掌握这些交通参与者的行动特性，就可能使自己心理活动的"指向"和"集中"有了明确的目标物。就可以及时采取措施，甚至事先采取预防性措施。比如在一侧有停车的道路上行车时，要适当地降低车速，以防止行人特别是小孩从停着的车辆前后突然横过马路[34]。等等。
对机动车驾驶人的这些驾驶业务上的注意义务，我国道路交通安全法中，设置了一个一般条款性的条文，即第22条"机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶"。这样就把机动车驾驶人在驾驶机动车时必须履行的驾驶业务上的注意义务，以现行法的形式加以成文法化了。毫无疑问，现行成文法强调的这些机动车驾驶人的注意义务，当然是法定义务。每一位机动车驾驶人都必须严格遵守。
4．对各种场所的注意义务
城市街道的情况比较复杂，有各种各样的交通环境，越是在与步行者共用的场合，机动车驾驶人的注意义务程度的要求就越高。特别是在本来就没有步车道区分的路段，形成人车共存和谐状态的基本手段，就是机动车驾驶人认真履行机动车礼让行人的安全注意义务。例如，小胡同、宿舍区及各种居民区，繁华的商店街、集贸市场等经济贸易区，学校区（包括托儿所、幼儿园、小学、中学、大学等各类学校，特别是盲、聋哑学校等残疾人教育设施）、敬老院等特殊人群进出的场所，工厂、企业事业单位、国家机关、社会团体的门前等经常会有人群聚散的场所前，饮食娱乐场所（餐厅、电影院、戏院、歌厅、舞厅等）以及其他各种公众出入的场所，都要特别注意行人的安全。
城市的其他道路，如环状道路，城市主干道、支干道，有隔离带的城市主干道，封闭的高速公路，国道等等。在这些不同的道路上、路段上，道路交通法规对机动车驾驶人的要求是不一样的。有徐行（徐行的意思是，在遇到危险时能够立即把车停住的速度）要求、限速要求等。需要注意的是，即使是在全封闭的道路上，也不是说机动车驾驶人可以不注意行人，如果有违章进入的行人，机动车驾驶人如果正常驾驶可以发现，却没能发现而造成损害时，他就要承担相应的责任。例如，当经过高速公路的某些有破口，经常有附近村民穿行的路段，就要注意行车安全。
对高速公路和封闭道路等不允许行人进入的机动车专用道路，要有警示牌和禁止出入的警示以及拦网等设施。如果警示不够，或者没有设置防止行人进入的栅栏等措施，就是道路管理者管理上的过失，应该对由此造成的损害承担一定责任[35]。
5．行人有过失情况下的注意义务
行人有过失的情况，并非机动车驾驶人可以降低自己业务上的注意义务程度的理由，恰恰相反，此时正是机动车驾驶人应当更集中精力地履行自己业务上的注意义务的时刻。而且，还要看机动车辆所行驶道路环境的情况，如果机动车是在繁华区的街道上行驶，他就要以即使出现突然情况也能立即将车停住避免造成行人伤害的速度行驶。在一般的街区道路上，他要时刻注意前方道路情况，随时准备排除险情，避免交通事故的发生。在一些国家的道路交通事故的责任认定中，作为否定加害人刑事责任的理论，存在着一种由德国法院的法官创制的被称为"信赖原则"的理论。后来，这种理论也被限定性地适用在民事责任认定的某些场合（有些国家，例如，日本仅限于机动车与机动车之间的事故适用此理论）。"信赖原则"的基本定义是"只要没有特别的情况，所有的交通参与者（机动车驾驶人、步行者等）可以信赖其他的交通参与者也是遵守交通秩序的，因此，没有必要总是考虑别人会采取违反交通秩序的态度"[36]。但是，这种原则的适用，必须符合一系列主客观条件，而且，"信赖"的存在，必须符合社会的"相当性"，必须没有交通法规的违反。这些条件，一般都将步行者的过失排除在外，我们在上面机动车对步行者的注意义务中列举的步行者的各种状态，都不符合适用"信赖原则"的条件。当机动车驾驶人的"信赖"不具备其适用条件的时候，反倒往往成为认定其过失的依据。这样我们看到，即使在"信赖原则"这一免除机动车驾驶人过失的理论中，行人的过失行为也不是机动车驾驶人免除业务上注意义务的理由。只要应该认识到其他交通参与者有违章行为的存在，而没有认识到，他就是有过失的，就要排除"信赖原则"[37]的适用。如果在交通事故过失认定中，忽视机动车驾驶人业务上注意义务的情况，不妥当地认定双方过失。不仅对受害人不公平，也不利于机动车驾驶人业务上注意义务的提高，从而给道路交通带来更多的安全隐患。
从以上分析中，我们可以毫不夸张地说，机动车驾驶人业务上注意义务的主要内容就是保护人的生命健康安全。
法国在1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》中规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出，（第3条第2款）。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。2002年的德国《第2损害赔偿法规定修正法》将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人受害人（故意的情况例外）。道路交通事故机动车的免责事由仅限于"不可抗力"，排除了将不操作机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施了从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）等认定为过失的可能性，从而"赦免"了实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担费用的责任，而使机动车保有人、铁道经营者承担这种情况下的责任。在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务。
法国人、德国人为什么这么做，难道法国人、德国人也和我们一样在提倡"人文关怀"吗？这不得而知。好像没有听说法国、德国有什么民法的基本思想就是"以人为本"之类的说教。法国的立法，德国法的修正，除了及时妥当地救济受害人填补其损害外，强化保有人的责任，提高行为人业务上的注意义务，从而抑制侵权行为的发生，保护道理交通参与者实现交通安全的目的才是其宗旨。
其实，人是最容易犯错误的动物，因为他除了本能，还有贪图便利的天性，为这可能会冒很大的危险，在这一点上好像人还不如动物。但这个弱点又是优点，正是为了"贪图"便利，人才制造了机动车，才要改造自然。除此之外，人在许多情况下还会不自觉地出现一些过失，特别是在没有工作和事务上的负担或者身体精神方面出现自然老化和发生一时性的不适应或异常的场合，例如，老年人行动迟缓，残疾人身体不便，小孩生理发育的欠缺和心理上的好奇造成的不能判断自己危险行为，刚进城的打工者不熟悉城市的规矩的行为，正常人遇到烦心事，精神沮丧时、陷入沉思时行走在道路上，等等情况都有可能发生。而这些都是机动车驾驶人应当引起注意的。之所以这样要求机动车驾驶人，就是因为我们现在还不可能在所有的地方将步行者与机动车绝对分开。机动车驾驶人在放下方向盘步行参与交通时，同样也会发生步行者的问题。而机动车驾驶人驾驶机动车需要经过身体检查、驾驶培训、考试合格获得驾驶资格，驾驶机动车前需要检查车辆安全状况，驾驶机动车辆要严格遵守交通规则和驾驶规则，如果情绪波动、身体不适就不允许驾驶机动车辆。现代人的生活是非常紧张的，法律关爱步行者，就是在关爱包括机动车驾驶人在内的全体人类自身。不仅如此，国家在道路建设上还应当首先考虑步行者的方便。不花20分钟过天桥的花季少女为了图一时的便利，横穿机动车道而丧生于车轮之下，她死之后其他人在那个地段仍然"照穿不误"，这是谁的过错？道路的设计者、建设者和管理者等要考虑人的方便、安全。人行横道的设置一定要方便步行者，这是交通工程学者早就指出过的。欧美日本在几十年，或者十几年前就已经在考虑如何使步行者愿意走人行横道的问题，开始着手改变道路中不方便步行者的状况，像我们这种奋起直追疾速进入机动车社会的国家恐怕在建设道路时就应该更加注意这些问题的解决。
让我们把话题拉回到注意义务的问题上来。注意义务只有在判断行为人的过失时才会提到，而过失是侵权行为责任认定的核心。这样，又要回答机动车损害赔偿责任的性质，是过失责任，还是无过失责任的问题。
七、机动车损害赔偿责任的归责原则
1．关于机动车损害赔偿责任的争论
实际上，通过上面对国外和我国实务和学说的考察，我们已经看到，机动车损害赔偿责任的主要特点是，其成立不以责任人（无论保有人与驾驶人同一，还是分离）主观上是否有过失为要件。从这一点上说，称为无过失责任是可以的。但是，我们总要谈到驾驶人的注意义务问题，而且，可以（一些国家法律明文规定，对儿童、老人和严重丧失劳动能力者除外）适用过失相抵。这样，尽管我国法律早在1986年已经作出了规定（民法通则第123条），但对道路交通中机动车的运行造成的损害，是否适用特殊的侵权行为责任原则的问题，在学者和实务中并非不言自明，甚至曾经有过很大的争论。
过去有主张认为，"将汽车与火车、飞机等并列视为高速运输工具并适用第123条，是值得研究的"。因为汽车的危险性比火车、飞机低，所以"同等地看待汽车与其他高度危险作业是不适当的"[38]。认为，"要求汽车所有人和使用人承担较高程度的责任，保护受害人的利益，无疑是合理的。但是，如何确定汽车所有人和使用人的责任程度，却必须根据特定国家在特定时期的经济和社会条件，不能盲目地照搬其他国家的作法。在我国，汽车交通事故虽然比较严重，但这种情况与道路条件比较差、机动车辆和非机动车辆等混用通道、汽车制造水平有待提高、汽车服役期限比较长等诸多因素密切相关。如果不考虑这些具体情况而盲目采用无过失责任原则，就会不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任"[39]。
1992年颁布施行道路交通事故处理办法之后，有文章认为："建国以来，由于没有交通法规的明确规定，……'以责论处'往往被所谓的社会主义优越性所代替，无限制的扩大的'无过错赔偿'--车辆、人员一旦被损坏、伤亡，是非勿论，赔偿不可少。这对我国道路交通事故的处理和公民交通法规意识的养成极为不利"[40]。
一些学者认为，按照道路交通事故处理办法第2条规定，"汽车等在一般道路上行驶的机动车辆不属于高速运输工具，坚持采取过错责任。这样，从行政法规规定的角度上，就将道路交通事故赔偿责任从民法通则第123条中分离了出来。"……"确认交通事故赔偿责任的性质为无过错责任，对于保护受害人的权益确为有利。但行政法规既然已经确认其适用过错责任原则，该法规又是新法，具有特别法的性质，因而可以确认交通事故责任的性质是过失责任，但在适用归责原则上，必须采用过失推定原则，不能采用一般的过错责任原则规则，以使受害人处于较为优越的地位，满足其救济损害的要求。[41]"
实务部门的一些见解也认为，"在民事审判实践中，因机动车辆交通肇事而引起的侵权损害赔偿案占有相当数量。由于人们对民法通则第123条规定中的'高速运输工具'是否包括各类机动车辆认识不一，在审判实践中对该类案件的处理也不大统一，有的以高度危险作业责任去处理，有的则以过错责任原则来权衡。但自《道路交通事故处理办法》发布施行后，这一问题已十分明确，即机动车辆交通肇事不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定，而是根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，来认定当事人对事故的责任，也即是根据过错责任原则来考虑双方当事人的责任的"[42]。"交通事故中发生的损害赔偿责任是一种民事侵权责任，其构成要件是过错、损害结果、行为、行为和结果的因果关系"[43]。
与这些否定理论相对，也存在着肯定的主张，例如，有学者认为，"高速运输工具造成他人损害，当包含道路交通事故。因此，这一条文是我国人民法院受理并裁判道路交通事故案件的法律依据"[44]。而且实务界更早就在实施"在受害当事人自身过错的事故中，且致害当事方又是使用汽车的情况下"适用民法通则第123条的规定[45]的做法。但是，由于肯定论的声音很小，以致被强大的支配理论所淹没。而且，由于否定论提供的只是一些政策、体制上的原因，或者是行政法条文的依据，没有理论分析上的清楚答案；而肯定论除了坚持对因机动车的运行带来的损害应当适用民法通则123条外，也没有提供更多具有说服力的依据。可以说，世纪之交我国一些城市的交通法规中出现行人在某些状况下被机动车碰撞要负"全责"的规定，以及道路交通安全法76条明文规定机动车损害赔偿责任之后发生社会舆论"哗然"的现象，与我们学术界上述不能令人满意的理论研究状况是不无关系的。为减少实务中的不妥和社会的混乱，民法学界应当进行深入的研究，彻底澄清这个问题，从侵权行为法理论上给予社会一个具有充分说服力的回答。
2．无过失责任反映的是一个过程
过失责任作为近代社会的三大基本原则之一，对资本主义社会的发展，曾经发挥过非常重要的作用。而近代开始在各先进国家萌芽，到了现代在世界各国普遍有了重大发展的民法上的无过失责任原则并不是作为过失责任的反对概念被推论出来的教条，它肇端于通过法律手段解决具有高度危险的近代产业化大生产和机动化交通给人类带来的社会问题的需要。由于科学技术普遍运用于大规模产业化生产，汽车、火车、飞机等现代化交通运输工具的广泛使用，人类社会在得到前所未有的利益与便利的享受的同时，也遭受了大量人们难以控制的灾害。为了人类社会的发展，又不能完全禁止这些活动的进行，不仅如此，为了人类社会的进步，各国还在大力发展这些科学技术和产业化大生产活动。
"工业革命后，工业和交通事故的增加引起了种种社会问题"[46]。为救济受害者，维护社会的安定和经济发展，以高度危险作业为中心的无过失责任在各国的出现成为一种历史的必然。但由于各国国情不同，无过失责任得到确立的途径也不同。有德国和瑞士那样从立法上加以解决的，也有像法国和英美那样通过判例和解释来加以解决的，还有原苏俄那样由民法（1964年苏俄民法454条，1922年苏俄民法404条）本身来加以规定的。对侵权行为法归责原则上的这种历史性变化，日本学者加藤一郎教授曾有过如下一段简洁的论述，即关于"无过失责任论曾经作为立法论，或者是作为解释论得到提倡。重点放在哪里，因各国国情不同，具有相当大的差别。例如，在德国，从很早就制定了承认无过失责任的铁道和矿业的特别法，所以大体上是通过立法得到解决的，很少涉及解释论的问题。瑞士也几乎同样。与此相对，在法国，立法滞后，机动车和铁道责任，是通过民法1384条的无生物责任的扩张解释得到承认的，无过失责任乃至关于整个侵权行为法的解释论都非常热烈[47]。在英美，与立法相比更多的是通过判例即解释，使得相当于无过失责任的严格责任（strict liability）及绝对责任（absolute liability）的领域得到了发展。这可以考虑到由于立法滞后所以通过解释加以解决了，或者由于通过解释在某种程度上得到了解决所以已经没有了立法的必要的情况，与其说是由于其中的哪种情况，倒不如应该说是由于这两种要素的交织。再有，要说德国和瑞士那样的通过立法的解决和法国和英美那样的通过判例、解释的解决，哪一种途径更好的话，一般地说，通过立法解决的方法，在明确事由这一点上是优点，而且，逻辑清楚。还有，在苏联，民法自身采用无过失责任原则，所以不存在通过无过失责任的立法和解释之类的问题。不过，在苏联也存在将不可抗力或受害者有故意过失的场合作为免责事由的规定（苏联民法403条、404条），所以其适用可能与资本主义国家没有多大区别[48]。
从这些考察中，我们看到，无过失责任原则的出现不过是一种历史的必然，从过失责任主义的建立到无过失责任主义的出现，反映的是社会的历史发展对法律原则的一种修正，是侵权行为归责原则自身的部分变化。无过失责任原则的出现，顺应了解决产业化大生产带来的社会问题，及时、妥当地救济受害人的历史需要。但是，无过失责任原则只是在某些情况下，或者说是某些领域中，对过失责任原则的某些方面作出的修正，实际上，二者之间并不存在绝对的对立。即使进行概念的学理分析我们也无法找到它们绝对对立的理论根据。
3．过失概念的学理分析
当我们抛开原则概念的束缚，直观地在每一个案件中审视"过失"时，会发现，过失本身就是一个不断变换内涵的概念，具体地说，不同国家在不同时代或者不同历史发展时期，民事法律上判断过失的基准就是不同的。这样，假如某一种侵权行为样态，过去曾经被追究了过失责任，或者是无过失责任，而当我们用今天的眼光，依据现代的研究成果重新进行审视时，出现相反结论的可能性是存在的。因此，对过失概念本身进行必要的考察会有助于我们对所谓无过失责任原则的理解。
有学者曾结合环境污染的实例从学理上对无过失责任主义进行过探讨，他指出，过失责任以加害人主观上有过失为责任成立的要件，如果这样，那么，工厂排放的煤烟造成附近农村耕地土质劣化使农业减产和工矿有毒废水的排放造成人身损害，以企业方面不能预见所以无过失而免责，则受害者就只有忍受损害。这样一来，以平等保护每一个人为目的的民法，就只限于保护加害者有过失的场合下的受害者，无过失的加害者虽然得到了保护，而无过失的受害者在那种场合下却得不到保护，这是不公平的。
这样，由于社会生活的实际变化，曾经平等地保护加害者和受害者双方的过失责任主义，就不声不响地改变了功能，产生了不能平等地保护两者的结果。为改变这种状态，有两个方法可供选择。一个是在公害等加害者无过失的场合，排除过失责任原则的适用而采用某种程度上的无过失责任原则的方法（通过立法解决），另一个是修正过失责任原则中的过失概念，构成在结果上使加害者受害者双方的利益能够平等地得到保护的概念的方法（通过解释解决）。
例如，在无过失责任论之一的危险责任（所谓无过失责任是多种形态的）论中，排除了作为责任原因的"过失"而代之以"危险"。即对实施了危险行为者、保管危险隐患物者、造成危险状态者，对于以该危险要素为原因发生的损害，认定其有赔偿的责任。并且，由于在责任的归属上与其是否就该危险要素的控制存在不适当的过失无关，所以称之为无过失责任。但是，之所以认定企业的危险责任，仍然因为企业自身包含着很多危险要素，所以当然要对由此而产生的损害负责。其实，单纯的包含着危险的事实不应该视为责任的原因，责任的原因存在于没有适当地处理危险要素之上。从这种观点出发，危险责任也可以看作是一种广义上的过失责任。这样的无过失责任，以过去理解的过失概念作为责任根据来看，在没有过失就不能认定责任的意义上，是与过失责任对立的责任，但是，在无过失责任中得到认定的责任根据，应该说仍然是一种"欠缺"，因此，除不可抗力之外，在俗称的人灾的场合下，所有的情况都应该认为是"造成了损害的原因者对该损害负有赔偿的责任"，这才是适当的无过失责任论。应该通过解释构成一种将上述危险责任中的"欠缺"也包括在内的新的过失概念，通过过失责任的形式，认定实质上的无过失责任。因此，无过失责任论不是单纯地放弃过失责任论，而是在某种程度上拒绝它，反之在更高层次上承认"过失"责任[49]。
这种考察概念之间的内在联系和本质区别的方法才是理论分析的正确方法。在我们今天社会上常常听到的危险品事故、工矿灾害事故中，几乎所有事故都是能够找到原因的，例如，经常听到事故是由于零部件老化，没有及时更换；疲劳驾驶；没有定期测量瓦斯浓度……等等原因造成的。这些实际上都是未尽其业务上的注意义务，是过失。
4．过失责任与无过失责任的统一
将过失责任与无过失责任的关系视为水火不相容，是不适当的。一方面，世界范围的学术界确实存在着"无过失责任"这一术语，有着系统的关于无过失责任的理论学说。另一方面，实务中也经常会遇到适用不以加害人的主观过失有无为要件的责任形式的判例，现实中在一些领域发挥着有效救济受害人的作用的事实也是有目共睹的。因此，我们应该摈弃绝对性划分的做法，丢掉头脑中绝对化的观念。
实际上，所谓无过失责任不过是为了实现赔偿责任的公平分担，为了使受害人得到及时妥当的救济而对过失责任原则的某些项目作了修正而已，它们之间本来就不存在不可逾越的鸿沟。特殊侵权行为中法律未作规定的事项，原则上仍然适用一般侵权行为的规定。不应把本来不对立的过失责任和无过失责任的界限绝对化，"二者共同的侵权行为制度的基础，应该作如下的理解，即侵权行为是关于为谋求受害者的救济，从因不法原因导致发生的损害到底让什么人负担是最公平的视点出发，使赔偿责任公平地分配和归属的制度。并且，这里的责任归属标准并不一定只是依据人的行为（故意、过失）进行追究，而是在广泛的社会关系上对该损害的发生具有何种关系进行考察，当被认为是使负担该损害赔偿责任最为公平的关系时，即使对于没有直接参与损害发生的人也可以认定其侵权行为责任"[50]。
把过失责任与无过失责任绝对化地对立起来，既不利于受害人的救济和侵权行为的抑制，也损害侵权行为法理论体系的完善。美国学者Calabresi曾经对各种责任体系提出了各种批评，尽管如此，但他并没有企图废除其他体系，去建立自己的体系，恰恰相反，他要建立一种各种体系相互协调的综合性体制[51]。
如果认识到"无过失责任"对过失责任作出的修正不仅满足了对受害人救济的需要，而且发挥了侵权行为法抑制侵权行为的功能，发现它们在实现社会公平上的统一。那么，我们也会像尊敬的Calabresi先生那样，积极地构建我们自己的侵权行为法体系，而不再在头脑中虚构（或许这是历史上某一时期思维方式留给我们的"遗产"）的无聊对立概念上兜圈子。
八、机动车损害赔偿责任中的过失相抵
1．关于无过失责任适用过失相抵的争论
关于赔偿义务人负担无过失责任的场合，对受害人的损害赔偿额是否可以适用过失相抵规则，在我国曾有争议。有学者认为，"若高度危险责任适用过错相抵，显然不是无过失责任，因为过失相抵乃是过错责任的内容。从民法通则第123条的规定本身来看，与其他条款规定的明显区别在于仅承认'受害人的故意'为免责条件，而不承认受害人的过失为免责条件。进一步说，受害人的一般过失不应导致加害人的责任减轻，因为在受害人仅具有一般过失的情况下，损害的发生主要还是因高度危险所致，因此不应减轻加害人的责任[52]"。另有学者认为，即使侵害人没有任何过错，而且受害人本身有重大过失时，从事这种高度危险作业的侵害人也不能免除民事责任。法律这样规定并不意味着受害人有过错时侵害人仍要承担全部民事责任。不免除民事责任并不意味着必须承担全部责任。如果侵害人能证明受害人有重大过失时，可以援引民法通则第131条，减轻他的民事责任。在汽车交通事故赔偿中就应按照这一原则处理[53]。无过错责任是指致害人无过错也承担责任。至于受害人有无过错，不涉及无过错责任的概念。适用无过错责任，不是要致害人对受害人过错引起的损害全部承担责任[54]。
通过在上面七中进行的探讨，我们可能不再会发出机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，为什么还会发生过失相抵问题的疑问。从性质上说，过失相抵是当受害人对损害的发生也有过失时，减轻加害人的民事责任的制度。要在当事人之间实现损害的公平分担，过失相抵是不可或缺的手段。关于过失相抵，各国都有类似的制度。在德国、法国有被称为双方的过失的概念[55]。美国的比较过失（comparative negligence）制度，是在损害赔偿之诉中，将原告的过失与被告的过失进行比较，以减少被告应承担的赔偿份额[56]。
依据民法学的基本原理和德、法、日等国以及我们自己实务中过失相抵的实践，关于机动车损害赔偿的无过失责任和过失相抵的关系，我们可以做如下理解：即无过失责任是特殊侵权行为之一种，其责任的成立不以加害人的主观过失为要件，无论加害人有无过失，都要承担赔偿责任，但这并不是说加害人就一定没有过失，也不是说赔偿金额的决定可以不依其过失的程度。同时，当受害人对损害的发生也有过失时，可以适当斟酌赔偿金额。这里的关键是应该注意加害人与受害人的过失相抵不能只根据行为人法规违反的有无，也不能直接套用行政法规的标准，而要依据加害人的注意义务违反情况，并视受害人的情况对过失相抵的比率做必要调整。过失相抵的作用在于通过对加害人与受害人双方的过失进行认定、对比的技术处理，较为妥当地算定赔偿金额，实现损害在当事人之间的公平分担。
2．过失相抵的处理方式
关于过失相抵的具体适用，就我们所掌握资料来看，大致有两种方法。
一种是法国的做法，法国是以法律规定，将受害人按类型划定过失相抵的可否与过失相抵比率。法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》对受害人有过失情况下的损害赔偿，有如下一些规定：
（1）在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，受害人在事故时为16岁以下或者70岁以上，或者与年龄无关80％以上丧失劳动能力时，不得对抗自己的过失（第3条第2款）。即不进行过失相抵。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。
（2）同样的受害人不是驾驶人，且损害是人身损害，未被包含在上述1的受害人中的场合，除难以原谅的过失为事故的唯一原因的场合外，不得对抗自己的过失（第3条第1款）。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。
（3）在受害人不是驾驶人，且损害是财产损害的场合，受害人的过失限制或排除对财产的损害赔偿（第5条第1款）。即责任被减免。
（4）受害人是驾驶员的场合，其所犯过失限制和排除损害赔偿（第4条）。
（5）上述的解决，对非直接受害人的所谓受波及受害人的场合亦得考虑（第6条）[57]。
另一种是根据当事人的注意义务违反及事故时的具体情况划定过失相抵比率的做法。这种做法一般是在民法中设置过失相抵的原则规定，具体则在实务中由法官根据当事人的注意义务（包括法规违反及其他成为不成文规则违反的有无等）、道路状况、过失相抵对象的自身情况（是否老人、儿童等）等方面的情况进行判断。例如，日本判例在这方面就有丰富的积累。我国的立法和司法实务基本属于这一类型。
关于损害赔偿的计算和过失相抵，日本东京地方法院民事第27部（交通部）法官研究整理判例编辑的《民事交通诉讼中过失相抵率的认定标准》（判例TIMES）。还有日本律师联合会交通事故咨询援助中心独立编辑的《交通事故损害赔偿额算定基准的基准》和日本律师联合会交通事故咨询援助中心与东京三律师会交通事故处理委员会共同编辑的《民事交通事故诉讼损害赔偿额算定标准》都有过失相抵的比率表，这些比率要经常根据法院做出的新判例进行修正，基本上是一两年修改一次。这些来自法院的，规范的判例数据资料，为机动车损害赔偿纠纷中，个案过失相抵合理比率的计算提供了具有科学依据的参考值[58]。
过失相抵的适当比率的确定，需要判例的积累，我们应当对自己法院、道路交通管理机关等处理的大量道路交通损害赔偿纠纷案件进行整理分析，看哪些是比较妥当的，哪些是需要改进的，从中找出规律性的东西。我们应当寻找具有科学性的参考值，而不应总是以行政法规规定分担比例。这种做法是与民事上的损害赔偿性质背道而驰的。这一点将在后面做稍微详细一些的探讨。
3．过失相抵适用中应注意的问题
过失相抵是一个运用民事法律基本原理进行逻辑分析的复杂过程，决不是简单的划分对行政法规的遵守和违反，以及法规违反程度的对比。这是民事上的过失相抵与行政法上行政责任划分的根本不同。在处理损害赔偿案件中，法官要找出所有相关法律规定，分析各种法律的性质、立法意图、它们之间的关系以及各条文在本案中的作用，要对案件的实际情况进行详细的分析，审慎地分析事故发生时当事人双方的注意义务性质、程度，根据当事人双方的法规违反及其他过失行为在损害发生时的作用和相互关系判断它们的过失程度，并结合社会正义和法律公平的要求决定是否适用过失相抵。
首先，要注意的就是，受害人是否有过失，不能仅从是否违反了交通法规判断，在有些情况下，即使交通事故的受害人有交通法规违反行为，也不能仅仅依此就断定受害人是有过失的[59]。受害人是否有过失，要根据损害发生时的具体情况进行分析。
其次，必须明确的一点是，过失相抵是法官斟酌适用的措施，法官根据整个案情，从法律公平的角度判断需要进行过失相抵时，才适用过失相抵。在法官认为即使受害人有过失，但仅仅据此对受害人适用过失相抵会有损法律公平与社会正义的场合，可以拒绝加害人过失相抵的请求。我们的法院曾经有因自行车没上牌照而削减受害人应得赔偿金额的判决[60]，这根本不是过失相抵。根据民法通则131条就不难看出这个判决是没有法律依据的错误判决。日本侵权行为中的过失相抵，规定的是法院可以斟酌实施（日本民法第722条），意思是在具体案件中过失相抵的当否由法官的裁量，可以相抵，也可以不相抵[61]。这一规则亦适用于裁判外解决的场合。我们举一个，发生在日本名古屋的道路交通事故，考察一下该事故中双方过失的认定情况。
【案情】
平成12（2000）年1月7日下午9时许，一位步行者在距离人行横道70米处横穿1条宽约14米的机动车道，到对面的公共电话亭去打电话，被驶来的汽车撞倒受伤。
【事故发生地警察对事故的记录】
事故类型：人对车辆。车辆事故时状态：状况正常。道路状况：路面状况干燥，柏油马路，下坡道路，无照明，能见度良。事故当时该道路交通量一般。肇事车辆在事故发生路段的行驶时速约为50公里，该路段限制时速为50公里。肇事车辆在距行人20米处发现该行人站立在道路上，并采取紧急制动措施，但仍然将行人撞倒[62]。
【处理情况】
这是一个由保险公司代理和解了的案件。根据警方的记录、勘测图表等资料和交通事故的过失判断标准，双方达成了在本事故中，行人的过失为10-20%，机动车辆驾驶员过失为80-90%的共识。而最终保险公司以行人的过失轻微为由，未做过失相抵，全额赔偿。
这个案件中，受害人是一位外国人，首先，关于过失的判断，从"距离人行横道70米处横穿1条宽约14米的机动车道"，如果在我们国家，受害人的过失就绝不会是10-20%。其次，这个不是10-20%的更大过失是一定要被相抵的。
显然，在日本，由于法院的努力，对步行者与机动车的过失判断和对民法过失相抵规定的适用规则，在裁判外机动车损害赔偿纠纷处理机构也得到遵守。这样，不仅受害人得到了及时妥当的救济，而且也使机动车驾驶人更加小心地驾驶机动车辆。
再次，法官不得在没有当事人请求的情况下依职权主动援用过失相抵。在加害者有故意时，受害者的过失不予考虑。
另外，关于受害人的过失与加害人的过失在性质上的不同，是一个需要进一步深入研究的问题。日本对受害人的过失能力作事理辨识能力把握。德国的通说和判例都将共同过失中受害人的过失解释为是受害人"对自己自身的过失"（在2002年的第二赔偿法规定法的修正中，做出对儿童等更为有利的规定），解释为以应受责备的形式对保护受害人自身的成文、不成文的义务的违背。在这个意义上，与作为侵权行为成立要件的，构成违反以保护他人为目的的义务问题的"过失"不同[63]。这个问题需要深入研究，限于篇幅，这里无法展开，容另做探讨。
还有，在适用过失相抵时还要注意，加害人不得以自己对受害人享有的债权与自己负担的损害赔偿债务相抵。日本民法第509条规定，侵权行为损害赔偿债务的债务人，对受害者不得以享有的债权与之相抵。这一规定的宗旨，是使受害者所蒙受的损害现实地得到恢复。并且包含着防止受害者对加害者进行报复的意义。
有关过失相抵的这些概念，可能人们还比较生疏，这是由于在我国的法律实务中尚未大量出现真正意义上的过失相抵处理。但是，随着市场经济的不断成熟和法律的逐步完善，这些都是在不久的将来，过失相抵真正在民事案件中得到适用时，必然摆在我们面前，逼迫我们去解决的问题，现在就应该下力气进行深入扎实的研究。
前言
一、机动车损害赔偿责任的意义与各国立法现状
二、我国机动车损害赔偿责任的立法沿革
三、机动车与道路交通事故
四、机动车损害赔偿责任的确立及其理论依据
五、机动车损害赔偿责任法的发展趋势
六、机动车驾驶人的注意义务
七、机动车损害赔偿责任的归责原则
八、机动车损害赔偿责任中的过失相抵
九、机动车损害赔偿责任的要件
十、我国的机动车损害赔偿责任法
结语
前言
机动车损害赔偿责任是侵权行为法中的一个重要领域，能否正确阐释和适用机动车损害赔偿责任原则，及时妥当地救济受害人，发挥在道路交通领域内抑制侵权行为的作用，反映了一个国家的法治水准，关系到国民参与道路交通时生命、身体的安危，道路交通事故的增减，社会的安定与否，并且，影响到侵权行为法自身的发展。之所以如此，是因为机动车损害是现代社会中一个典型的侵权行为样态，是一个理论性极强，同时，与大众社会生活和切身利益联系最紧密的领域。然而，长期以来，我们却不认识它的重要，缺乏全面系统的研究，以致没能有效澄清社会上的一些模糊认识，无法在道路交通中充分发挥侵权行为法抑制侵权行为的作用。针对这种状况，本文尝试着对机动车损害赔偿责任作一系统考察，阐述笔者的粗浅认识，以求教于大方之家并希冀全体民法学者的参与，使我国机动车损害赔偿责任的立法和司法有一个有利国家、造福民众并符合世界先进潮流的妥当归宿，同时也使我国的侵权行为法基础理论研究有一个长足的发展。
一、机动车损害赔偿责任的意义与各国立法现状
综观各国立法与实务，我们可以给机动车损害赔偿责任作如下概括性定义：对因机动车的运行造成的损害，其责任的成立，不以加害人主观上有过失为要件，也不要求受害人对此举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要承担赔偿责任。
大陆法系国家中，许多国家在民法典中对机动车损害赔偿责任作出规定，有的对机动车责任设置专门条文，有的在有关危险物责任的条文中提到机动车[1]。还有的国家作为民事特别法制定专门的机动车损害赔偿法，或者在与道路交通相关的法律中设置机动车损害赔偿责任的条文，以解决由机动车的使用带来的损害赔偿问题，保证道路交通事故的受害者得到及时、切实的救济。最早的立法例是1908年奥地利《关于对因驾驶机动车造成损害的责任的法律》。第二年，德国也制定了机动车交通法（1909年5月3日），该法经1952年2月19日修改，更名为"道路交通法"，自1953年1月23日开始施行，之后，经1957年7月16日及之后的数次修改，在该法律中引进了所谓危险责任[2]。2001年又做了重大修改。法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》对交通事故赔偿规定的牵连（Implication）要件，是所谓无过失责任的核心[3]。在许多国家，产生出由立法者，或者由法院创造的特别规则。这些规则，对因机动车事故造成的损害，与所谓过失的证明无关，或者几乎无关地课以严格责任。在上述所有国家，对机动车的运行供用者（与保有人的意义基本等同的概念），法律要求其承担由制定法规定的最低限度的补偿责任。只有在提供了保险证明的场合才会发给机动车驾驶执照。并且今天大部分法律制度，在制定法中均设置了有利于受害人救济的各种原则。根据这些原则，对因事故的受害，承认其直接向保险公司请求补偿的权利，并且即使造成事故的机动车无法确定，或者没有上保险，还有在事故时保险无效的场合，保险公司支付不能的场合，也有请求由特别基金给予损害赔偿的权利[4]。
这里，我们举两个大陆法系国家机动车损害赔偿责任的典型条文：
A 德国道路交通法第7条："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务（1款）。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务（2款）。"
B 日本机动车损害赔偿保障法第3条："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"
英美法系国家同样对机动车损害赔偿责任适用特殊的侵权行为法理，采取各种措施强化对受害人的救济。
美国虽仍然采用过失责任原则，但发生了一些重要的变化：第一，废除或修改了一些限制加害人责任的准则。例如，大多数州废除了将对无偿乘车人的赔偿限定在驾驶人有重大过失的场合的"好意·无偿同乘者法（guest法）"，驾驶人对通常的过失也要负责任。第二，废除了以受害人对事故发生有过失为理由完全否定其赔偿请求的"与有过失"抗辩，而采取了按照事故当事人的过失比例分担损害的"比较过失"。第三，对驾驶人的过失，可以追究其雇用者、机动车所有人等的责任的范围扩大了。在这里替代责任的法理发挥着作用，事故的责任涉及到有赔偿资力者。例如有围绕"家庭用机动车"、"共同运行"、"所有者同意法"等法理的运用。这些都是为了更广泛地救济机动车事故的受害人，修改、变更了对受害人的赔偿请求不利的准则。美国还曾就与侵权行为法和责任保险制度相关的无过错改革进行过讨论[5]。另外，美国的交通事故补偿体制有其特色，虽然侵权行为法的过失原则是处理交通事故损害赔偿问题的手段之一，但就整体来看，机动车保险制度发挥着非常重大的作用，其补偿方法还与一般的侵权行为有很大区别[6]。英国虽然也适用过失责任原则，但在机动车事故的领域里，例外地过失推定的法理占据着中心的位置。而且，学界也在不断提倡严格责任、无过失责任[7]。另外，澳大利亚和新西兰曾经有过建立废除侵权行为之诉的赔偿体制，后来又予以恢复的反复变革过程，这说明两个国家对待机动车损害赔偿，也是采取特别措施的。澳大利亚各州情况不同，有的还制定有专门的机动车事故赔偿法[8]。
根据这些情况，我们可以清楚地了解到，所有已经进入机动车社会的国家，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，虽然具体做法有些差异，但对待道路交通事故中机动车造成的损害，均适用对近代以来民事上的过失责任做出了修正的特殊侵权行为责任原则。
二、我国机动车损害赔偿责任的立法沿革
对工业危险源等带来的损害，在民事法律的规定上加以对应，这是我国近代以来历次民事立法活动的一大特点，无论当时国家状况如何，立法者和参加立法活动的具体执行人都力图以最新的思想、最先进的主义进行立法工作，从清末民事立法活动中的《大清民律草案》到上一世纪30年代中华民国陆续制定、颁布的《中华民国民法》，都贯穿了这种指导思想[9]。
新中国诞生之后，在每次民法起草工作中，也都没有忘记追赶世界的最新潮流，没有疏漏过对特殊侵权行为问题，特别是产业化大工业生产活动带来的危险作出规定。其中就包括机动车损害赔偿的内容。
在上一世纪50年代的民事立法活动中，全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室
改革开放以后，上一世纪80年代重开民法典编纂工作时，"交通运输工具"被作为单独的条文加以规定。在
在全国人大常委会认为"制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法"[15]，从而改变了制定民法典的方针，制定并颁布施行民法通则时，机动车损害赔偿责任就成为其第123条的内容之一，即"高速运输工具"。
之后，尽管理论界对机动车损害赔偿是否适用高度危险责任存在争论，实务中出现过这样那样的问题，但民事基本法已经对机动车损害赔偿责任作出规定的立法事实却是任何人或者任何不妥当的见解都无法抹煞的。并且，随着近年来我国向机动车社会的疾速开进和道路交通事故的急剧上升，机动车损害赔偿责任作为特殊侵权行为的一种类型最终被以明文的形式明确规定在了
三、机动车与道路交通事故
包括我国在内，世界各国不约而同地对机动车损害赔偿适用特殊的侵权行为责任原则，是有其物理性和经济、社会性原因的。这就是机动车的诞生、道路交通的革命和交通事故的出现。
1．机动车的诞生与道路交通的革命
道路交通是我们谁都依存的离我们身边最近的交通，是与人类历史共同开始的自最古老时代就有的交通。产业革命后期，虽然由于铁路、汽船的发明实现了真正意义上的交通革命，但是地表交通工具的革命的完成，则是经过道路交通的机械化才得以实现的。
引起道路交通革命的机动车，在作为先驱者的"蒸汽机动车"之后，通过"汽油机动车"的实用化，迈出了其发达的第一步。欧美机动车工业从1900年开始到第一次世界大战，确立了其基础将实用车供给交通市场，进而从大战时开始到1920年，通过大量生产，将廉价车充足地供给市场。与此同时，在发达国家，伴随着道路的改良，机动车到1920年前后，代替马车成为道路交通的主要工具，至此道路交通的革命基本实现。以价格低廉为武器的机动车，伴随着机动车道路的大规模建设，从城市郊外向全国各地，进而从这些发达国家向后进国家普及，在这期间，35年以后，国防道路的延长政策和社会生活汽车化政策产生了巨大的影响。并且，进一步地，机动车交通由于第二次世界大战以后的"机动车热"进入了发展期。到20世纪70年代机动车发展到2亿3200万台[16]。据说到1995年全世界的机动车台数已达6亿5千万台，而到了2010年将达到9亿台[17]。
这种起源于机动车的道路交通革命，开始于1900年先进国家的机动车工业的发生期，20世纪的初级发达期之后，通过20世纪20年代的繁荣期及其后的发达期进入了成熟发展期。各国对这种道路交通革命的发展，主要采取的是通过实施建设"为机动车的道路"加以促进的政策。在这种有效的政策推动之下，机动车交通伴随着机动车工业的发达，机动车道路的发达而发达起来[18]。
在道路交通的起源和发展方面，除近代进入"机动车时代"我们落后了之外，其他基本与欧洲发达国家相同[19]。最早的两辆汽车，是20世纪初（约1901年）从美国运到上海的。虽然这是我国汽车时代开始的标志，但我国汽车工业的发达和道路交通革命的实现则是新中国建立之后逐步实现的，而进入机动车社会更是20世纪70年代末改革开放以来，特别是近几年我国的道路交通得到了空前发展之后的事情。虽然我国现在才刚刚开始进入机动车社会，但发展速度是极其迅猛的。根据日本机动车协会四轮主页报道，通过对2002年1月至12月世界机动车生产台数的统计，中国机动车生产台数已经上升至世界第5位，2004年时据说已上升至第4位。何时上升为仅次于美国、日本的第3位，只是一个时间的问题[20]。另据报道，2003年6月10日国务院发展研究中心市场经济研究所预测，10年后中国机动车保有台数将达到1亿台[21]。
2．机动车交通的宿命性弱点及其克服
机动车的广泛运用使人类的道路交通状况发生了质的变革，它不仅为人类的日常生活提供了前所未有的便利，而且使得近代以来各国社会经济的高速发展成为可能。并且，机动车交通促进了交通领域分工的发展，铁路与其他交通之间的分工与协作，机动车与其他交通之间的分工协作关系；除此之外，从总体上说机动车交通的社会经济重要性有：它是经济成长的一个条件；而且对扩大就业也有贡献等[22]。从交通经济学的角度来看，机动车交通创造了机动车文化，整个20世纪可以说就是机动车世纪。可以说，没有机动车，今天人类社会经济的发展是不可想象的。机动车对于现阶段的人类社会来说，已经成为不可须臾离开的发展生产，便利生活的便捷交通工具。
但是，机动车交通的宿命性弱点也是严重的，这就是交通事故。交通事故是机动车的负面衍生物，没有机动车就没有道路交通事故。为了解决这个社会问题，主要发达国家从使机动车能够充分发挥作为高速交通工具性能的经济性和安全性的视点出发，采取了建设机动车专用道路的政策，并努力实现将机动车从混合交通的非效率状态下解放出来，使其按照速度分离，从而达到有效率地安全流通的目的。尽管采取了这样的措施，现阶段科学技术水准的机动车给人类社会带来的灾害仍然是惊人的。根据世界卫生组织公布的数字，全世界每年约有70万人死于交通事故[23]。据说，有人进行过统计，自有机动车以来所发生交通事故死亡人数的总和比第一次世界大战中死亡的总人数还多[24]。我国自上一世纪70年代初，全国发生交通事故死亡人数超过1万（11331人）之后，一路攀升，80年代末突破5万人（1988年为54814人），90年代末则上升至接近8万（1998年为78069人），进入21世纪以来，我国道路交通安全形势仍然十分严峻，全国道路交通事故仍呈不断上升趋势，2000年全国道路交通事故死亡93853人，2001年突破了10万人，2002年的道路交通事故死亡人数上升到10.9万人[25]。据公安部的通报，2003年全国公安交通管理部门受理的一般以上道路交通事故死亡人数为104372人，比2002年，死亡人数减少5009人，在上年机动车增长1674万辆、驾驶人增长1130万人的情况下，交通事故起数、死伤人数出现了十年来的首次下降。万车死亡率从13.7下降到10.82。经过各种不懈努力，2004年，死亡人数99217人死亡，比上年减少5155人，下降4.9％。万车死亡率从10.8下降到9.2，比上年减少1.6。实现了继2003年后交通事故死亡人数再次减少5000余人，万车死亡率首次进入个位数，达到历史上最低点。国家公安交通管理部门认为，全国大部分地区交通事故死亡人数得到初步遏制[26]。
虽然当代的机动车技术得到了日新月异的发展，各项技术性能和安全系数指标都有了昔日无法比拟的提高，但机动车给人类社会带来的各种危害（交通事故、空气污染、噪音污染等），其中特别是给人的生命、身体健康造成的威胁并没有丝毫减少。要在充分利用机动车的长处的同时，完全回避它的危险，以当今人类社会的科学技术水准对客观世界的掌握程度来看尚不现实。生活在当今社会的人们在惬意地享受着机动车这一精巧之物给自己的生产和生活带来的便利与利益的同时，也无时无刻不在感受着这个机械怪物对自己进入道路交通时生命财产安全所造成威胁的恐惧。这就是人类社会，特别是我们这样的处于经济高速发展阶段的发展中国家，今天所面临道路交通状况的现实。要解决交通灾害带来的损害的问题，我们就必须从现代科学的角度，正确地把握机动车交通事故的成因和本质，充分地认识它的危害，采取各种有效手段消灭这一人类社会共同面临的社会灾害。国家交通灾害的法律对应，也必须建筑在对交通、道路交通、道路交通事故，这一系列概念的科学认识之上，才会发挥其应有的决定性作用。
机动车宿命性弱点的克服，除了建设机动车专用道路，减少人车混行的道路等物质上的措施外，国家还要全面统筹规划国家交通政策、机动车产业政策，扶持公共交通的发展和完善交通法规，并进行大众道路交通安全教育等。侵权行为法在道路交通灾害的消灭中所发挥的是，公平分担因机动车损害这一侵权行为造成的损害，及时妥当地救济受害人，同时发挥促使机动车驾驶人认真履行自己业务上的注意义务，从而抑制侵权行为损害的发生的作用。
四、机动车损害赔偿责任的确立及其理论依据
1．机动车损害赔偿责任的确立
机动车损害赔偿责任是在先于我们建立起近代化市场经济社会，展开工业化建设的发达国家确立起来的。这是因为，他们比我们早进入了工业化社会，在先于我们享受到了现代化交通和产业化大工业带来的便利与利益的同时，也先于我们遭遇了巨大的灾难。为解决人类运用科学技术带来的负面衍生物造成的严重社会问题，避免人类在盲目追逐利益和便捷的过程中遭遇灭顶之灾，所有机动车社会都在采取加速机动车道路建设，完善道路交通安全设施等各种措施，消灭交通灾害的同时，为了救济交通灾害的受害者，对十九世纪自由主义的个人主义原理主张的，个人的行动自由，仅限于他违反一般性义务而没有充分注意地行动的场合，才通过课以损害赔偿责任加以制约的认识进行了反思。其结果是，人们认识到，"现在仅仅依据没有过失就没有责任这一原理的侵权行为法恐怕是无法接受的。这是由于在产业、工业及交通领域的所有种类的机械及技术性装置的利用大增，或者由于这种机械等对人和财产造成的损害，超过了受害人的损害负担能力，造成严重损害的风险增大，并且，存在运用保险的手段将损失的风险扩散到社区整体的可能性，进一步地，在关于法律体系应该保证的其成员的社会保障程度方面，人们的意识发生了巨大的变化。由于这所有的原因，世界工业国家要制约，或者限制纯粹的过失原理。这其中所谓机动车事故就是这样的，对某种事故明确地摒弃过失原理的情况"[27]。这在欧洲已经形成法律制度，成为一种法律常识。"对在社会生活中形成一个统一体的事件的处理，在法律层次上被分解开来区别对待。譬如，汽车驾驶人开车轧了一个骑车人，那么，骑自行车人是否可以向汽车开车人要求损害赔偿，这是民法上的问题；而开车人是否要受刑事处罚，则是公法上的问题。在这两个领域适用的是不同的规定，这从如下这一点就可以看出：给予刑事处罚取决于开车人是否有过错，但是给付损害赔偿的义务却并不取决于其是否有过错[28]。"
2．机动车损害赔偿责任的法理基础
机动车损害赔偿责任原则的根据，一般解释为危险责任和报偿责任。所谓危险责任是指制造和控制危险的人对作为该危险结果的损害应该负责。危险活动必须是"被允许的危险"活动，而且，必须是有资格从事该活动者，才能从事该项活动。从事危险活动者要为自己的危险活动造成的损害负责。所谓报偿责任指的是，"利益之所归，损失之所属"，意思是说，在自己取得利益的过程中给他人造成的损害，应该从其所获利益中赔偿才是公平的。"被允许的危险"活动，一般都是直接或间接的获利活动。因此，只在危险活动中获取利益，不对危险活动带来的损害负责显然是不能被社会允许的。也有将这两种根据合并为一的一元化学说。还有一种理论，是从经济分析的观点出发，认为当一个社会损害发生时，应当寻找能以最低成本避免和弥补损害的"最佳买收人"，而一般这个最佳损害回避者就是危险物的占有者（所有者和使用者等），相对于受害人，他们有足够的赔偿资力，并且懂得怎样避免损害的发生，所以，由他们对损害负责任最公平[29]。
3．机动车损害赔偿责任的性质
如前所述，作为民事上的侵权行为责任的机动车损害赔偿责任的基本含义是对机动车造成的损害，不以加害人主观上有过失为要件，也不要求受害人对此举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要承担赔偿责任。无论大陆法系国家还是英美法系国家，虽然在具体做法上存在某些差异，但对这一基本原则的适用并不存在本质上的不同，有些国家，例如法国等国家，还规定更加严格的责任。关于机动车损害赔偿责任的性质，有学者认为是无过失责任，也有学者认为是过失推定责任，还有学者认为是接近无过失责任的责任类型。无论哪种说法，都只是学说上的认识，并不影响各国法律实务中机动车损害赔偿责任的适用。
对作为法律责任的机动车损害赔偿责任，应当从以下几个方面去认识。
其一，法律责任的负担必须以法定义务作依据。没有法定义务就不负法律责任。民法侵权行为法制度的作用，就是以在满足了一定的要件之后，使责任人（一般是加害人）承担赔偿责任的手段救济受害人，公平地分担因侵权行为造成的损害。机动车损害赔偿责任虽然是一种对近代以来民事上的过失责任原则做出修正的特殊侵权行为责任，但它只是在个别地方（责任成立的要件和举证责任的负担上）与一般侵权行为有所不同，并没有，也不会连责任依据都变成了与法定义务无关的东西。如果那样，它就不成其为法律责任。
其二，机动车损害赔偿责任是危险责任，机动车作为一种危险物，是法定其赔偿义务的物理性、社会性根据。机动车的使用会给社会带来损害，但它的出现给人们带来财富和便利，为人类社会的发展创造着条件。因此，它是一种"被允许的危险"活动，社会明知它会带来危险，但只能允许它的存在，甚至在某一时期还要大力发展它。在这种被允许的危险活动中获得财富、得到便利以及各种实惠的人，当然也必须对在这种"获利"活动中给他人造成的损害负赔偿责任。为使受害人得到及时的救济，保障赔偿责任的财源，现代社会还为负有这种危险责任的人们设置了机动车第三者责任保险制度。
其三、既然机动车损害赔偿责任来源于机动车的保有和使用，那么，它的责任主体就当然是能够控制机动车辆，并获得运行利益的机动车所有者和使用者。因此，机动车损害赔偿责任一般来说，是保有人责任。在保有与驾驶分离的场合，保有人的责任又与其对驾驶人的选任、监督、教育和管理义务等情况相关，这样，机动车损害赔偿责任就与使用人责任（雇主责任、法人责任等）相关联。
五、机动车损害赔偿责任法的发展趋势
机动车损害赔偿责任法的发展方向，总体而言是强化机动车保有人责任，更加有利于受害人的救济。最能代表机动车损害赔偿责任法发展趋势的，是进入本世纪之后的德国《第2损害赔偿法规定修正法》。该法是为配合欧洲联盟（EU）在欧洲领域内实现私法统一，将各种EU指令向国内法转化的进程，从1978年开始的对德国民法典修改的组成部分之一，这是在现行法制定之后判例成果的基础之上，着重在强化受害人地位方面对现行制度、规则进行的根本性改正。因此，可以认为，德国对机动车损害赔偿责任法的修正，反映了整个欧洲，乃至整个世界这个领域侵权行为法的发展趋势。
德国《第2损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的有如下一些内容[30]。
1．交通事故等中儿童地位的改善
修改了的民法第828条第2款，新设了第3款，并进一步修改相关规定，改善了道路交通事故、铁道事故中儿童的法律地位。根据发育心理学的原理，儿童身体上心理上的能力，一般来说，儿童至少在十岁以前不可能认识机动车交通的特别危险，并采取与认识到那种危险相符合的行动。儿童在十岁以前不可能预见车辆间的距离和速度，儿童特有的性情、冲动（想快跑、想尝试、欠缺集中力、很容易动感情的性格、集体行动等），将儿童的责任能力规定由7岁提高到10岁。
对儿童不区别所谓加害人受害人（但故意的场合例外）；不考虑儿童的共同过失（即过失相抵），即在受害人是未满10岁儿童的场合，不考虑儿童的"共同过失"。据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用。
2．道路交通事故中机动车的免责事由仅限于"不可抗力"
考虑到法理上的严谨，更重要的是考虑到实务中，不操作机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施了从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）时，这种行为对驾驶人来说，有可能符合"不可避免的事件"，其结果，保有人被免责，事故的费用就要由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况。将过去道路交通法第7条第2款免责事由中规定的"不可避免的事件（ein unabwendbare Ereignis）"删除，免责事由仅限于"不可抗力"，体现了立法者主张的，使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满十岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"的修正宗旨。这里，几乎是一种完全的损害结果避免义务。
3．被牵引车保有人责任的强化
考虑到受害人特定加害人时会有只认识拖车标识的场合，并鉴于拖车与牵引车不仅在运行上是一体的，而且拖车的保有人通常是选择牵引车及其驾驶员的，这样对危险的增加也有作用，拖车保有人对牵引车保有人，基于合同关系可以进行内部的求偿等情况，将道路交通法第7条规定修改为"在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。这样的体制，拖车保有人，原则上首先构成全部自己责任，之后可以向牵引车保有人求偿。这样一来，受害人即使无法特定牵引车，如果能够特定拖车保有人，基于危险责任，自己的损害也可以得到填补（拖车保有人的保险的利用也成为可能），这样形成了对受害人的比较优厚的救济保障。拖车保有人免责得到承认的情况中，包含运送物受到损坏的场合。
4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张
德国过去道路交通法第7条规定的危险责任，是将无偿运送者排除在外的。根据有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的，并且，即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现等理由改变了这一制度。改正后的道路交通法第8a条规定，无论受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等），无论有偿还是无偿，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。但改正法仍然基本上维持了"对物，不适用危险责任"的原则。只对"人的运送"且是"穿着物、携带物"适用危险责任。
5．对危险责任引进抚慰金请求权
过去根据德国民法第253条和第847条规定，对危险责任不承认抚慰金请求权。修改者认为，应该将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能结合起来把握，是具有从合目的性的观点和强化受害人保护的观点给予解决的性质的问题。从合目的性的观点和受害人保护的强化来看，抚慰金请求权向危险责任扩张都是最理想的。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善，而且（至少在重大且连续的受害的场合）也会产生裁判程序特别合理化的效果。经修改的民法253条第2款规定，因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合，在侵害是故意造成和考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合，以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。改正民法在对危险责任和合同责任的场合也承认抚慰金请求权这一点上，扩张了过去的规定，同时，明确地表述了在故意责任中抚慰金具有满足性机能。
此外，基于道路交通法、责任义务法以及其他法律中危险责任的责任限度额已经20年以上没有改动的现实情况，面对要求适应时刻都在变化的经济状况改定责任限度额和从马克向欧元转换的法律修改的要求，并考虑到伴随着向危险责任引进抚慰金请求权而导致赔偿责任额增大的可能性等理由，德国新的道路交通法提高了对人损、物损的一次性赔偿和定期年金的金额。
六、机动车驾驶人的注意义务
机动车损害赔偿责任发生在道路交通事故中，因此，直接与机动车驾驶人注意义务的履行情况密切相关。对机动车驾驶人的注意义务要求，是对"被允许的危险"活动从事者实施其行为时，业务上必然的要求。我们试作分析，在道路交通中，机动车驾驶人是被作为道路交通参与者之一对待，被要求履行与其驾驶机动车辆的参与方式相应的注意义务的，其他道路交通参与者也都相应地承担与自己参与道路交通时的角色相当的注意义务[31]。
1．机动车驾驶人注意义务的基本内容
首先，机动车驾驶人必须遵守道路交通法规，自
其次，除道路交通法规的规定外，还有驾驶人员在从事驾驶机动车这项职业时所要求的业务上的注意义务。虽然道路交通法规的遵守，也是机动车驾驶人业务上注意义务中的一项，交通法规的遵守与其他的业务上注意义务的履行大多是一致的，但因为交通法规终归不是驾驶员操作规程，不可能就机动车的驾驶也规定得面面俱到，对机动车的驾驶只能规定一个原则，其具体的注意义务要求，还必须依据机动车驾驶行业的规章及其他相关的行业规范。概括地说，机动车驾驶行业的各项规章制度、操作规程、驾驶规范、行业惯行，以及作为一名机动车驾驶人，在学习驾驶的过程中学习的所有知识，接受的所有教育，都是作为一名机动车驾驶人应当履行的业务上的注意义务的内容。其中，特别是科学合理的行业惯行，是衡量业务上注意义务的基准之一。
2．机动车驾驶人注意义务的性质
在参与道路交通的过程中，机动车驾驶人负有的是业务上的注意义务，这种业务上的注意义务与行人作为普通人的注意义务，二者在性质上是不同的。业务上的注意义务比一般人的注意义务要求高得多。一个非常浅显的道理，那就是，机动车驾驶人在操纵机动车，机动车是机械性高速交通工具，具有很高的危险性，因此，他当然要比徒手而行的步行者负有更高的注意义务，精神上当然应当保持更高的紧张程度。如果是一位飞机驾驶人，他在操纵飞机时就必须保持高度的注意力，那时，他的业务上的注意义务要求更高。
民法上，能够专门地作为一种"业务上的注意义务"提起的，都是在物理性质上具备了一定危险性的活动，如果人们在从事该项活动时，不依照它的性状所要求操作规程进行，不遵守该行业必需的规范，就容易发生危险。因此，可以说，注意义务根本性的、科学性的根据，在于它的物理性要求。作为一名机动车驾驶人，他在执行自己的业务时，负有必须履行与自己业务上所要求程度相当的注意义务。这些义务包括遵守交通法规、严格按照行业规章、操作规程和行业惯行安全驾驶机动车，努力排除在各种情况下出现的险情，注意交通安全，特别是在人车共用的道路上，更要注意步行者的行动，注意礼让行人，让他们优先通过，注意不要碰到不经意间走到车道上来的行人，在主要供机动车行驶的道路上，应该严格遵守限速，防止车辆之间的事故和突然闯入的行人，在机动车专用道上行驶时主要是注意防止机动车辆之间的事故，但在高速公路有缺陷的路段，或者发现可疑情况时，就有注意不要发生冲撞行人事故的注意义务，这些都是机动车驾驶人业务上的注意义务所要求的。
为什么在城市街道上，甚至在主要供机动车行驶的道路和机动车专用道上，除了防止机动车之间的事故外，仍然要注意行人呢？因为人是形形色色的，有各种各样，处于各种状态的人，作为一名机动车驾驶人，你开车发现一个步行者在前面走，单凭你的直觉，无法知道他是一个智力障碍者，还是一个正常人；此时他情绪正常地注意走路，还是心绪烦乱忘记道路上的情况；或者他是一个急匆匆赶去上班，或者是急着接他该下幼儿园的孩子，等等。机动车驾驶人的注意义务程度与在什么场合有着密切的关系，越是与步行者接触可能性大的场所，注意义务的程度要求就越高。
3．机动车对步行者的注意义务
机动车驾驶人驾驶机动车行驶在道路上时，必须保持高度警惕，注意观察道路情况，避免发生危险，其中就包括保护步行者的注意义务。机动车驾驶人业务上的注意义务要求，或者说他的工作职责就是要同险情作斗争。据交通工程科学家介绍，每个驾驶人在开车当中时刻都可能遇到交通事故的险情，即交通事故隐患。工业发达国家曾作过统计研究，每个驾驶人一天要遇到一百次险情。我国自行车多，行人多，人们的安全意识和法制观念特别是交通法规观念还不够强；……在我国，每个机动车驾驶人每天至少要遇到二百次险情，每次险情发生时，如驾驶人处理不好，则都可能发生交通事故。因此，我国的交通事故隐患具有极高的频发性[32]。这种状况的根本解决，要依靠建设机动车专用道路，但在人车混行的道路上，机动车驾驶人负有保护行人不受伤害的义务。要求机动车驾驶人掌握行人的步行心理，行人的步行心理因人而异。上班的行人怕迟到，步行急速；下班的行人有的急于想回家，加快步行速度；有的想买东西而放慢步行速度。外地人来到一个城市，一切都感到很新鲜，往往东张西望，这样的人发生交通事故的可能性最大。行人中妇女、儿童与其他人的心理活动又有所区别。驾驶人员对这一部分人应予以特别注意[33]。驾驶人驱车在道路上有义务掌握各种交通参与者的行动特征。就非机动车和行人而言，如自行车混合行驶、逆行以及突然猛拐弯等运行状态；行人，有横过马路、猛跑赶乘公共汽车等行走状态。只有掌握其规律，才能对他们进行有效的"指向"和"集中"。比如自行车常在左转弯或出胡同（窄街、里弄）口时猛拐；行人中小孩常在窄街上和胡同里猛跑过街；早上在公共电、汽车站附近常有乘车人为了赶时间上班，不顾一切地猛跑赶车。驾驶人如果掌握这些交通参与者的行动特性，就可能使自己心理活动的"指向"和"集中"有了明确的目标物。就可以及时采取措施，甚至事先采取预防性措施。比如在一侧有停车的道路上行车时，要适当地降低车速，以防止行人特别是小孩从停着的车辆前后突然横过马路[34]。等等。
对机动车驾驶人的这些驾驶业务上的注意义务，我国道路交通安全法中，设置了一个一般条款性的条文，即第22条"机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶"。这样就把机动车驾驶人在驾驶机动车时必须履行的驾驶业务上的注意义务，以现行法的形式加以成文法化了。毫无疑问，现行成文法强调的这些机动车驾驶人的注意义务，当然是法定义务。每一位机动车驾驶人都必须严格遵守。
4．对各种场所的注意义务
城市街道的情况比较复杂，有各种各样的交通环境，越是在与步行者共用的场合，机动车驾驶人的注意义务程度的要求就越高。特别是在本来就没有步车道区分的路段，形成人车共存和谐状态的基本手段，就是机动车驾驶人认真履行机动车礼让行人的安全注意义务。例如，小胡同、宿舍区及各种居民区，繁华的商店街、集贸市场等经济贸易区，学校区（包括托儿所、幼儿园、小学、中学、大学等各类学校，特别是盲、聋哑学校等残疾人教育设施）、敬老院等特殊人群进出的场所，工厂、企业事业单位、国家机关、社会团体的门前等经常会有人群聚散的场所前，饮食娱乐场所（餐厅、电影院、戏院、歌厅、舞厅等）以及其他各种公众出入的场所，都要特别注意行人的安全。
城市的其他道路，如环状道路，城市主干道、支干道，有隔离带的城市主干道，封闭的高速公路，国道等等。在这些不同的道路上、路段上，道路交通法规对机动车驾驶人的要求是不一样的。有徐行（徐行的意思是，在遇到危险时能够立即把车停住的速度）要求、限速要求等。需要注意的是，即使是在全封闭的道路上，也不是说机动车驾驶人可以不注意行人，如果有违章进入的行人，机动车驾驶人如果正常驾驶可以发现，却没能发现而造成损害时，他就要承担相应的责任。例如，当经过高速公路的某些有破口，经常有附近村民穿行的路段，就要注意行车安全。
对高速公路和封闭道路等不允许行人进入的机动车专用道路，要有警示牌和禁止出入的警示以及拦网等设施。如果警示不够，或者没有设置防止行人进入的栅栏等措施，就是道路管理者管理上的过失，应该对由此造成的损害承担一定责任[35]。
5．行人有过失情况下的注意义务
行人有过失的情况，并非机动车驾驶人可以降低自己业务上的注意义务程度的理由，恰恰相反，此时正是机动车驾驶人应当更集中精力地履行自己业务上的注意义务的时刻。而且，还要看机动车辆所行驶道路环境的情况，如果机动车是在繁华区的街道上行驶，他就要以即使出现突然情况也能立即将车停住避免造成行人伤害的速度行驶。在一般的街区道路上，他要时刻注意前方道路情况，随时准备排除险情，避免交通事故的发生。在一些国家的道路交通事故的责任认定中，作为否定加害人刑事责任的理论，存在着一种由德国法院的法官创制的被称为"信赖原则"的理论。后来，这种理论也被限定性地适用在民事责任认定的某些场合（有些国家，例如，日本仅限于机动车与机动车之间的事故适用此理论）。"信赖原则"的基本定义是"只要没有特别的情况，所有的交通参与者（机动车驾驶人、步行者等）可以信赖其他的交通参与者也是遵守交通秩序的，因此，没有必要总是考虑别人会采取违反交通秩序的态度"[36]。但是，这种原则的适用，必须符合一系列主客观条件，而且，"信赖"的存在，必须符合社会的"相当性"，必须没有交通法规的违反。这些条件，一般都将步行者的过失排除在外，我们在上面机动车对步行者的注意义务中列举的步行者的各种状态，都不符合适用"信赖原则"的条件。当机动车驾驶人的"信赖"不具备其适用条件的时候，反倒往往成为认定其过失的依据。这样我们看到，即使在"信赖原则"这一免除机动车驾驶人过失的理论中，行人的过失行为也不是机动车驾驶人免除业务上注意义务的理由。只要应该认识到其他交通参与者有违章行为的存在，而没有认识到，他就是有过失的，就要排除"信赖原则"[37]的适用。如果在交通事故过失认定中，忽视机动车驾驶人业务上注意义务的情况，不妥当地认定双方过失。不仅对受害人不公平，也不利于机动车驾驶人业务上注意义务的提高，从而给道路交通带来更多的安全隐患。
从以上分析中，我们可以毫不夸张地说，机动车驾驶人业务上注意义务的主要内容就是保护人的生命健康安全。
法国在1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》中规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出，（第3条第2款）。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。2002年的德国《第2损害赔偿法规定修正法》将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人受害人（故意的情况例外）。道路交通事故机动车的免责事由仅限于"不可抗力"，排除了将不操作机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施了从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）等认定为过失的可能性，从而"赦免"了实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担费用的责任，而使机动车保有人、铁道经营者承担这种情况下的责任。在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务。
法国人、德国人为什么这么做，难道法国人、德国人也和我们一样在提倡"人文关怀"吗？这不得而知。好像没有听说法国、德国有什么民法的基本思想就是"以人为本"之类的说教。法国的立法，德国法的修正，除了及时妥当地救济受害人填补其损害外，强化保有人的责任，提高行为人业务上的注意义务，从而抑制侵权行为的发生，保护道理交通参与者实现交通安全的目的才是其宗旨。
其实，人是最容易犯错误的动物，因为他除了本能，还有贪图便利的天性，为这可能会冒很大的危险，在这一点上好像人还不如动物。但这个弱点又是优点，正是为了"贪图"便利，人才制造了机动车，才要改造自然。除此之外，人在许多情况下还会不自觉地出现一些过失，特别是在没有工作和事务上的负担或者身体精神方面出现自然老化和发生一时性的不适应或异常的场合，例如，老年人行动迟缓，残疾人身体不便，小孩生理发育的欠缺和心理上的好奇造成的不能判断自己危险行为，刚进城的打工者不熟悉城市的规矩的行为，正常人遇到烦心事，精神沮丧时、陷入沉思时行走在道路上，等等情况都有可能发生。而这些都是机动车驾驶人应当引起注意的。之所以这样要求机动车驾驶人，就是因为我们现在还不可能在所有的地方将步行者与机动车绝对分开。机动车驾驶人在放下方向盘步行参与交通时，同样也会发生步行者的问题。而机动车驾驶人驾驶机动车需要经过身体检查、驾驶培训、考试合格获得驾驶资格，驾驶机动车前需要检查车辆安全状况，驾驶机动车辆要严格遵守交通规则和驾驶规则，如果情绪波动、身体不适就不允许驾驶机动车辆。现代人的生活是非常紧张的，法律关爱步行者，就是在关爱包括机动车驾驶人在内的全体人类自身。不仅如此，国家在道路建设上还应当首先考虑步行者的方便。不花20分钟过天桥的花季少女为了图一时的便利，横穿机动车道而丧生于车轮之下，她死之后其他人在那个地段仍然"照穿不误"，这是谁的过错？道路的设计者、建设者和管理者等要考虑人的方便、安全。人行横道的设置一定要方便步行者，这是交通工程学者早就指出过的。欧美日本在几十年，或者十几年前就已经在考虑如何使步行者愿意走人行横道的问题，开始着手改变道路中不方便步行者的状况，像我们这种奋起直追疾速进入机动车社会的国家恐怕在建设道路时就应该更加注意这些问题的解决。
让我们把话题拉回到注意义务的问题上来。注意义务只有在判断行为人的过失时才会提到，而过失是侵权行为责任认定的核心。这样，又要回答机动车损害赔偿责任的性质，是过失责任，还是无过失责任的问题。
七、机动车损害赔偿责任的归责原则
1．关于机动车损害赔偿责任的争论
实际上，通过上面对国外和我国实务和学说的考察，我们已经看到，机动车损害赔偿责任的主要特点是，其成立不以责任人（无论保有人与驾驶人同一，还是分离）主观上是否有过失为要件。从这一点上说，称为无过失责任是可以的。但是，我们总要谈到驾驶人的注意义务问题，而且，可以（一些国家法律明文规定，对儿童、老人和严重丧失劳动能力者除外）适用过失相抵。这样，尽管我国法律早在1986年已经作出了规定（民法通则第123条），但对道路交通中机动车的运行造成的损害，是否适用特殊的侵权行为责任原则的问题，在学者和实务中并非不言自明，甚至曾经有过很大的争论。
过去有主张认为，"将汽车与火车、飞机等并列视为高速运输工具并适用第123条，是值得研究的"。因为汽车的危险性比火车、飞机低，所以"同等地看待汽车与其他高度危险作业是不适当的"[38]。认为，"要求汽车所有人和使用人承担较高程度的责任，保护受害人的利益，无疑是合理的。但是，如何确定汽车所有人和使用人的责任程度，却必须根据特定国家在特定时期的经济和社会条件，不能盲目地照搬其他国家的作法。在我国，汽车交通事故虽然比较严重，但这种情况与道路条件比较差、机动车辆和非机动车辆等混用通道、汽车制造水平有待提高、汽车服役期限比较长等诸多因素密切相关。如果不考虑这些具体情况而盲目采用无过失责任原则，就会不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任"[39]。
1992年颁布施行道路交通事故处理办法之后，有文章认为："建国以来，由于没有交通法规的明确规定，……'以责论处'往往被所谓的社会主义优越性所代替，无限制的扩大的'无过错赔偿'--车辆、人员一旦被损坏、伤亡，是非勿论，赔偿不可少。这对我国道路交通事故的处理和公民交通法规意识的养成极为不利"[40]。
一些学者认为，按照道路交通事故处理办法第2条规定，"汽车等在一般道路上行驶的机动车辆不属于高速运输工具，坚持采取过错责任。这样，从行政法规规定的角度上，就将道路交通事故赔偿责任从民法通则第123条中分离了出来。"……"确认交通事故赔偿责任的性质为无过错责任，对于保护受害人的权益确为有利。但行政法规既然已经确认其适用过错责任原则，该法规又是新法，具有特别法的性质，因而可以确认交通事故责任的性质是过失责任，但在适用归责原则上，必须采用过失推定原则，不能采用一般的过错责任原则规则，以使受害人处于较为优越的地位，满足其救济损害的要求。[41]"
实务部门的一些见解也认为，"在民事审判实践中，因机动车辆交通肇事而引起的侵权损害赔偿案占有相当数量。由于人们对民法通则第123条规定中的'高速运输工具'是否包括各类机动车辆认识不一，在审判实践中对该类案件的处理也不大统一，有的以高度危险作业责任去处理，有的则以过错责任原则来权衡。但自《道路交通事故处理办法》发布施行后，这一问题已十分明确，即机动车辆交通肇事不适用民法通则关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定，而是根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，来认定当事人对事故的责任，也即是根据过错责任原则来考虑双方当事人的责任的"[42]。"交通事故中发生的损害赔偿责任是一种民事侵权责任，其构成要件是过错、损害结果、行为、行为和结果的因果关系"[43]。
与这些否定理论相对，也存在着肯定的主张，例如，有学者认为，"高速运输工具造成他人损害，当包含道路交通事故。因此，这一条文是我国人民法院受理并裁判道路交通事故案件的法律依据"[44]。而且实务界更早就在实施"在受害当事人自身过错的事故中，且致害当事方又是使用汽车的情况下"适用民法通则第123条的规定[45]的做法。但是，由于肯定论的声音很小，以致被强大的支配理论所淹没。而且，由于否定论提供的只是一些政策、体制上的原因，或者是行政法条文的依据，没有理论分析上的清楚答案；而肯定论除了坚持对因机动车的运行带来的损害应当适用民法通则123条外，也没有提供更多具有说服力的依据。可以说，世纪之交我国一些城市的交通法规中出现行人在某些状况下被机动车碰撞要负"全责"的规定，以及道路交通安全法76条明文规定机动车损害赔偿责任之后发生社会舆论"哗然"的现象，与我们学术界上述不能令人满意的理论研究状况是不无关系的。为减少实务中的不妥和社会的混乱，民法学界应当进行深入的研究，彻底澄清这个问题，从侵权行为法理论上给予社会一个具有充分说服力的回答。
2．无过失责任反映的是一个过程
过失责任作为近代社会的三大基本原则之一，对资本主义社会的发展，曾经发挥过非常重要的作用。而近代开始在各先进国家萌芽，到了现代在世界各国普遍有了重大发展的民法上的无过失责任原则并不是作为过失责任的反对概念被推论出来的教条，它肇端于通过法律手段解决具有高度危险的近代产业化大生产和机动化交通给人类带来的社会问题的需要。由于科学技术普遍运用于大规模产业化生产，汽车、火车、飞机等现代化交通运输工具的广泛使用，人类社会在得到前所未有的利益与便利的享受的同时，也遭受了大量人们难以控制的灾害。为了人类社会的发展，又不能完全禁止这些活动的进行，不仅如此，为了人类社会的进步，各国还在大力发展这些科学技术和产业化大生产活动。
"工业革命后，工业和交通事故的增加引起了种种社会问题"[46]。为救济受害者，维护社会的安定和经济发展，以高度危险作业为中心的无过失责任在各国的出现成为一种历史的必然。但由于各国国情不同，无过失责任得到确立的途径也不同。有德国和瑞士那样从立法上加以解决的，也有像法国和英美那样通过判例和解释来加以解决的，还有原苏俄那样由民法（1964年苏俄民法454条，1922年苏俄民法404条）本身来加以规定的。对侵权行为法归责原则上的这种历史性变化，日本学者加藤一
从这些考察中，我们看到，无过失责任原则的出现不过是一种历史的必然，从过失责任主义的建立到无过失责任主义的出现，反映的是社会的历史发展对法律原则的一种修正，是侵权行为归责原则自身的部分变化。无过失责任原则的出现，顺应了解决产业化大生产带来的社会问题，及时、妥当地救济受害人的历史需要。但是，无过失责任原则只是在某些情况下，或者说是某些领域中，对过失责任原则的某些方面作出的修正，实际上，二者之间并不存在绝对的对立。即使进行概念的学理分析我们也无法找到它们绝对对立的理论根据。
3．过失概念的学理分析
当我们抛开原则概念的束缚，直观地在每一个案件中审视"过失"时，会发现，过失本身就是一个不断变换内涵的概念，具体地说，不同国家在不同时代或者不同历史发展时期，民事法律上判断过失的基准就是不同的。这样，假如某一种侵权行为样态，过去曾经被追究了过失责任，或者是无过失责任，而当我们用今天的眼光，依据现代的研究成果重新进行审视时，出现相反结论的可能性是存在的。因此，对过失概念本身进行必要的考察会有助于我们对所谓无过失责任原则的理解。
有学者曾结合环境污染的实例从学理上对无过失责任主义进行过探讨，他指出，过失责任以加害人主观上有过失为责任成立的要件，如果这样，那么，工厂排放的煤烟造成附近农村耕地土质劣化使农业减产和工矿有毒废水的排放造成人身损害，以企业方面不能预见所以无过失而免责，则受害者就只有忍受损害。这样一来，以平等保护每一个人为目的的民法，就只限于保护加害者有过失的场合下的受害者，无过失的加害者虽然得到了保护，而无过失的受害者在那种场合下却得不到保护，这是不公平的。
这样，由于社会生活的实际变化，曾经平等地保护加害者和受害者双方的过失责任主义，就不声不响地改变了功能，产生了不能平等地保护两者的结果。为改变这种状态，有两个方法可供选择。一个是在公害等加害者无过失的场合，排除过失责任原则的适用而采用某种程度上的无过失责任原则的方法（通过立法解决），另一个是修正过失责任原则中的过失概念，构成在结果上使加害者受害者双方的利益能够平等地得到保护的概念的方法（通过解释解决）。
例如，在无过失责任论之一的危险责任（所谓无过失责任是多种形态的）论中，排除了作为责任原因的"过失"而代之以"危险"。即对实施了危险行为者、保管危险隐患物者、造成危险状态者，对于以该危险要素为原因发生的损害，认定其有赔偿的责任。并且，由于在责任的归属上与其是否就该危险要素的控制存在不适当的过失无关，所以称之为无过失责任。但是，之所以认定企业的危险责任，仍然因为企业自身包含着很多危险要素，所以当然要对由此而产生的损害负责。其实，单纯的包含着危险的事实不应该视为责任的原因，责任的原因存在于没有适当地处理危险要素之上。从这种观点出发，危险责任也可以看作是一种广义上的过失责任。这样的无过失责任，以过去理解的过失概念作为责任根据来看，在没有过失就不能认定责任的意义上，是与过失责任对立的责任，但是，在无过失责任中得到认定的责任根据，应该说仍然是一种"欠缺"，因此，除不可抗力之外，在俗称的人灾的场合下，所有的情况都应该认为是"造成了损害的原因者对该损害负有赔偿的责任"，这才是适当的无过失责任论。应该通过解释构成一种将上述危险责任中的"欠缺"也包括在内的新的过失概念，通过过失责任的形式，认定实质上的无过失责任。因此，无过失责任论不是单纯地放弃过失责任论，而是在某种程度上拒绝它，反之在更高层次上承认"过失"责任[49]。
这种考察概念之间的内在联系和本质区别的方法才是理论分析的正确方法。在我们今天社会上常常听到的危险品事故、工矿灾害事故中，几乎所有事故都是能够找到原因的，例如，经常听到事故是由于零部件老化，没有及时更换；疲劳驾驶；没有定期测量瓦斯浓度……等等原因造成的。这些实际上都是未尽其业务上的注意义务，是过失。
4．过失责任与无过失责任的统一
将过失责任与无过失责任的关系视为水火不相容，是不适当的。一方面，世界范围的学术界确实存在着"无过失责任"这一术语，有着系统的关于无过失责任的理论学说。另一方面，实务中也经常会遇到适用不以加害人的主观过失有无为要件的责任形式的判例，现实中在一些领域发挥着有效救济受害人的作用的事实也是有目共睹的。因此，我们应该摈弃绝对性划分的做法，丢掉头脑中绝对化的观念。
实际上，所谓无过失责任不过是为了实现赔偿责任的公平分担，为了使受害人得到及时妥当的救济而对过失责任原则的某些项目作了修正而已，它们之间本来就不存在不可逾越的鸿沟。特殊侵权行为中法律未作规定的事项，原则上仍然适用一般侵权行为的规定。不应把本来不对立的过失责任和无过失责任的界限绝对化，"二者共同的侵权行为制度的基础，应该作如下的理解，即侵权行为是关于为谋求受害者的救济，从因不法原因导致发生的损害到底让什么人负担是最公平的视点出发，使赔偿责任公平地分配和归属的制度。并且，这里的责任归属标准并不一定只是依据人的行为（故意、过失）进行追究，而是在广泛的社会关系上对该损害的发生具有何种关系进行考察，当被认为是使负担该损害赔偿责任最为公平的关系时，即使对于没有直接参与损害发生的人也可以认定其侵权行为责任"[50]。
把过失责任与无过失责任绝对化地对立起来，既不利于受害人的救济和侵权行为的抑制，也损害侵权行为法理论体系的完善。美国学者Calabresi曾经对各种责任体系提出了各种批评，尽管如此，但他并没有企图废除其他体系，去建立自己的体系，恰恰相反，他要建立一种各种体系相互协调的综合性体制[51]。
如果认识到"无过失责任"对过失责任作出的修正不仅满足了对受害人救济的需要，而且发挥了侵权行为法抑制侵权行为的功能，发现它们在实现社会公平上的统一。那么，我们也会像尊敬的Calabresi先生那样，积极地构建我们自己的侵权行为法体系，而不再在头脑中虚构（或许这是历史上某一时期思维方式留给我们的"遗产"）的无聊对立概念上兜圈子。
八、机动车损害赔偿责任中的过失相抵
1．关于无过失责任适用过失相抵的争论
关于赔偿义务人负担无过失责任的场合，对受害人的损害赔偿额是否可以适用过失相抵规则，在我国曾有争议。有学者认为，"若高度危险责任适用过错相抵，显然不是无过失责任，因为过失相抵乃是过错责任的内容。从民法通则第123条的规定本身来看，与其他条款规定的明显区别在于仅承认'受害人的故意'为免责条件，而不承认受害人的过失为免责条件。进一步说，受害人的一般过失不应导致加害人的责任减轻，因为在受害人仅具有一般过失的情况下，损害的发生主要还是因高度危险所致，因此不应减轻加害人的责任[52]"。另有学者认为，即使侵害人没有任何过错，而且受害人本身有重大过失时，从事这种高度危险作业的侵害人也不能免除民事责任。法律这样规定并不意味着受害人有过错时侵害人仍要承担全部民事责任。不免除民事责任并不意味着必须承担全部责任。如果侵害人能证明受害人有重大过失时，可以援引民法通则第131条，减轻他的民事责任。在汽车交通事故赔偿中就应按照这一原则处理[53]。无过错责任是指致害人无过错也承担责任。至于受害人有无过错，不涉及无过错责任的概念。适用无过错责任，不是要致害人对受害人过错引起的损害全部承担责任[54]。
通过在上面七中进行的探讨，我们可能不再会发出机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，为什么还会发生过失相抵问题的疑问。从性质上说，过失相抵是当受害人对损害的发生也有过失时，减轻加害人的民事责任的制度。要在当事人之间实现损害的公平分担，过失相抵是不可或缺的手段。关于过失相抵，各国都有类似的制度。在德国、法国有被称为双方的过失的概念[55]。美国的比较过失（comparative negligence）制度，是在损害赔偿之诉中，将原告的过失与被告的过失进行比较，以减少被告应承担的赔偿份额[56]。
依据民法学的基本原理和德、法、日等国以及我们自己实务中过失相抵的实践，关于机动车损害赔偿的无过失责任和过失相抵的关系，我们可以做如下理解：即无过失责任是特殊侵权行为之一种，其责任的成立不以加害人的主观过失为要件，无论加害人有无过失，都要承担赔偿责任，但这并不是说加害人就一定没有过失，也不是说赔偿金额的决定可以不依其过失的程度。同时，当受害人对损害的发生也有过失时，可以适当斟酌赔偿金额。这里的关键是应该注意加害人与受害人的过失相抵不能只根据行为人法规违反的有无，也不能直接套用行政法规的标准，而要依据加害人的注意义务违反情况，并视受害人的情况对过失相抵的比率做必要调整。过失相抵的作用在于通过对加害人与受害人双方的过失进行认定、对比的技术处理，较为妥当地算定赔偿金额，实现损害在当事人之间的公平分担。
2．过失相抵的处理方式
关于过失相抵的具体适用，就我们所掌握资料来看，大致有两种方法。
一种是法国的做法，法国是以法律规定，将受害人按类型划定过失相抵的可否与过失相抵比率。法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》对受害人有过失情况下的损害赔偿，有如下一些规定：
（1）在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，受害人在事故时为16岁以下或者70岁以上，或者与年龄无关80％以上丧失劳动能力时，不得对抗自己的过失（第3条第2款）。即不进行过失相抵。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。
（2）同样的受害人不是驾驶人，且损害是人身损害，未被包含在上述1的受害人中的场合，除难以原谅的过失为事故的唯一原因的场合外，不得对抗自己的过失（第3条第1款）。但自己任意地招致损害的场合除外（第3条第3款）。
（3）在受害人不是驾驶人，且损害是财产损害的场合，受害人的过失限制或排除对财产的损害赔偿（第5条第1款）。即责任被减免。
（4）受害人是驾驶员的场合，其所犯过失限制和排除损害赔偿（第4条）。
（5）上述的解决，对非直接受害人的所谓受波及受害人的场合亦得考虑（第6条）[57]。
另一种是根据当事人的注意义务违反及事故时的具体情况划定过失相抵比率的做法。这种做法一般是在民法中设置过失相抵的原则规定，具体则在实务中由法官根据当事人的注意义务（包括法规违反及其他成为不成文规则违反的有无等）、道路状况、过失相抵对象的自身情况（是否老人、儿童等）等方面的情况进行判断。例如，日本判例在这方面就有丰富的积累。我国的立法和司法实务基本属于这一类型。
关于损害赔偿的计算和过失相抵，日本东京地方法院民事第27部（交通部）法官研究整理判例编辑的《民事交通诉讼中过失相抵率的认定标准》（判例TIMES）。还有日本律师联合会交通事故咨询援助中心独立编辑的《交通事故损害赔偿额算定基准的基准》和日本律师联合会交通事故咨询援助中心与东京三律师会交通事故处理委员会共同编辑的《民事交通事故诉讼损害赔偿额算定标准》都有过失相抵的比率表，这些比率要经常根据法院做出的新判例进行修正，基本上是一两年修改一次。这些来自法院的，规范的判例数据资料，为机动车损害赔偿纠纷中，个案过失相抵合理比率的计算提供了具有科学依据的参考值[58]。
过失相抵的适当比率的确定，需要判例的积累，我们应当对自己法院、道路交通管理机关等处理的大量道路交通损害赔偿纠纷案件进行整理分析，看哪些是比较妥当的，哪些是需要改进的，从中找出规律性的东西。我们应当寻找具有科学性的参考值，而不应总是以行政法规规定分担比例。这种做法是与民事上的损害赔偿性质背道而驰的。这一点将在后面做稍微详细一些的探讨。
3．过失相抵适用中应注意的问题
过失相抵是一个运用民事法律基本原理进行逻辑分析的复杂过程，决不是简单的划分对行政法规的遵守和违反，以及法规违反程度的对比。这是民事上的过失相抵与行政法上行政责任划分的根本不同。在处理损害赔偿案件中，法官要找出所有相关法律规定，分析各种法律的性质、立法意图、它们之间的关系以及各条文在本案中的作用，要对案件的实际情况进行详细的分析，审慎地分析事故发生时当事人双方的注意义务性质、程度，根据当事人双方的法规违反及其他过失行为在损害发生时的作用和相互关系判断它们的过失程度，并结合社会正义和法律公平的要求决定是否适用过失相抵。
首先，要注意的就是，受害人是否有过失，不能仅从是否违反了交通法规判断，在有些情况下，即使交通事故的受害人有交通法规违反行为，也不能仅仅依此就断定受害人是有过失的[59]。受害人是否有过失，要根据损害发生时的具体情况进行分析。
其次，必须明确的一点是，过失相抵是法官斟酌适用的措施，法官根据整个案情，从法律公平的角度判断需要进行过失相抵时，才适用过失相抵。在法官认为即使受害人有过失，但仅仅据此对受害人适用过失相抵会有损法律公平与社会正义的场合，可以拒绝加害人过失相抵的请求。我们的法院曾经有因自行车没上牌照而削减受害人应得赔偿金额的判决[60]，这根本不是过失相抵。根据民法通则131条就不难看出这个判决是没有法律依据的错误判决。日本侵权行为中的过失相抵，规定的是法院可以斟酌实施（日本民法第722条），意思是在具体案件中过失相抵的当否由法官的裁量，可以相抵，也可以不相抵[61]。这一规则亦适用于裁判外解决的场合。我们举一个，发生在日本名古屋的道路交通事故，考察一下该事故中双方过失的认定情况。
【案情】
平成12（2000）年1月7日下午9时许，一位步行者在距离人行横道70米处横穿1条宽约14米的机动车道，到对面的公共电话亭去打电话，被驶来的汽车撞倒受伤。
【事故发生地警察对事故的记录】
事故类型：人对车辆。车辆事故时状态：状况正常。道路状况：路面状况干燥，柏油马路，下坡道路，无照明，能见度良。事故当时该道路交通量一般。肇事车辆在事故发生路段的行驶时速约为50公里，该路段限制时速为50公里。肇事车辆在距行人20米处发现该行人站立在道路上，并采取紧急制动措施，但仍然将行人撞倒[62]。
【处理情况】
这是一个由保险公司代理和解了的案件。根据警方的记录、勘测图表等资料和交通事故的过失判断标准，双方达成了在本事故中，行人的过失为10-20%，机动车辆驾驶员过失为80-90%的共识。而最终保险公司以行人的过失轻微为由，未做过失相抵，全额赔偿。
这个案件中，受害人是一位外国人，首先，关于过失的判断，从"距离人行横道70米处横穿1条宽约14米的机动车道"，如果在我们国家，受害人的过失就绝不会是10-20%。其次，这个不是10-20%的更大过失是一定要被相抵的。
显然，在日本，由于法院的努力，对步行者与机动车的过失判断和对民法过失相抵规定的适用规则，在裁判外机动车损害赔偿纠纷处理机构也得到遵守。这样，不仅受害人得到了及时妥当的救济，而且也使机动车驾驶人更加小心地驾驶机动车辆。
再次，法官不得在没有当事人请求的情况下依职权主动援用过失相抵。在加害者有故意时，受害者的过失不予考虑。
另外，关于受害人的过失与加害人的过失在性质上的不同，是一个需要进一步深入研究的问题。日本对受害人的过失能力作事理辨识能力把握。德国的通说和判例都将共同过失中受害人的过失解释为是受害人"对自己自身的过失"（在2002年的第二赔偿法规定法的修正中，做出对儿童等更为有利的规定），解释为以应受责备的形式对保护受害人自身的成文、不成文的义务的违背。在这个意义上，与作为侵权行为成立要件的，构成违反以保护他人为目的的义务问题的"过失"不同[63]。这个问题需要深入研究，限于篇幅，这里无法展开，容另做探讨。
还有，在适用过失相抵时还要注意，加害人不得以自己对受害人享有的债权与自己负担的损害赔偿债务相抵。日本民法第509条规定，侵权行为损害赔偿债务的债务人，对受害者不得以享有的债权与之相抵。这一规定的宗旨，是使受害者所蒙受的损害现实地得到恢复。并且包含着防止受害者对加害者进行报复的意义。
有关过失相抵的这些概念，可能人们还比较生疏，这是由于在我国的法律实务中尚未大量出现真正意义上的过失相抵处理。但是，随着市场经济的不断成熟和法律的逐步完善，这些都是在不久的将来，过失相抵真正在民事案件中得到适用时，必然摆在我们面前，逼迫我们去解决的问题，现在就应该下力气进行深入扎实的研究。